TFL Vsebine / TFLGlasnik

1. UVOD

V Sloveniji se vsake toliko časa odpre debata glede dopustnih omejitev udeležbe ponudnikov in blaga iz tretjih držav na trgu javnih naročil v Sloveniji in EU. Navedena debata je še toliko bolj na mestu v času krize, ko se sprejemajo ukrepi za pomoč lokalnemu gospodarstvu.

Namen predmetnega prispevka je odgovoriti na vprašanje, ali je po pravu EU in nacionalnih predpisih sploh dopustno omejevanje udeležbe ponudnikov iz tretjih držav in če je - pod kakšnimi pogoji ter v okviru katerih javnonaročniških institutov je dopustno. Zlasti je vprašanje obravnavano z vidika temeljnih načel enakopravne obravnave ponudnikov in transparentnosti postopkov oddaje javnih naročil. V drugem delu prispevka so podrobneje analizirane možnosti krepitve sodelovanje z lokalnimi ponudniki v postopkih oddaje javnih naročil, s posebnim poudarkom na postopkih pod pragovi za objave v EU, kjer imajo države članice višjo stopnjo avtonomije pri njihovem urejanju in kjer so bile nedavno iz razlogov razglašene epidemije COVID-19 z Zakonom o interventnih ukrepih za zajezitev epidemije covid-19 in omilitev njenih posledic za državljane in gospodarstvo (ZIUZEOP)[1] uvedene nekatere pomembne spremembe.

1. RAZLIČNI PRAVNI REŽIMI ZA NAROČILA POD IN NAD PRAGOVI ZA OBJAVO V URADNEM LISTU RS IN EU

Ko govorimo o sprejemanju ukrepov za pomoč lokalnemu gospodarstvu v okviru sistema javnih naročil, je treba ločiti tri nivoje javnih naročil:

A) Prvi nivo predstavljajo naročila pod pragovi za objave javnih naročil v Uradnem listu EU[2] in Sloveniji[3], pri čemer govorimo o t.im. evidenčnih naročilih.[4] Leta 2018 so naročniki oddali za dobro milijardo evidenčnih naročil, medtem ko je vrednost javnih naročil z objavo na portalu javnih naročil oz. z objavo v EU znašala slabe 3 milijarde evrov.[5] Vrednostno gledano je torej približno četrtina naročil oddana po postopku oddaje evidenčnega naročila, torej brez objave javnega naročila. Evidenčna naročila naročniki oddajo na podlagi neposrednega povabila ponudnikom, ki jih naročniki samostojno in avtonomno identificirajo, kot sposobne za izvedbo konkretnega povpraševanja. Za evidenčna naročila določila ZJN-3 ne veljajo, razen zaveze glede objave seznama oddanih evidenčnih naročil in spoštovanja načela gospodarnosti, učinkovitosti in uspešnosti ter načela transparentnosti, zato zanje tudi ni zagotovljeno pravno varstvo pred Državno revizijsko komisijo. V tem segmentu naročil torej ni nobenih omejitev glede vzpodbujanja sodelovanja z lokalnimi ponudniki, razen navedenih splošnih načel, kar je prepoznala tudi Vlada RS in v okviru 90. člena ZIUZEOP predlagala dvig mejne vrednosti za javna naročila na splošnem področju (ne pa tudi na infrastrukturnem področju) iz 20.000 eurov na 40.000 eurov za javno naročilo blaga ali storitev ali projektni natečaj in iz 40.000 eurov na 80.000 eurov[6] za javno naročilo gradenj, vse do 15. novembra 2020.[7] Namen ukrepa je jasen, da se okrepi sodelovanje z lokalnimi ponudniki in na naveden način pomaga lokalnemu gospodarstvu v trenutni krizi, tudi preko lažje dostopnost do javnih sredstev, ki se sicer porabijo v sistemu javnega naročanja.

B) Drugi nivo predstavljajo javna naročila nad pragovi za objave javnih naročil v Sloveniji, torej višjih vrednostih, kot veljajo za evidenčna naročila, vendar pa pod pragovi za objave v EU.[8] V tem primeru se javno naročilo torej objavi le v Sloveniji. Mejna vrednost za objavo v EU je za javno naročilo blaga ali storitev postavljena pri 139.000 eurov za naročila, ki jih naročajo državni organi in občine oz. 214.000 eurov za druge naročnike, medtem ko je za naročnike na infrastrukturnem področju vrednost višja in je postavljena pri 428.000 eurih. Za javna naročilo gradenj je mejna vrednost enotno postavljena pri 5.350.000 eurov.[9] Tipičen postopek oddaje tovrstne javnega naročila je postopek oddaje javnega naročila male vrednosti,[10] ki ga je dopustno uporabiti v primerih javnih naročil blaga in storitev pod pragovi za objave v EU in pri javnem naročilu gradnje, če je vrednost javnega naročila na splošnem področju enaka ali višja od 40.000 eurov in nižja od 500.000 eurov, ter na infrastrukturnem področju enaka ali višja od 100.000 eurov in nižja od 1.000.000 eurov. Glede na podatke iz Statističnega poročila o javnih naročilih, oddanih v letu 2018 je vrednost tovrstnih naročil znašala slabo milijardo eurov.[11]

