Odločba o razveljavitvi prvega, drugega, četrtega, petega, šestega in sedmega odstavka 5. člena Zakona o nepremičninskem posredovanju

2643. Odločba o razveljavitvi prvega, drugega, četrtega, petega, šestega in sedmega odstavka 5. člena Zakona o nepremičninskem posredovanju

Številka: U-I-205/19-51

Datum: 2. 9. 2025

U-I-230/19-29

Ustavno sodišče je v postopkih za oceno ustavnosti, začetih na pobudi družbe AEON NEPREMIČNINE, d. o. o., Ljubljana, in drugih, ki jih vse zastopa Odvetniška pisarna SEDMAK, d. o. o., Ljubljana, ter družbe STAN nepremičnine, d. o. o., Ljubljana, ki jo zastopa Odvetniška pisarna Mrva, d. o. o., Ljubljana, in z zahtevo Državnega sveta, na seji 2. septembra 2025

Prvi in drugi odstavek 5. člena Zakona o nepremičninskem posredovanju (Uradni list RS, št. 72/06 - uradno prečiščeno besedilo, 49/11 in 47/19), kolikor se nanašata na pogodbe o posredovanju v prometu z nepremičninami, katerih predmet je enostanovanjska stavba, stanovanje ali bivalna enota, s fizično osebo kot kupcem ali najemnikom, ter četrti in peti odstavek navedenega člena Zakona o nepremičninskem posredovanju v delu, v katerem se nanašata na prvi in drugi odstavek ter šesti in sedmi odstavek navedenega člena Zakona o nepremičninskem posredovanju, se razveljavijo.

Ustavno sodišče je prejelo dve pobudi (št. U-I-205/19 in št. U-I-211/19¹) in zahtevo Državnega sveta (št. U-I-230/19) za začetek postopka za oceno ustavnosti Zakona o nepremičninskem posredovanju (v nadaljevanju ZNPosr), ki omejuje najvišje dovoljeno plačilo za posredovanje pri nakupu ali prodaji oziroma najemu nepremičnine in določa ničnost nasprotnih dogovorov. Pobudi so vložili pobudniki in pobudnice (v nadaljevanju pobudnice), ki kot gospodarske (nepremičninske) družbe oziroma samostojni podjetniki² opravljajo dejavnost storitev posredovanja v prometu z nepremičninami v smislu 2. člena ZNPosr. Da bi Ustavno sodišče zagotovilo čim večjo jasnost in preglednost odločbe, v nadaljevanju navedbe predlagatelja in pobudnic povzema kot celoto. Pobudnice in predlagatelj zatrjujejo neskladje z 2., 33., 35., 74. in 155. členom Ustave, 1. členom Prvega protokola h Konvenciji o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin (Uradni list RS, št. 33/94, MP, št. 7/94 - v nadaljevanju EKČP), 16. členom Listine Evropske unije o temeljnih pravicah (UL C 202, 7. 6. 2016 - v nadaljevanju Listina) in Direktivo 2006/123/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 12. decembra 2006 o storitvah na notranjem trgu (UL L 376, 27. 12. 2006 - v nadaljevanju Direktiva o storitvah).

