Odločba o razveljavitvi prvega do četrtega odstavka 10.a člena in četrtega odstavka 10.b člena ter o delni razveljavitvi sedmega odstavka 10.a člena Zakona o gospodarskih družbah, in o ugotovitvi, da peti in šesti odstavek 10.a člena, del sedmega odstavka 10.a člena ter prvi do tretji odstavek 10.b člena in dvanajsta alineja 50. člena Zakona o gospodarskih družbah v delu, ki se nanaša na prvi in drugi odstavek 10.b člena Zakona o gospodarskih družbah, niso v neskladju z Ustavo

1696. Odločba o razveljavitvi prvega do četrtega odstavka 10.a člena in četrtega odstavka 10.b člena ter o delni razveljavitvi sedmega odstavka 10.a člena Zakona o gospodarskih družbah, in o ugotovitvi, da peti in šesti odstavek 10.a člena, del sedmega odstavka 10.a člena ter prvi do tretji odstavek 10.b člena in dvanajsta alineja 50. člena Zakona o gospodarskih družbah v delu, ki se nanaša na prvi in drugi odstavek 10.b člena Zakona o gospodarskih družbah, niso v neskladju z Ustavo

Številka: U-I-311/11-16

Datum: 25. 4. 2013

Ustavno sodišče je v postopku za oceno ustavnosti, začetem z zahtevama Vlade Republike Slovenije in Državnega sveta Republike Slovenije, na seji 25. aprila 2013

Prvi do četrti odstavek 10.a člena Zakona o gospodarskih družbah (Uradni list RS, št. 65/09 – uradno prečiščeno besedilo, 33/11, 91/11, 32/12 in 57/12) se razveljavijo.

V sedmem odstavku 10.a člena Zakona o gospodarskih družbah se razveljavi besedilo: »od končanja tistega postopka zaradi insolventnosti ali prisilnega prenehanja, na podlagi začetka katerega je stopila v veljavo oziroma«.

Četrti odstavek 10.b člena Zakona o gospodarskih družbah se razveljavi.

Peti in šesti odstavek 10.a člena, sedmi odstavek 10.a člena v delu, ki se nanaša na šesti odstavek 10.a člena, prvi do tretji odstavek 10.b člena ter dvanajsta alineja 50. člena, v delu, v katerem se nanaša na prvi in drugi odstavek 10.b člena Zakona o gospodarskih družbah, niso v neskladju z Ustavo.

Do drugačne zakonske ureditve sodišče ob izreku ukrepa po 10.b členu Zakona o gospodarskih družbah glede na okoliščine konkretnega primera določi trajanje ukrepa, pri čemer ukrep ne sme trajati več kot deset let od pravnomočnosti sodne odločbe, s katero sodišče izreče ukrep po tem členu.

Državni svet in Vlada izpodbijata 10.a in 10.b člen Zakona o gospodarskih družbah (v nadaljevanju ZGD-1), Vlada pa tudi dvanajsto alinejo 50. člena tega zakona. Medtem ko Vlada zatrjuje njihovo neskladje z 2., 22., 33., 49. in 74. členom Ustave, Državni svet 10.a in 10.b členu ZGD-1 očita neskladje z 2., 33., 49., 50., 67. in 74. členom Ustave.

Vlada navaja, da opravljanje funkcije poslovodje pomeni posamezniku, ki opravlja to funkcijo, zaposlitev, ki mu zagotavlja pridobivanje sredstev za preživljanje sebe in svoje družine ter mu omogoča uresničevanje drugih človekovih pravic. Ker se z izpodbijanimi določbami posamezniku prepoveduje opravljanje funkcije člana poslovodstva ali organa nadzora, če je bil član katerega od teh organov v trenutku, ko je bil nad družbo začet postopek insolventnosti, oziroma dve leti pred tem, se mu onemogoča oziroma krati pravica do svobodne izbire poklica (49. člen Ustave). Takšna posledica naj bi nastala že z nastopom pravnega dejstva začetka postopka zaradi insolventnosti, ne da bi bila predhodno pravnomočno ugotovljena posameznikova krivda v kazenskem postopku. Pri tem lahko pride do prepovedi opravljanja tudi, če v času prenehanja funkcije družba ni bila insolventna, saj naj bi izpodbijana ureditev vzpostavljala domnevo tudi za čas, ko posameznik te funkcije že nekaj časa ne opravlja več. Po mnenju Vlade izpodbijani določbi ZGD-1, ki vzpostavljata domnevo protipravnega ravnanja, ne razlikujeta med vzroki za nastanek insolventnosti, saj je pravno nepomembno, ali je ta nastopila kot posledica ravnanja posameznika ali zaradi objektivnih vzrokov zunaj sfere posameznika. Zato naj bi bili izpodbijani določbi tudi v neskladju z načelom pravne države iz 2. člena Ustave. Pri tem naj člani poslovodstva ali organa nadzora ne bi imeli pravnega sredstva, s katerim bi preprečili nastanek posledice, ki jo določa 10.a člen ZGD-1.