C) Tretji nivo predstavljajo javna naročila nad pragovi za objave javnih naročil v EU. V letu 2018 je bil delež teh naročil v Sloveniji vrednostno gledano nekoliko pod 50% vseh naročil in je znašal slabi 2 milijardi evrov.[12] Glede teh javnih naročil so pravila najstrožja, saj so ob regulirana z Direktivama, ki urejata področje javnega naročanja v EU na splošnem in infrastrukturnem področju,[13] in sta bili preneseni v slovenski pravni red z ZJN-3.

2. POVZETEK RELEVANTNIH AKTIVNOSTI EU

Trenutno velja območje EU za največji in najbolj dostopen enoten trg javnih naročil na svetu, na katerem lahko gospodarski subjekti iz tretjih držav tekmujejo v postopkih javnega naročanja enakovredno z gospodarskimi subjekti iz EU.

Pod pojmom gospodarski subjekti oz. ponudniki iz tretjih držav razumejo ponudniki, ki nimajo sedeža v eni od držav članic EU. Pogodba o delovanju Evropske unije (PDEU)[14] namreč v drugem odstavku 26. člena zagotavlja prost pretok blaga, oseb, storitev in kapitala znotraj območja EU. Notranji trg zajema območje brez notranjih meja, na katerem je v skladu z določbami Pogodb zagotovljen prost pretok blaga, oseb, storitev in kapitala. Prepovedana je vsaka oblika diskriminacije med gospodarskimi subjekti, ki bi temeljila na sedežu registracije.[15]

Evropska komisija (v nadaljevanju: Komisija) ugotavlja, da ne glede na odprtost trga javnih naročil v EU večina večjih držav oz. gospodarskih partnerjev, s katerimi EU posluje, omejuje dostop do njihovih trgov javnih naročil gospodarskim subjektom iz EU. Komisija tudi ugotavlja, da evropska pravila o javnem naročanju temeljijo na načelu transparentnosti in nediskriminacije, pri čemer ne razlikujejo med gospodarskimi subjekti iz EU in gospodarskimi subjekti iz tretjih držav. Ravno nasprotno pa so gospodarski subjekti iz EU med najbolj diskriminiranimi gospodarskimi subjekti v tretjih državah.[16]

EU je dolgo veljala za vodilnega zagovornika odpiranja trgov javnih naročil na globalnem nivoju, predvsem v okviru Sporazuma Svetovne trgovinske organizacije o vladnih naročilih (Agreement on Government Procurement, v nadaljevanju: GPA sporazum), [17] ki zajema 20 pogodbenic in skupaj 48 držav, pri čemer EU nastopa kot enotna pogodbenica za vseh 28 držav članic EU. Dodatnih 34 članic Svetovne trgovinske organizacije nastopa kot opazovalke, od tega si jih 10 prizadeva, da bi pristopile k GPA sporazumu.

Cilj GPA sporazuma je odpreti trg javnih naročil med strankami sporazuma. Rezultat, po nekaj krogih pogajanj, je oblikovanje odprtega enotnega trga javnih naročil med strankami GPA sporazuma v letni vrednosti 1,7 trilijona ameriških dolarjev.[18] Vendar lahko ugotovimo, da nekateri največji trgi javnih naročil npr. Indija, Kitajska niso vključeni v GPA sporazum, saj države niso podpisnice sporazuma, ampak so zgolj opazovalke in zanje pravila GPA sporazuma ne veljajo.

Drugo orodje s katerim si EU prizadeva za odpiranje trgov javnih naročil na globalnem nivoju je sklepanje bilateralnih trgovinskih sporazumov, ki so sklenjeni npr. s Kanado in Japonsko, pogajanja pa trenutno potekajo z državami Mercosur (Argentino, Brazilijo, Paragvajem in Urugvajem).[19] V teh sporazumih si EU prizadeva za vzajemno odprtje trgov javnih naročil na način, da se odpravijo nacionalne ovire za dostop gospodarskih subjektov EU do navedenih trgov javnih naročil.

Glede na zgoraj zapisano lahko zaključimo, da si EU prizadeva za recipročno odpiranje trgov javnih naročil in odpravo protekcionističnih ukrepov, ki omejujejo dostop gospodarskim subjektom iz EU na trge javnih naročil tretjih držav.

EU navedene cilje poskuša doseči tudi v okviru iniciative Mednarodni instrument za javno naročanje (International Procurement Instrument, v nadaljevanju: IPI)«[20] in drugih prizadevanj, ki jih predstavljamo v nadaljevanju.