Izpodbijana ureditev po mnenju pobudnic in predlagatelja pomeni poseg v pravico do svobodne gospodarske pobude iz prvega odstavka 74. člena Ustave,³ splošno svobodo ravnanja iz 35. člena Ustave ter lastninsko pravico iz 33. člena Ustave (v zvezi s 1. členom Prvega protokola k EKČP) kot izraza splošne svobode ravnanja na premoženjskem področju. Predlagatelj v upoštevnem delu navaja, da naj bi drugi odstavek 5. člena ZNPosr posegal tudi v načelo pogodbene avtonomije. Hkrati naj bi bila izpodbijana ureditev v nasprotju s 16. členom Listine, pravico do izvajanja gospodarske ali trgovinske dejavnosti, pravico do sklepanja pogodb ter prvim in tretjim odstavkom 119. člena Pogodbe o delovanju Evropske unije (prečiščena različica, UL C 202, 7. 6. 2016 - v nadaljevanju PDEU), ki priznava svobodno konkurenco. Pobudnice menijo, da zakonodajalec javne koristi, ki bi bila v realni vsebinski zvezi s posegi v njihove ustavne pravice, ni izkazal. Navajajo in izkazujejo,⁴ da je trg nepremičninskega posredovanja zelo razvit, saj je za to dejavnost registriranih več kot 990 nepremičninskih družb, pri čemer je v imenik vpisanih več kot 2100 nepremičninskih posrednikov in za vstop na trg ni predpisanih vstopnih ovir. Hkrati opozarjajo, da storitve nepremičninskega posredovanja za uporabnike in posle v zvezi z nepremičninami niso obvezne. Zakonodajalec v zakonodajnem gradivu⁵ po mnenju pobudnic ni navedel nobenega razloga za določanje najvišjega dopustnega plačila za posredovanje, ki bi imelo realno vsebinsko zvezo z dejavnostjo nepremičninskega posredovanja. Varstvo potrošnikov, ki ga zakonodajalec navaja v zakonodajnem gradivu, je po oceni pobudnic splošen cilj, pri čemer iz zakonodajnega gradiva ni razvidna posebno tesna povezava tega cilja z njihovo dejavnostjo. V delu prvega odstavka 5. člena ZNPosr zakonodajalec po mnenju pobudnic tudi ni vzpostavil posebne povezave z varstvom potrošnikov, saj je z navedenim utemeljeval le splošno potrebo po sprejetju posebnega zakona o nepremičninskem posredovanju. Tudi sklicevanje zakonodajalca na 78. člen Ustave (primerno stanovanje) in sklicevanje na pomanjkanje javnih stanovanj v povezavi z višino tržnih najemnin, ko gre za utemeljitev potrebe po omejitvi plačila iz drugega odstavka 5. člena ZNPosr, po mnenju pobudnic ne vzpostavlja povezave s posegom v njihove ustavne pravice in ne zadeva z njihovo dejavnostjo povezanih tveganj. Pobudnice navajajo, da se zaradi izpodbijanega 5. člena ZNPosr število javnih stanovanj ne bo povečalo in se tudi ne bodo znižale tržne najemnine. Ob tem iz zakonodajnega gradiva naj ne bi bila razvidna utemeljitev takih učinkov ali prispevka k rešitvi stanovanjskega problema ranljivih skupin (mladih in starejših) v smeri večje dostopnosti stanovanj in dolgoročnejših najemov, kar naj bi zakon zasledoval. Zgolj dejstvo, da plačilo za storitve nepremičninskega posredovanja pomeni možen in enkraten strošek pri poslih z nepremičninami, po mnenju pobudnic ne vzpostavlja takšne posebne povezave z njihovo dejavnostjo. Pobudnice menijo, da iz zakonodajnega gradiva zlasti ne izhaja potreba po posebnem varstvu najemodajalcev (lastnikov nepremičnin) v smislu omejitve najvišjega dovoljenega plačila za posredovanje pri oddaji njihove nepremičnine. Ker pogoje prodaje ali najema opredeli naročnik storitev nepremičninskega posredovanja, navedenega zaključka po mnenju pobudnic ne spremeni niti možnost dejanske prevalitve stroška nepremičninskega posredovanja na kupca ali najemnika v obliki višje kupnine ali najemnine.

Po mnenju pobudnic izpodbijani 5. člen ZNPosr ne prestane testa sorazmernosti. Pobudnice navajajo, da pravni red že pozna druge ukrepe uresničevanja zavez države iz 78. člena Ustave, ki učinkujejo v celotnem času trajanja najema in so posebej namenjeni ranljivim skupinam. Ob tem primeroma navajajo pridobivanje neprofitnih stanovanj in možnost pridobitve subvencije za najemnike tržnih stanovanj. Opozarjajo, da je plačilo za posredovanje enkraten strošek ob najemu nepremičnine in nastane le, če so (neobvezne) storitve nepremičninskega posredovanja sploh naročene. Izpodbijana ureditev naj bi bila hkrati v nasprotju s 16. členom Listine, in sicer s pravico do izvajanja gospodarske dejavnosti ter pravico do sklepanja pogodb.⁶ Posredovanja pri najemu nepremičnine, kjer je pogodbena vrednost nizka, zlasti v primerih, ko bi plačilo za posredovanje ustrezalo najnižjemu plačilu za posredovanje (150,00 EUR), nepremičninske družbe zaradi ekonomske nesmotrnosti storitev nepremičninskega posredovanja naj ne bi več ponujale na trgu. To naj bi pomenilo tudi nižjo pravno varnost podpisnikov tovrstnih pogodb. Določena najvišja provizija za posredovanje pri oddajanju nepremičnin naj bi bila bistveno nižja, kot so stroški, ki nastajajo pri posredovanju pri najemu in oddaji nepremičnin. Pred uveljavitvijo izpodbijane ureditve naj bi povprečna provizija za posredovanje pri najemni pogodbi znašala 1,5-kratnik mesečne najemnine. Za znesek mesečne najemnine v višini 500,00 EUR in enoletno trajanje najemne pogodbe naj bi bil znesek provizije po novi zakonski ureditvi na primer trikrat manjši. To naj bi pomenilo poslovanje z izgubo. Navedeno naj bi pomenilo, da izpodbijana ureditev v praksi povzroča več praznih stanovanj, slabšo pravno varnost, višje stroške, oviranje razvoja in slabšo kakovost storitev nepremičninskega posredovanja ter tudi propad nepremičninskih posrednikov.

Pobudnice se sklicujejo tudi na neskladje z Direktivo o storitvah in prilagajo dopis Komisije, ki obvešča o uvedenem postopku kršitve in izrečenem opominu Republiki Sloveniji. Smiselno enako navaja tudi predlagatelj. Pobudnice dodatno opozarjajo, da je pomen pogodbene avtonomije v sodbi v zadevi Španija proti Komisiji, C-240/97, z dne 5. 10. 1999 prepoznalo tudi SEU, ko je v 99. točki obrazložitve omenilo, da imata stranki pravico sklepati in spreminjati pogodbo, ki ne more biti omejena, kadar ni specifičnega pravila [takrat] Evropske skupnosti.