Po mnenju Vlade nepravdni postopek ni primeren za ugotavljanje, ali je posameznik ravnal kot vesten in pošten gospodarstvenik. Še več, s tem ko je določen nepravdni postopek, naj bi bila posameznikom kršena pravica do enakega varstva pravic iz 22. člena Ustave. Izpodbijana ureditev naj bi namreč pomenila uvedbo kaznovalne sankcije z učinki varnostnega ukrepa prepovedi opravljanja poklica, ki se kot stranska kazen lahko izreče zgolj v kazenskem in ne v nepravdnem postopku. Sam postopek naj bi bil nedodelan in nedorečen, njegova izpeljava pa vprašljiva. Tako naj bi se zastavila vprašanja poteka takega postopka, nasprotnega udeleženca postopka in dokazovanja. Zlasti pri slednjem je po mnenju Vlade vprašljivo, kako bo posameznik pridobil listine insolventne družbe, poleg tega bo moral za izvedenca poslovnofinančne stroke založiti predujem. Ob tem je po mnenju Vlade treba upoštevati še samo trajanje postopka, med katerim posameznik ne bo mogel opravljati funkcije poslovodstva ali organa nadzora.

Iz navedenih razlogov naj bi izpodbijana ureditev posegala tudi v svobodno gospodarsko pobudo iz 74. člena Ustave. Poleg tega naj bi po mnenju Vlade zavirala podjetništvo in zmanjševala konkurenčnost slovenskega gospodarstva. Vlada ob tem opozarja tudi na zelo dolgo obdobje omejevanja, saj rok desetih let začne teči od konca insolventnega postopka, ki pa že sam traja več let. V svobodno gospodarsko pobudo naj bi bilo poseženo tudi zaradi nezmožnosti tehničnega izvajanja zakona. ZGD-1 naj ne bi vseboval posebnih postopkovnih določb, ki bi se nanašale na postopek preverjanja (ne)izpolnjevanja pogojev za ustanovitev nove družbe, Zakon o sodnem registru (Uradni list RS, št. 54/07 – uradno prečiščeno besedilo, 65/08 in 49/09 – v nadaljevanju ZSReg) in na njem temelječi podzakonski predpisi naj ne bi bili ustrezno prilagojeni. Podobno naj bi se podaljšal tudi postopek za registracijo podjetnikov oziroma naj bi bil popolnoma onemogočen, ker naj Agencija Republike Slovenije za javnopravne evidence in storitve (AJPES) ne bi imela dostopa do vseh podatkov, potrebnih za izvajanje izpodbijanih določb ZGD-1.

Ker izpodbijani 10.a člen ZGD-1 določa, da člani poslovodstva ali organa nadzora insolventne družbe ne smejo biti ne ustanovitelji ne družbeniki gospodarske družbe, naj bi to pomenilo, da te osebe ne smejo pridobiti niti ene delnice oziroma deleža družbe. Po mnenju Vlade ni jasno, kako naj bi se takšna prepoved izvajala v praksi, saj ZGD-1 ne vsebuje določb, ki bi to urejale, pri čemer naj bi posledice navedenega ukrepa zadele posameznike ne glede na njihovo skrbnost pri ravnanju. Zato naj bi bila članom poslovodstev in organom nadzora kršena pravica do zasebne lastnine iz 33. člena Ustave.