I. Iniciativa »International Procurement Instrument«:

a) Predlog IPI iz leta 2012

Komisija je prvič predlagala IPI v letu 2012. Ta predlog je ločil med »zajetimi naročili», ki so vključena v mednarodne obveznosti, ki jih je EU prevzela na tem področju, in »ne-zajetimi naročili«, za katere ne veljajo mednarodne zaveze EU. Predlog se je osredotočal na »ne-zajeta naročila«, pri katerih bi se uvedel nov postopek, s katerim bi se omejil dostop tujega blaga do trga javnih naročil EU, v primerih, ko v državi izvora blaga ne bi veljala reciprociteta glede dostopa do trga javnih naročil.

Komisija je predlagala dva različna postopka za uvedbo omejevalnih ukrepov. Prvi bi bil »decentraliziran postopek«, v katerem bi naročnik zahteval odobritev Komisije, da bi izključil ponudnike iz tretjih držav. Drugi postopek je bil »centralizirani«, v katerem bi Komisija neposredno preiskovala razmere na tujem trgu in se pogajala s tretjo državo. Po potrebi bi lahko Komisija v centraliziranem postopku sprejela omejevalni ukrep, in sicer bodisi zaprtje trga ponudnikom iz tretjih držav bodisi »cenovno kazen« (imenovano tudi ukrep prilagoditve cen), ki bi jo naročniki lahko uporabili za blago in izdelke s poreklom iz preiskovane države.

b) Dopolnjen IPI predlog iz leta 2016

Zaradi zastoja v pogajanjih o predlogu iz leta 2012 je Komisija 29. januarja 2016 predstavila dopolnjen predlog IPI. Ključna sprememba dopolnjenega predloga je v tem, da ohranja samo centraliziran postopek, pri čemer skrajšuje čas v katerem Komisija izvede preiskavo tretje države. Poleg tega dopolnitev iz leta 2016 predvideva, da bi Komisiji kot sankcija ostala le možnost uvedbe ukrepa prilagoditve cene kot omejevalnega ukrepa, v primerih, ko je skupna vrednost naročila najmanj 5 milijonov EUR brez DDV, pri čemer je vsaj 50% ali več skupne vrednosti blaga s poreklom iz ciljne države. Tretja dopolnitev iz leta 2016 se je nanašala na izjeme za najmanj razvite države in evropska mala in srednja podjetja (MSP).

Predlagani postopek, ki bi ga vodila Komisija, bi vseboval naslednje osnovne korake:

i. v primerih domnevne diskriminacije gospodarskih subjektov iz EU na trgih javnih naročil v tretjih državah bi Komisija sprožila javno preiskavo;
ii. v primerih, ko bi preiskava ugotovila diskriminatorne omejitve v zvezi z blagom, storitvami in / ali gospodarskimi subjekti iz EU, bi Komisija tretjo državo povabila na posvetovanje in k odprtju njenega trga javnih naročil. Posvetovanje lahko potekalo tudi v obliki pogajanj o sklenitvi mednarodnega trgovinskega sporazuma;
iii. kot zadnjo možnost bi Komisija lahko, po neuspešnem posvetovanju s tretjo državo, uporabila kazen v obliki uvedbe ukrepa prilagoditve cene. Ukrep prilagoditve cene bi se izvedel na način, da bi se ponudbi iz tretje države prištel pribitek v višini 20% dejanske cen. S tem bi preostale ponudbe pridobile konkurenčno prednost na trgu javnih naročil EU.[21]

Glede na dejstvo, da je Komisija 24. 7. 2019 objavila Sporočilo Komisije Smernice o udeležbi ponudnikov in blaga tretje države na trgu javnih naročil EU[22] lahko ugotovimo, da je na nivoju EU najbrž čutiti pripravljenost držav članic, da se nadaljuje s proceduro sprejetja IPI, čeprav so bile številne do le-tega sprva zadržane. Komisija tako pričakuje, da bosta v letu 2020 Parlament in Svet sprejela IPI, ki bo Komisiji omogočal, da v imenu EU, bolj učinkovito zahteva reciprociteto glede dostopnosti do trgov javnih naročil, da sankcionira protekcionizem in zapiranje trgov in da na ta način odpre trg javnih naročil v tretjih državah za gospodarske subjekte iz EU pod enakopravnimi pogoji.[23] Pričakovati je mogoče, da bodo trenutne spremembe na globalnem trgu javnega naročanja zaradi razglašene epidemije CPVID-19 pospešile prizadevanja Komisije in pripravljenost držav članic, da se sprejmejo določeni ukrepi na tem področju ne zgolj glede reciprocitete in glede dostopnosti do trgov javnih naročil, ampak tudi glede zagotovitve samooskrbe z določenimi strateškimi dobrinami na enotnem trgu EU.

Celoten članek je dostopen za naročnike!