Pobudnice opozarjajo, da je skladno s prakso SEU ureditev primerna za uresničevanje zasledovanega cilja le, če resnično odraža namen doslednega in sistematičnega doseganja tega cilja.⁷ Menijo, da izpodbijana ureditev ne more reševati pomanjkanja najemnih stanovanj in visokih najemnin za ranljivejše skupine, ker njihova težava ni enkraten strošek posredovanja, če storitev sploh naročijo, ampak nezmožnost plačevanja rednega stroška najemnine, česar pa izpodbijana ureditev ne rešuje. Nasprotno, storitve nepremičninskega posredovanja po mnenju pobudnic kvečjemu prispevajo k večji ponudbi stanovanj na najemnem trgu in pravni varnosti najemnikov kot šibkejših strank, saj so njihovi uporabniki tudi najemodajalci, ki se sami ne želijo ali ne morejo ukvarjati z oddajanjem nepremičnin. Pobudnice menijo, da izpodbijana ureditev v delu najema in oddaje nasprotuje zasledovanim ciljem stanovanjske politike v smislu spodbujanja dolgoročnejše oddaje in najema stanovanj. Glede na izračun najvišje dopustne provizije opozarjajo, da naročnikom ustreza krajše obdobje oddajanja, ker je v tem primeru nižje najvišje dopustno plačilo za posredovanje. Hkrati naj bi nizek najvišji strošek posredovanja najemodajalce spodbujal k pogostejšim menjavam najemnikov. Ukrep naj tudi ne bi bil nujen v smislu tretjega odstavka 15. člena Direktive o storitvah, pri čemer se pobudnice primeroma, kot na manj omejujoče ukrepe, sklicujejo na povečanje števila javnih najemnih stanovanj, subvencioniranje tržnih najemnin ter davčne, prostorske in druge regulativne ukrepe za spodbujanje gradnje (javnih) stanovanj.

Po mnenju pobudnic je izpodbijani 5. člen ZNPosr zaradi neizkazanosti posebne javne koristi za povratno veljavo v zakonodajnem postopku tudi v nasprotju s prepovedjo povratne veljave predpisov iz 155. člena Ustave. Slednja je po mnenju pobudnic podana iz razloga, ker se predvidena ničnostna sankcija iz četrtega in petega odstavka navedenega člena razteza tudi na izpolnitvena ravnanja v zvezi s pogodbami, ki so bile v trenutku uveljavitve zakona že sklenjene.

Državni zbor na pobudi in na zahtevo ni odgovoril.

Ustavno sodišče je sodbo SEU v zadevi AEON NEPREMIČNINE in drugi, C-674/23, z dne 27. 2. 2025(v nadaljevanju zadeva AEON NEPREMIČNINE in drugi) vročilo Državnemu zboru, predlagatelju in pobudnicam. Predlagatelj in Državni zbor se o sodbi nista izrekla. Odgovor so poslale pobudnice. Te v izhodišču menijo, da glede na merila SEU omejitev provizij ni primerna in nujna za dosego cilja dostopnosti stanovanj in ne prispeva k varstvu potrošnikov. Veljalo naj bi kvečjemu obratno. Pobudnice navajajo, da bi obrazložitev v tem pogledu moral podati že zakonodajalec. Posledica izpodbijane ureditve naj bi bila v tem, da nepremičninske družbe s potrošniki sploh ne sklepajo pogodb o posredovanju, zaradi česar sta potrošnikom (posredno in dejansko) odvzeti avtonomija in pravna varnost, ki jim ju v pravnem prometu z nepremičninami zagotavljajo nepremičninske družbe. Opozarjajo, da primanjkljaja stanovanj in družinskih hiš kot ključne težave omejitev provizije sploh ne naslavlja. Navajajo, da omejitev višine provizij v primeru nakupa ali prodaje nepremičnine tudi v ničemer ni prispevala k rasti cen nepremičnin, saj so te v obdobju od leta 2003 do leta 2007 zrastle za 85 odstotkov,⁸ v obdobju od leta 2015 do leta 2024 pa ponovno za 99,45 odstotka.⁹ Samo od leta 2019 do leta 2024 naj bi se cene nepremičnin zvišale za 56,21 odstotka.¹⁰ Glede na navedeno pobudnice zaključujejo, da izpodbijana ureditev na dosego zasledovanega cilja ni imela sploh nikakršnega učinka in gotovo tudi ne znatnega učinka, ki se ob doslednem in sistematičnem doseganju cilja zahteva po sodni praksi SEU.¹¹ Ukrep mora biti po mnenju pobudnic že v trenutku njegovega sprejetja primeren za dosego ustavno dopustnega cilja. Tako bi presoja ustavne skladnosti ukrepa, ki zgolj neznatno prispeva k doseganju ustavno dopustnih ciljev, ob hkratnem intenzivnem posegu v ustavno varovane pravice pobudnic, na podlagi domnevnega delovanja ukrepa v povezavi z drugimi, nikoli sprejetimi ukrepi, zakonodajalcu omogočila sprejemanje ustavno neskladnih ukrepov pod pretvezo, da bo njihova ustavna skladnost dosežena šele v prihodnosti. Utemeljitev ustavne skladnosti bi se tako po mnenju pobudnic poljubno odmikala v nedoločeno prihodnost.