Po prepričanju Vlade navedeni posegi oziroma omejitve človekovih pravic in temeljnih svoboščin ne prestanejo nobenega izmed vidikov strogega testa sorazmernosti, saj zakonodajno gradivo ne vsebuje ustrezne obrazložitve, ki bi omogočala presojo Ustavnemu sodišču. Poleg tega naj ukrep ne bi bil nujen, saj že obstoječa zakonodaja vsebuje vrsto ukrepov, ki omogočajo sankcioniranje zlorab oziroma nepošteno ravnanje članov organov vodenja ali nadzora (npr. odškodninska odgovornost teh oseb po ZGD-1, prekrški po ZGD-1, odškodninska odgovornost teh oseb po Zakonu o finančnem poslovanju, postopkih zaradi insolventnosti in prisilnem prenehanju, Uradni list RS, št. 126/07, 40/09, 59/09, 52/10, 106/10, 26/11 in 47/11 – v nadaljevanju ZFPPIPP, kaznivo dejanje lažnega stečaja po 226. členu Kazenskega zakonika, Uradni list RS, št. 55/08, 66/08 – popr., 39/09 in 91/11 – v nadaljevanju KZ-1, itd.). Teža posledic zaradi domnevane protipravnosti (tj. prizadetosti posameznikov, ki niso povzročili insolventnosti družbe) posega v ustavno zagotovljene človekove pravice in temeljne svoboščine pa naj bi bila bistveno večja od morebitnih koristi (tj. zaščite pred ravnanjem majhnega števila nepoštenih članov poslovodstva ali organov nadzora).

Državni svet navaja, da podjetnik kot nosilec podjema prek pravnoorganizacijske oblike samostojnega podjetnika opravlja pridobitno dejavnost kot svoj poklic. Podobno naj bi veljalo za poslovodje v majhnih gospodarskih družbah. Tem osebam naj bi bilo z izpodbijano ureditvijo poseženo v njihovo svobodno gospodarsko pobudo. Poleg tega naj bi jim bilo, skupaj s člani poslovodstev, ki te funkcije opravljajo kot svoj poklic, poseženo v njihovo pravico do svobodne izbire poklica. Navedeni poseg po mnenju Državnega sveta ni primeren, saj z njim ni mogoče doseči višjega poplačila upnikov, kar naj bi bil eden izmed razlogov, ki jih je v zakonodajnem gradivu navedel Državni zbor Republike Slovenije. Tudi drugega cilja iz zakonodajnega gradiva, tj. odvrniti naslovnike, da bi z nevestnim ravnanjem oškodovali upnike, naj ne bi bilo mogoče doseči z izpodbijano ureditvijo. Poleg tega naj bi v pravnem sistemu že obstajali drugi primernejši ukrepi, kot npr. kaznivo dejanje povzročitve stečaja z goljufijo ali nevestnim poslovanjem ali odškodninska odgovornost po ZGD-1 ali prepoved opravljanje funkcije člana organa vodenja ali nadzora po ZGD-1. Izpodbijana ureditev pa naj bi bila zaradi domnevane protipravnosti ravnanja tudi nesorazmerna, saj ima posledice tudi za nesorazmerno velik delež članov poslovodstva, ki nastanka insolventnosti družbe niso povzročili s svojim neskrbnim ravnanjem.

Ureditev, ki kot edino podstat domneve, da je oseba ravnala protipravno (v obravnavanem primeru z neskrbnim ravnanjem povzročila insolventnost družbe), določa okoliščine (nastanek insolventnosti), nastanek katerih najpogosteje ni posledica takega protipravnega ravnanja, temveč posledica okoliščin, ki so zunaj sfere oziroma vpliva naslovnika pravnega pravila, naj bi bila v neskladju z načelom pravne države iz 2. člena Ustave. Sankcionirano je namreč le dejstvo, da je nekdo opravljal funkcijo v času, ko je bil nad družbo začet postopek zaradi insolventnosti, pri čemer je to podaljšano na čas dve leti pred začetkom takega postopka.

Tudi Državni svet izpostavlja spornost nepravdnega postopka za ugotavljanje skrbnega ravnanja posameznika in v zvezi s tem posebej poudarja obrnjeno dokazno breme in težko dokazljivost standarda vestnega in skrbnega gospodarstvenika, saj naj bi se dokazovanje širilo na vse pravne posle, ki so bili sklenjeni med poslovanjem pravne osebe.

Državni zbor na navedbe v zahtevi Vlade ni odgovoril.

Ustavno sodišče je s sklepom št. U-I-311/11 z dne 8. 12. 2011 (Uradni list RS, št. 100/11) do končne odločitve zadržalo izvrševanje 10.a in 10.b člena ter dvanajste alineje 50. člena ZGD-1.

