Odločba o zavrnitvi ustavne pritožbe

713. Odločba o zavrnitvi ustavne pritožbe

Številka: Up-540/11-23

Datum: 13. 2. 2014

Ustavno sodišče je v postopku odločanja o ustavni pritožbi Igorja Benedika, Kranj, ki ga zastopa mag. Mitja Jelenič Novak, odvetnik v Ljubljani, na seji 13. februarja 2014

Ustavna pritožba zoper sodbo Vrhovnega sodišča št. I Ips 216/2010 z dne 20. 1. 2011 v zvezi s sodbo Višjega sodišča v Ljubljani št. II Kp 425/2009 z dne 4. 11. 2009 in s sodbo Okrožnega sodišča v Kranju št. K 79/2008 z dne 5. 12. 2008 se zavrne.

S sodbo Okrožnega sodišča v Kranju je bil pritožnik spoznan za krivega kaznivega dejanja posesti in posredovanja pornografskega gradiva po tretjem odstavku 187. člena Kazenskega zakonika (Uradni list RS, št. 95/04 – uradno prečiščeno besedilo – v nadaljevanju: KZ) v zvezi s prvim odstavkom 7. člena Kazenskega zakonika (Uradni list RS, št. 55/08, 66/08 – popr., 39/09 in 91/11 – KZ-1). Izrečena mu je bila pogojna obsodba, Višje sodišče v Ljubljani pa je sodbo glede kazenske sankcije spremenilo in je pritožniku izreklo šestmesečno zaporno kazen. Vrhovno sodišče je zahtevo za varstvo zakonitosti zavrnilo.

Pritožnik zatrjuje kršitev pravic iz 37. in 38. člena Ustave, saj naj bi sodba temeljila na dokazih, pridobljenih s kršitvijo pravice do komunikacijske zasebnosti. Navaja, da so švicarski organi pregona opravili sistematičen pregled vsebine komunikacij vseh uporabnikov mreže Razorback, ne da bi za kateregakoli od uporabnikov obstajal utemeljen sum ali morebiti vsaj utemeljeni razlogi za sum, da poseduje ali si izmenjuje otroško pornografijo, zato bi morala biti izdana ustrezna sodna odredba za pridobivanje takih podatkov. Pritožnik tudi zatrjuje, da je policija podatek o tem, kdo je uporabnik določenega dinamičnega IP-naslova,(1) pridobila najprej prek zaprosila policije na podlagi tretjega odstavka 149.b člena Zakona o kazenskem postopku (Uradni list RS, št. 96/04 – uradno prečiščeno besedilo in 101/05 – v nadaljevanju ZKP), nato pa naj bi iste podatke pridobila še na podlagi odredbe preiskovalne sodnice po prvem odstavku 149.b člena ZKP.(2) Po mnenju pritožnika bi bilo treba tudi za navedene podatke pridobiti predhodno sodno odredbo, saj naj bi šlo tako za osebni podatek kot tudi za podatek o prometu v elektronskem komunikacijskem omrežju, poleg tega pa naj bi imel posameznik pri dinamičnem IP-naslovu utemeljeno pričakovanje zasebnosti.(3) Pritožnik zatrjuje, da bi morali imeti policisti sodno odredbo tudi za pregled datotek na njegovem računalniku, ki so mu ga zasegli med hišno preiskavo. Ker policija za nobeno od treh preiskovalnih dejanj ni imela odredbe sodišča, pritožnik meni, da so bili dokazi pridobljeni v nasprotju s 37. in 38. členom Ustave, zato sodba ne bi smela temeljiti na njih in bi jih bilo treba izločiti iz spisa.

Ustavno sodišče je s sklepom senata št. Up-540/11 z dne 25. 10. 2012 ustavno pritožbo sprejelo v obravnavo. V skladu s prvim odstavkom 56. člena Zakona o Ustavnem sodišču (Uradni list RS, št. 64/07 – uradno prečiščeno besedilo in 109/12 – v nadaljevanju ZUstS) je Ustavno sodišče o sprejemu ustavne pritožbe obvestilo Vrhovno sodišče.

Na podlagi 5. člena ZUstS je Ustavno sodišče za podrobnejšo obrazložitev mnenja zaprosilo tudi Informacijskega pooblaščenca, ki je o vprašanju posredovanja podatkov o naročnikih elektronskih komunikacijskih priključkov na podlagi zaprosila policije javno izrazil svoje stališče.(4) V obširnem odgovoru je pojasnil, da kot ključno ocenjuje vprašanje, ali pridobitev podatkov o identiteti komunicirajočega posameznika sodi v domet komunikacijske zasebnosti in s tem pod stroge pogoje iz drugega odstavka 37. člena Ustave. Meni, da organov pregona ne zanima, kdo je naročnik ali uporabnik določenega komunikacijskega sredstva, temveč jih zanima, kdo konkretno je komuniciral. Povod za pridobitev identitete je namreč ravno komunikacija na bolj ali manj javno dostopnih spletnih straneh. Zato Informacijski pooblaščenec meni, da je treba retoriko glede dopustnosti pridobivanja podatkov o posameznikih z določenim IP-naslovom, naj bo ta statični ali dinamični, spremeniti v smer razprave o tem, kaj dejansko je predmet pridobivanja. Po njegovi oceni je nemogoče ločiti prometne podatke od naročniških, saj sami prometni podatki nimajo nobenega smisla, če ne ugotovimo, kdo je posameznik za njimi, kar pa je po njegovi presoji izjemno pomemben element komunikacijske zasebnosti. Prav tako meni, da komunikacijska zasebnost ne zajema le vsebine komunikacije, temveč tudi dejstva in okoliščine, povezane s komunikacijo, med katere sodijo tudi podatki o tem, kdo je komuniciral, kdaj in s kom. Izpostavil je še določbe tedanjega Zakona o elektronskih komunikacijah (Uradni list RS, št. 13/07 – uradno prečiščeno besedilo, 110/09 in 33/11 – ZEKom), ki po njegovi oceni skladno z drugim odstavkom 37. člena Ustave za vse podatke, ki so vezani na elektronske komunikacije, zahteva odredbo sodišča, ne glede na to, ali gre za prometne ali za identifikacijske podatke (npr. kdo je uporabljal določen IP-naslov oziroma telefonsko številko). Kot ustavno spornega pa ocenjuje tretji odstavek 149.b člena ZKP, ki za pridobitev podatka o tem, kdo je komuniciral, dopušča zgolj pisni zahtevek policije. V tej luči je treba razumeti tudi njegove kritike, ki jih je javno izrekel v zvezi s predlogom sedmega odstavka 166. člena novega Zakona o elektronskih komunikacijah (Uradni list RS, št. 109/12 in 110/13 – v nadaljevanju: ZEKom-1), ki je za dostop do podatkov o naročniku elektronskega komunikacijskega priključka sprva predvideval le pisni zahtevek državnega organa.(5) Informacijski pooblaščenec pa izpostavlja tudi vprašanje, ki se ga sam v svojih mnenjih še ni dotaknil, in sicer, ali posameznik, ki javno razkrije vsebino komunikacije (npr. javno izrazi mnenje bolj ali manj odprtemu krogu bralcev na spletu), glede prometnih podatkov še vedno uživa varstvo po 37. členu Ustave.

Mnenje Informacijskega pooblaščenca je bilo posredovano pritožniku, ki nanj ni odgovoril.