Po mnenju pobudnic ukrep tudi ni sorazmeren v ožjem smislu, ker se v večji meri nanaša na premožnejše potrošnike z večjim številom nepremičninskih transakcij in zadeva tudi nepremičnine, ki se uporabljajo tudi za druge namene, ne samo za glavno prebivališče. Pobudnice opozarjajo, da je omejitev provizije prisotna v vsakem poslu, pri katerem posredujejo, ne glede na finančno stanje strank, njihovo znanje in izkušnje. Ob tem naj omejitev tudi ne bi bila omejena le na ranljive skupine. Pobudnice navajajo, da omejitev provizij posega v poslovanje nepremičninskih družb na način, ki jim dejansko onemogoča kritje stroškov ponujenih storitev. Opozarjajo, da sprejeti ukrepi kvečjemu pomagajo pri zniževanju transakcijskih stroškov tistih, ki si nepremičnine že lahko privoščijo. Največ koristi naj bi zato imeli prav tisti potrošniki, ki pogosto izvršujejo nepremičninske transakcije in svojega stanovanjskega problema sploh ne rešujejo. Pobudnice navajajo, da je že strošek najema nepremičninskega kredita neprimerljivo višji od enkratnega stroška provizije pri nepremičninskem posredovanju, ki na dostopnost nepremičnin za ranljive skupine nima velikega vpliva. Ob tem obrestne mere za ranljive potrošnike nikoli niso bile regulirane. Ravno tako se država ni odpovedala davku na promet z nepremičninami. Pobudnice se sklicujejo tudi na druge ukrepe (gradnja in subvencioniranje neprofitnih stanovanj, davčne reforme, zvišanje davka na prazna stanovanja, davčne olajšave za oddajanje stanovanj ciljnim skupinam, finančna pomoč ranljivejšim skupinam, znižanje notarskih tarif, znižanje taks za vpis lastninske pravice itd.). Tudi tržno prilagajanje (relativne) višine provizije naj ne bi pomenilo, da določitev višine provizije dejansko pomeni tržno primerno plačilo, ki zahteva prilagoditev višine provizije na podlagi povpraševanja, konkurence, zahtevnosti posla in drugih dejavnikov, kar pa izpodbijana ureditev onemogoča. Pobudnice menijo, da izpodbijana ureditev pomeni kvečjemu neznaten ukrep pri zasledovanju cilja zakonodajalca. Navajajo, da so nekateri ponudniki prenehali opravljati storitve nepremičninskega posredovanja pri sklepanju najemnih pogodb, ker omejena višina provizije ne pokrije niti dejanskih stroškov. Tudi informiranost potrošnikov o višini provizije in deležu stroškov posredovanja v končnem poslu je po mnenju pobudnic mogoče doseči na drug način, in sicer z obveznostjo navedbe običajne višine provizije v splošnih pogojih poslovanja ali ob oglaševanju in kriterijev za njeno zvišanje oziroma znižanje. Pobudnice alternativno navajajo tudi možnost ustanovitve spletnega portala za potrošnike, ki rešujejo stanovanjski problem, in za nepremičninske družbe z obveznostjo navedbe stroškov posredovanja.

Odgovora pobudnic je Ustavno sodišče poslalo Državnemu zboru, ki se o navedbah pobudnic ni izrekel.

Glede na vsebino zatrjevanih protiustavnosti v obeh pobudah in zahtevi je Ustavno sodišče štelo, da pobudnice in predlagatelj izpodbijajo prvi in drugi odstavek 5. člena ZNPosr v delu, v katerem omejujeta najvišje dovoljeno plačilo za posredovanje pri kupoprodaji oziroma najemu, ter četrti in peti odstavek 5. člena ZNPosr v delu, v katerem določata ničnostno sankcijo za primer kršitve prvega ali drugega odstavka navedenega člena zakona.

Z delno odločbo in sklepom št. U-I-205/19 z dne 26. 10. 2023 (Uradni list RS, št. 116/23) je Ustavno sodišče pobudi za začetek postopka za oceno ustavnosti prvega in drugega odstavka 5. člena ZNPosr ter četrtega in petega odstavka 5. člena ZNPosr v delu, v katerem se nanašata na prvi in drugi odstavek navedenega člena, sprejelo v obravnavo. Ustavno sodišče je z delno odločbo v okviru iste odločitve med drugim že razveljavilo prvi in drugi odstavek 5. člena ZNPosr, kolikor se ne nanašata na pogodbe o posredovanju v prometu z nepremičninami, katerih predmet je enostanovanjska stavba, stanovanje ali bivalna enota, s fizično osebo kot kupcem ali najemnikom.¹² Odločilo je tudi, da bo o preostalem delu pobude odločilo posebej.¹³ Z delno odločbo št. U-I-230/19 z dne 26. 10. 2023 je Ustavno sodišče med drugim¹⁴ tudi že zavrglo zahtevo predlagatelja za oceno ustavnosti drugega odstavka 5. člena ZNPosr, kolikor se ne nanaša na pogodbe o posredovanju v prometu z nepremičninami, katerih predmet je enostanovanjska stavba, stanovanje ali bivalna enota, s fizično osebo kot kupcem ali najemnikom. Odločilo je tudi, da bo o preostalem delu zahteve odločilo posebej.¹⁵

Za odločanje Ustavnega sodišča v obravnavanem primeru je torej upoštevna samo še zakonska ureditev (i) prvega in drugega odstavka 5. člena ZNPosr v delu, v katerem navzgor (na 4 odstotke od pogodbene cene oziroma pogodbene vrednosti ali na višino mesečne najemnine) omejujeta najvišje dovoljeno plačilo za posredovanje pri nakupu ali prodaji oziroma najemu, katerih predmet je enostanovanjska stavba, stanovanje ali bivalna enota, s fizično osebo kot kupcem ali najemnikom; ter (ii) četrtega in petega odstavka 5. člena ZNPosr v delu, v katerem določata ničnostno sankcijo za primer kršitve prvega in drugega odstavka navedenega člena ZNPosr.