Ustavno sodišče je zahtevi zaradi skupnega obravnavanja in odločanja združilo.

Glede na to, da zahteva Državnega sveta ne odpira novih vprašanj ustavnosodne presoje in se njena vsebina giblje v okviru navedb in zatrjevanj iz zahteve Vlade, je Ustavno sodišče štelo, da je imel Državni zbor možnost pojasniti svoja stališča že v odgovoru na zahtevo Vlade.

Presoja 10.a člena ZGD-1

Prvi do četrti odstavek 10.a člena ZGD-1

Izpodbijani prvi do četrti odstavek 10.a člena ZGD-1 določajo:

»(1) Ustanovitelj, družbenik, član poslovodstva ali organa nadzora družbe ne more biti, kdor je član poslovodstva ali organa nadzora velike, srednje oziroma majhne družbe, nad katero je bil začet eden izmed postopkov zaradi insolventnosti ali prisilnega prenehanja.

Omejitev iz prejšnjega odstavka velja tudi za osebe, ki so opravljale funkcijo poslovodstva ali nadzornega organa v veliki, srednji oziroma majhni družbi, nad katero je bil začet postopek zaradi insolventnosti ali prisilnega prenehanja, kadar koli v obdobju dveh let pred začetkom postopka zaradi insolventnosti ali prisilnega prenehanja.

Sodišče v nepravdnem postopku članu poslovodstva oziroma organa nadzora iz prvega in drugega odstavka tega člena dovoli ustanovitev družbe, pridobitev statusa družbenika, opravljanje poslovodne funkcije družbe ali opravljanje nadzorne funkcije družbe, če le-ta dokaže, da je v družbi, nad katero je bil začet postopek zaradi insolventnosti ali prisilnega prenehanja, ravnal s skrbnostjo vestnega in poštenega gospodarstvenika.

Za člana poslovodstva družbe po tem členu se štejejo vse osebe, ki se v poslovni register vpišejo kot osebe, pooblaščene za zastopanje družbe.«

Ustava zagotavlja svobodno gospodarsko pobudo (prvi odstavek 74. člena). Vendar to ne pomeni, da je lahko ravnanje tako pri ustanavljanju gospodarskih subjektov kot pri opravljanju gospodarske dejavnosti povsem svobodno. V prvem stavku drugega odstavka 74. člena Ustava pooblašča zakonodajalca, da opredeli pogoje za ustanavljanje gospodarskih subjektov, s čimer se glede na ustaljeno ustavnosodno presojo(1) določa način uresničevanja te človekove pravice v smislu drugega odstavka 15. člena Ustave. Zakonodajalec ima prav na podlagi slednje ustavne določbe pooblastilo, da uredi način uresničevanja pravice iz prvega odstavka 74. člena Ustave tudi, ko gre za opravljanje gospodarske dejavnosti. Ker tako vzpostavlja ekonomsko politiko na posameznih področjih družbenega življenja, ki jo šteje kot najprimernejšo za doseganje splošne družbene blaginje, ima pri tem široko polje proste presoje. Kajti kot je že večkrat poudarilo Ustavno sodišče (npr. v odločbi št. U-I-16/98 z dne 5. 7. 2001, Uradni list RS, št. 62/01, in OdlUS X, 144), skrajno liberalistično pojmovanje podjetništva ni v skladu z Ustavo. Zakonodajalec lahko ne le predpiše način uresničevanja pravice do svobodne gospodarske pobude skladno z drugim odstavkom 15. člena Ustave, ampak lahko določene oblike podjetništva tudi omeji skladno s tretjim odstavkom 15. člena Ustave. Če je za to izkazana javna korist (varstvo zdravja ali življenja ljudi, varstvo narave, varstvo potrošnikov, zaposlenih ipd.), lahko določi posebne subjektivne in/ali objektivne pogoje za podjetniško delovanje, ki pomenijo omejitev svobodne gospodarske pobude. Temelj za to mu daje Ustava v drugem stavku drugega odstavka 74. člena, ki namreč izrecno prepoveduje opravljanje gospodarske dejavnosti v nasprotju z javno koristjo. Na tej podlagi lahko zakonodajalec s posamičnimi ukrepi omeji to človekovo pravico, da se doseže spoštovanje navedene ustavne prepovedi. Ali pomeni posamezen zakonodajni ukrep na področju gospodarske dejavnosti način uresničevanja svobodne gospodarske pobude (drugi odstavek 15. člena in prvi odstavek 74. člena Ustave) ali pomeni že njeno omejevanje – torej pomeni že poseg v to človekovo pravico (tretji odstavek 15. člena in drugi stavek drugega odstavka 74. člena Ustave), je prepuščeno vsakokratni presoji konkretne ureditve. Meja med njima je, kot je že večkrat poudarilo Ustavno sodišče, gibljiva.(2) Vendar je treba v vsakem primeru upoštevati, da Ustava v drugem stavku drugega odstavka 74. člena ne dopušča le možnosti zakonskega urejanja, ampak s prepovedjo opravljanja gospodarske dejavnosti v nasprotju z javno koristjo zakonodajalcu nalaga, da oblikuje gospodarsko politiko na posameznih področjih družbenega življenja, in ga pooblašča za sprejetje ukrepov, s katerimi bo lahko zagotovil uresničitev ciljev te politike (tako Ustavno sodišče že v odločbi št. U-I-145/95 z dne 9. 11. 1995, Uradni list RS, št. 68/95, in OdlUS IV, 113). Prav s tem je zakonodajalcu prepuščeno široko polje proste presoje pri vrsti ukrepov ekonomske politike, ki jih šteje za potrebne, pri čemer je tudi sam zavezan z ustavno prepovedjo, da ne sme dopustiti opravljanja gospodarske dejavnosti v nasprotju z javno koristjo.