Prekinitev postopka odločanja pred Ustavnim sodiščem, sodba SEU in temeljna izhodišča za upoštevanje prava Evropske unije v tej zadevi

Ustavno sodišče je s sklepom št. U-I-205/19, U-I-230/19 z dne 26. 10. 2023 (Uradni list RS, št. 116/23) prekinilo postopek za oceno ustavnosti izpodbijanih določb ZNPosr do odločitve SEU v postopku predhodnega odločanja o naslednjih vprašanjih razlage Listine in Direktive o storitvah:

Ali je treba 7., 16. in 38. člen Listine Evropske unije o temeljnih pravicah v zvezi s 15. členom Direktive 2006/123/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 12. decembra 2006 o storitvah na notranjem trgu razlagati tako, da nasprotujejo ureditvi v državi članici Evropske unije, po kateri sme najvišje dovoljeno plačilo za nepremičninsko posredovanje pri nakupu ali prodaji za isto nepremičnino znašati največ 4 odstotke od pogodbene cene, kadar gre za posredovanje pri nakupu ali prodaji enostanovanjske stavbe, stanovanja ali bivalne enote s fizično osebo kot kupcem?

Ali je treba 7., 16. in 38. člen Listine Evropske unije o temeljnih pravicah v zvezi s 15. členom Direktive 2006/123/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 12. decembra 2006 o storitvah na notranjem trgu razlagati tako, da nasprotujejo ureditvi v državi članici Evropske unije, po kateri sme najvišje dovoljeno plačilo za posredovanje pri najemni pogodbi za isto nepremičnino znašati največ 4 odstotke od zmnožka zneska mesečne najemnine in števila mesecev, za katere se nepremičnina oddaja, vendar ne več kot znesek enomesečne najemnine, kadar gre za posredovanje pri najemu enostanovanjske stavbe, stanovanja ali bivalne enote s fizično osebo kot najemnikom?«

SEU je na zastavljena vprašanja s sodbo v zadevi AEON NEPREMIČNINE in drugi odgovorilo tako:

»Člen 15(3) Direktive 2006/123/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 12. decembra 2006 o storitvah na notranjem trgu v povezavi s členoma 16 in 38 Listine Evropske unije o temeljnih pravicah je treba razlagati tako, da ne nasprotuje nacionalni ureditvi, ki pri nakupu ali najemu enostanovanjske stavbe, stanovanja ali bivalne enote s strani fizične osebe določa omejitev višine provizije, ki se lahko zaračuna za storitve nepremičninskega posredovanja, in sicer:

v primeru nakupa ali prodaje nepremičnine, katere pogodbena vrednost je večja ali enaka 10.000 EUR, na 4 % od pogodbene cene in

v primeru najema na 4 % od zmnožka zneska mesečne najemnine in števila mesecev, za katero se nepremičnina oddaja, pri čemer ta provizija ne sme preseči zneska enomesečne najemnine,

če ta ureditev ne presega tega, kar je potrebno za doseganje zastavljenih ciljev, in če ne obstajajo drugi, manj omejujoči ukrepi, s katerimi bi bilo mogoče doseči enak rezultat.«

V obrazložitvi svoje odločitve je SEU v izhodišču potrdilo, da izpodbijani omejitvi provizije pomenita določitev najvišjih tarif, ki jih mora ponudnik upoštevati pri opravljanju dejavnosti, in zato sodita v okvir točke (g) drugega odstavka 15. člena Direktive o storitvah.¹⁶ Zato morata izpolnjevati zahteve tretjega odstavka navedenega člena direktive. SEU je tudi zapisalo, da se 7. člen Listine ne nanaša na položaj, ko želi fizična oseba kupiti ali najeti svoje prihodnje stanovanje.¹⁷ Ponovilo je tudi stališče, da kadar se nacionalni ukrep preizkusi z vidika 15. člena Direktive o storitvah, ločena preučitev svobodne gospodarske pobude iz 16. člena Listine ni potrebna.¹⁸ Hkrati je treba 15. člen Direktive o storitvah razlagati ob upoštevanju 16. in 38. člena Listine.¹⁹ SEU je tudi presodilo, da je ukrep določitve omejitve višine provizij za storitve nepremičninskega posredovanja utemeljen s pomembnimi razlogi, ki se nanašajo na javni interes v smislu točke (b) tretjega odstavka 15. člena Direktive o storitvah.²⁰ Slednje je glede na dosedanjo prakso SEU prepoznalo z vidika (i) spodbujanja dostopa do primernih stanovanj za ranljive osebe ali osebe z nizkimi dohodki²¹ in (ii) varstva potrošnikov s povečanjem preglednosti cen.²² SEU je poudarilo, da mora na koncu Ustavno sodišče ugotoviti, ali in v kolikšnem obsegu zakonodaja izpolnjuje pogoj sorazmernosti. V ta namen mora dokaze, ki jih predložijo organi zadevne članice, objektivno preučiti z uporabo statističnih podatkov ali z drugimi sredstvi.²³ Ob tem se od zadevne države članice ne zahteva, naj pozitivno dokaže, da cilja, ki se želi doseči, v enakih razmerah ne bi bilo mogoče doseči z nobenim predstavljivim ukrepom.²⁴ V praksi bi se namreč s tako zahtevo zadevni državi članici odvzela njena regulativna pristojnost na zadevnem področju.²⁵ To velja še toliko bolj, ker mora biti država članica »zahtevo, ki je predmet ocenjevanja« v smislu 15. člena Direktive o storitvah, sposobna utemeljiti s pomembnim razlogom, ki se nanaša na javni interes že od uvedbe te zahteve, torej hipotetično, ne da bi nujno imela empirične dokaze o rezultatih navedene zahteve v primerjavi z rezultati drugih ukrepov.²⁶ Dejstvi, da se omejitev provizije nanaša na vsako fizično osebo (in ne le na ranljive skupine) ter tudi na nakup, prodajo ali najem stanovanj, ki se uporabljajo za druge namene, ne samo za glavno prebivališče, lahko pomenita indic, na podlagi katerega bi bilo mogoče šteti, da neki ukrep presega tisto, kar bi bilo potrebno za doseganje cilja varstva ranljivih oseb, ki se želi doseči, vendar načelo sorazmernosti ne preprečuje nujno tega, da imajo od tega ukrepa koristi vsi potrošniki.²⁷ Kljub temu mora Ustavno sodišče preučiti zlasti možnost in primernost sprejetja ukrepov, ki so bolj ciljno namenjeni ranljivim potrošnikom.²⁸ V zvezi s tem so upoštevni elementi izvedljivost in ekonomski učinki takih ukrepov.²⁹ Ustavno sodišče bo moralo v zvezi s 16. členom Listine preučiti konkretno raven plačila, ki ga prejmejo nepremičninske družbe, in zlasti, ali je znesek, ki je posledica omejitve višine provizij za storitve nepremičninskega posredovanja, določen na prenizki ravni, da bi se z njim krili stroški teh družb ter da bi se jim omogočila razumen dobiček in cenovna konkurenca.³⁰ V zvezi s ciljem povečanja preglednosti cen bo moralo Ustavno sodišče preveriti zlasti, ali bi bilo mogoče s sprejetjem ukrepov, s katerimi se potrošnikom kot kupcem in najemnikom dajo na voljo koristne informacije o cenah storitev posredovanja, doseči enak rezultat, kot je ta, ki se želi doseči z omejitvijo višine zadevnih provizij.³¹ V zvezi s tem bi lahko zadostovalo, da se od nepremičninskih družb, ki opravljajo storitve posredovanja, zahteva, da te kupce in najemnike jasno in dovolj zgodaj obvestijo o znesku provizije, ki jo bodo zaračunale, in o tem, ali bo tak znesek vključen v končno ceno, določeno v zadevni pogodbi.³² Če sta cilja, ki ju je slovenski zakonodajalec navedel v utemeljitev omejitve višine provizij za storitve nepremičninskega posredovanja, in sicer na eni strani spodbujanje dostopnosti primernih stanovanj po dostopnih cenah za ranljive osebe in na drugi strani prispevanje k varstvu potrošnikov s povečanjem preglednosti cen, nerazdružljiva in eden ni drugotnega pomena glede na drugega, bi morebitna ugotovitev, da ukrep ne presega tistega, kar je potrebno za dosego enega od teh ciljev, in da za dosego zadevnega cilja ne obstajajo drugi, manj omejujoči ukrepi, s katerimi bi bilo mogoče doseči enak rezultat, pomenila, da navedeni ukrep kot celota izpolnjuje pogoje iz točke (c) tretjega odstavka 15. člena Direktive o storitvah.³³

Republika Slovenija je s pristopom k Evropski uniji (v nadaljevanju EU) na podlagi 3.a člena Ustave prenesla izvrševanje dela suverenih pravic na EU.³⁴ Iz tretjega odstavka 3.a člena Ustave izhaja, da se pravni akti in odločitve, sprejeti v okviru EU, uporabljajo v skladu s pravno ureditvijo EU.³⁵ Zaradi te ustavne določbe so temeljna načela prava EU, ki opredeljujejo razmerje med notranjim pravom in pravom EU, hkrati tudi notranja ustavnopravna načela, ki zavezujejo z močjo Ustave.³⁶ Gre za temeljna načela prava EU, ki so zapisana v Pogodbi o Evropski uniji (prečiščena različica, UL C 326, 26. 10. 2012 - PEU), v PDEU ali jih je v sodni praksi razvilo SEU.³⁷ Temeljna načela prava EU so odločilnega pomena za določanje učinka prava EU v notranjem pravnem redu. Najpomembnejše je načelo primarnosti prava EU, ki pomeni, da ima v primeru neskladja med pravom držav članic in pravom EU slednje prednost pred pravom držav članic.³⁸