Navedena izhodišča narekujejo zadržanost Ustavnega sodišča pri presoji posameznih zakonskih ukrepov, s katerimi zakonodajalec udejanja ekonomsko politiko, in to ne le, ko gre za predpisovanje načina uresničevanja svobodne gospodarske pobude, ampak tudi, ko gre za presojo dopustnosti njenih omejitev. Vendar kot je že večkrat poudarilo Ustavno sodišče,(3) zakonodajalčeva pooblastila pri udejanjanju navedene ustavne prepovedi kljub temu niso niti absolutna niti povsem neomejena. Zakonodajalca namreč tudi pri urejanju gospodarske dejavnosti veže splošno načelo sorazmernosti (2. člen Ustave), ki mu dovoljuje, da človekovo pravico omeji le toliko, kolikor je to potrebno zaradi varovanja javne koristi.(4) Ko Ustavno sodišče ocenjuje ustavno skladnost posega v človekovo pravico iz prvega odstavka 74. člena Ustave, zato presoja, ali je ob izkazani javni koristi poseg v skladu s splošnim načelom sorazmernosti. Pri tem se omeji na presojo, ali je teža posledic omejitve pravice do svobodne gospodarske pobude sorazmerna vrednosti zasledovanega cilja – prepovedi opravljanja gospodarske dejavnosti v nasprotju z javno koristjo – oziroma koristim, ki bodo zaradi te omejitve nastale.(5)

Ko Ustavno sodišče presoja, ali posamezna ureditev pomeni način uresničevanja pravice do svobodne gospodarske pobude ali pa gre že za njeno omejitev, upošteva, kako močno predpis oži polje podjetniškega udejstvovanja. Nedvomno gre za omejitev pravice do svobodne gospodarske pobude, če predpis neobičajno intenzivno oži polje podjetniške svobode.(6) Relativno manj omejujoči pogoji za opravljanje gospodarske dejavnosti lahko pomenijo izvrševanje pooblastila iz drugega odstavka 15. člena Ustave. Vendar pa gre pri določanju pogojev za opravljanje gospodarske dejavnosti za določanje načina izvrševanja pravice lahko le tedaj, ko ima pogoj oziroma ukrep realno vsebinsko zvezo s konkretno regulirano gospodarsko dejavnostjo. To je zlasti v primerih, ko zakonodajalec odvrača nevarnosti ali blaži tveganja, ki izhajajo iz opravljanja neke konkretne dejavnosti (npr. na področju varstva pri delu, varstva zdravega življenjskega okolja ipd.). Če pa zakonodajalec omeji podjetniško svobodo ravnanja zaradi doseganja splošnih javnih ciljev ali ciljev na nekem ločenem področju družbenega življenja, gre za poseg oziroma za omejitev pravice do svobodne gospodarske pobude iz prvega odstavka 74. člena Ustave (tako Ustavno sodišče že v odločbi št. U-I-66/08).