Ustavno sodišče pri izvrševanju svojih pristojnosti upošteva pravo EU tako, kot to iz njega izhaja.³⁹ To pomeni, da mora v postopku presoje predpisov pri razlagi nacionalnega prava (Ustave in drugih predpisov) upoštevati pravo EU, in sicer tako, kot izhaja iz aktov EU oziroma kot se je razvilo v praksi SEU. Nacionalno pravo mora razlagati v luči prava EU, da se zagotovi njegova polna učinkovitost.⁴⁰ Poudariti pa je treba, da pravo EU na ta način zavezuje Ustavno sodišče le, kadar presoja predpise, s katerimi se izvaja pravo EU, oziroma kadar izvršuje svoje pristojnosti v okviru pravnih razmerij, ki zadevajo pravo EU.⁴¹

Kot izhaja iz 18. točke obrazložitve sklepa Ustavnega sodišča št. U-I-205/19, U-I-230/19 z dne 26. 10. 2023, izpodbijane določbe ZNPosr vplivajo na področje, na katerem pravotvorno dejavnost držav članic EU omejujejo pravila primarnega in sekundarnega prava EU. Zato se mora Ustavno sodišče pri odločanju o tej zahtevi za oceno ustavnosti opredeliti do trditev predlagateljice o vsebini in pomenu določenih pravil prava EU ter oceniti njihovo utemeljenost in njihov vpliv na odločitev o (proti)ustavnosti izpodbijanih določb.

Ta pravila in tudi druga pravila prava EU, na katera se pobudnice in predlagatelj izrecno ne sklicujejo, vendar se kažejo kot (da bi bila lahko) vsebinsko povezana s predmetom odločanja, to je z vprašanjem ustavnosti izpodbijanih določb ZNPosr v okviru trditev pobud in zahteve, mora Ustavno sodišče razložiti in jih upoštevati pri razlagi tako izpodbijanih zakonov kot Ustave ter pri presoji očitkov predlagateljice o kršitvah Ustave.⁴²

Ustavno sodišče mora pri razlagi izpodbijanih določb ZNPosr ter Ustave oziroma pri odločanju o pobudah in o zahtevi za oceno ustavnosti predlagatelja upoštevati sodno prakso SEU in posebej tudi sodbo v zadevi AEON NEPREMIČNINE in drugi, ki je odgovorila na pravno upoštevna vprašanja o razlagi tretjega odstavka 15. člena Direktive o storitvah v zvezi s 16. in 38. členom Listine. Za razlago prava EU je namreč izključno pristojno SEU.

Izpodbijani 5. člen ZNPosr se glasi:

»5. člen (najvišje dovoljeno plačilo za posredovanje)

Najvišje dovoljeno plačilo za posredovanje sme znašati v primeru nakupa ali prodaje za isto nepremičnino največ 4 % od pogodbene cene, ta omejitev pa ne velja, kadar je pogodbena vrednost nepremičnine manjša od 10.000 eurov.

Najvišje dovoljeno plačilo za posredovanje sme znašati v primeru najemne pogodbe za isto nepremičnino največ 4 % od pogodbene vrednosti, vendar ne več kot znesek enomesečne najemnine in ne manj kot 150 eurov. Pogodbena vrednost iz prejšnjega stavka je zmnožek zneska mesečne najemnine in števila mesecev, za katerega se nepremičnina oddaja.

Plačilo za posredovanje lahko nepremičninska družba zaračuna le naročitelju na podlagi pogodbe o posredovanju v prometu z nepremičninami.

Pogodba o posredovanju, ki je v nasprotju s prvim, drugim in tretjim odstavkom tega člena, je nična.

Določba prodajne, najemne, zakupne ali druge pogodbe (v nadaljnjem besedilu: pogodba) za določeno nepremičnino, ki je v nasprotju s prvim, drugim in tretjim odstavkom tega člena, je nična.

Minister, pristojen za prostor, lahko v soglasju z ministrom, pristojnim za gospodarstvo, s podzakonskim aktom predpiše merila za oblikovanje cen storitev nepremičninskega posredovanja v okviru najvišjega dovoljenega plačila za posredovanje iz prvega odstavka tega člena.

Določbe drugega odstavka tega člena se ne uporabljajo za pogodbe o posredovanju v prometu z nepremičninami, ki jih sklenejo med seboj gospodarski subjekti.«

Nepremičninska družba pridobi pravico do plačila za posredovanje, ko je sklenjena pogodba, pri sklenitvi katere je posredovala.⁴³ Pred sklenitvijo pravnega posla, za katerega se posreduje, nepremičninska družba ne more zahtevati niti delnega plačila za posredovanje.⁴⁴

Pobudnice in predlagatelj menijo, da izpodbijana ureditev med drugim prekomerno posega v pravico nepremičninskih družb do svobodne gospodarske pobude (prvi odstavek 74. člena Ustave). Pobudnice in predlagatelj (slednji le v delu drugega odstavka 5. člena ZNPosr) zatrjujejo tudi neskladnost izpodbijane ureditve s pravom EU, in sicer s 15. členom Direktive o storitvah v zvezi s 16. členom Listine. Ustavno sodišče mora pri odločanju o pobudi za oceno ustavnosti in zahtevi v okviru očitkov neskladja s pravico do svobodne gospodarske pobude upoštevati tudi navedeni določbi (v zvezi z 38. členom Listine), katerih upoštevnost je potrdilo tudi SEU v sodbi v zadevi AEON NEPREMIČNINE in drugi.⁴⁵ Te določbe prava EU so odločilno povezane s predmetom odločanja, tj. z vprašanjem ustavnosti izpodbijanih določb ZNPosr. Zato mora Ustavno sodišče tudi 74. člen Ustave razlagati v skladu z navedenimi določbami prava EU, vključno s sodno prakso SEU, s katero je slednje zavezujoče napolnilo njihovo vsebino. Prav to je bil tudi razlog, da je Ustavno sodišče prekinilo postopek in zadevo predložilo SEU v predhodno odločanje, saj se je zastavilo vprašanje razlage prava EU v zgoraj navedenem obsegu.⁴⁶

Ustava zagotavlja svobodno gospodarsko pobudo (prvi odstavek 74. člena). Vendar to ne pomeni, da je lahko ravnanje tako pri ustanavljanju gospodarskih subjektov kot pri opravljanju gospodarske dejavnosti povsem svobodno. Zakonodajalec ima prav na podlagi slednje ustavne določbe pooblastilo, da uredi način uresničevanja pravice iz prvega odstavka 74. člena Ustave tudi tedaj, ko gre za opravljanje gospodarske dejavnosti. Ker tako vzpostavlja ekonomsko politiko na posameznih področjih družbenega življenja, ki jo šteje za najprimernejšo za doseganje splošne družbene blaginje, ima pri tem široko polje proste presoje.⁴⁷ Kot je Ustavno sodišče že večkrat poudarilo (npr. v odločbi št. U-I-16/98 z dne 5. 7. 2001, Uradni list RS, št. 62/01, in OdlUS X, 144), skrajno liberalistično pojmovanje podjetništva ni v skladu z Ustavo. Zakonodajalec lahko ne le predpiše način uresničevanja pravice do svobodne gospodarske pobude v skladu z drugim odstavkom 15. člena Ustave, ampak lahko določene oblike podjetništva tudi omeji skladno s tretjim odstavkom 15. člena Ustave. Če je za to izkazana javna korist, lahko določi posebne subjektivne ali objektivne pogoje za podjetniško delovanje, ki pomenijo omejitev svobodne gospodarske pobude.⁴⁸ Temelj za to mu daje Ustava v drugem stavku drugega odstavka 74. člena, ki izrecno prepoveduje opravljanje gospodarske dejavnosti v nasprotju z javno koristjo.⁴⁹ Na tej podlagi lahko zakonodajalec s posamičnimi ukrepi omeji to človekovo pravico, da se doseže spoštovanje navedene ustavne prepovedi. Ali pomeni posamezen zakonodajni ukrep na področju gospodarske dejavnosti način uresničevanja svobodne gospodarske pobude ali pa že njeno omejevanje, torej poseg v to človekovo pravico, je prepuščeno vsakokratni presoji konkretne ureditve. Meja med njima je, kot je že večkrat poudarilo Ustavno sodišče, gibljiva.⁵⁰ Po ustaljeni ustavnosodni presoji gre za omejitev pravice do svobodne gospodarske pobude, ko predpis posebej intenzivno oži polje podjetniške svobode.⁵¹ Pri določanju pogojev za opravljanje gospodarske dejavnosti gre za določanje načina uresničevanja pravice lahko le tedaj, ko ima pogoj realno vsebinsko zvezo s konkretno urejevano gospodarsko dejavnostjo.⁵² To je zlasti v primerih, ko zakonodajalec odvrača nevarnost ali blaži tveganja, ki izhajajo iz opravljanja neke konkretne dejavnosti (npr. na področju varstva pri delu, varstva zdravega življenjskega okolja).⁵³ Če pa zakonodajalec omeji podjetniško svobodo ravnanja zaradi doseganja splošnih javnih ciljev ali ciljev na nekem ločenem področju družbenega življenja, gre za poseg v pravico do svobodne gospodarske pobude iz prvega odstavka 74. člena Ustave oziroma za omejitev te pravice.⁵⁴ Vendar je treba v vsakem primeru upoštevati, da Ustava v drugem stavku drugega odstavka 74. člena ne dopušča le možnosti zakonskega urejanja, ampak s prepovedjo opravljanja gospodarske dejavnosti v nasprotju z javno koristjo zakonodajalcu nalaga, naj oblikuje gospodarsko politiko na posameznih področjih družbenega življenja, in ga pooblašča za sprejetje ukrepov, s katerimi bo lahko zagotovil uresničitev ciljev te politike.⁵⁵ Prav s tem je zakonodajalcu prepuščeno široko polje proste presoje pri vrsti ukrepov ekonomske politike, ki jih šteje za potrebne, pri čemer je tudi sam zavezan z ustavno prepovedjo, da ne sme dopustiti opravljanja gospodarske dejavnosti v nasprotju z javno koristjo.

Izpodbijana ureditev omejuje najvišje dovoljeno plačilo za posredovanje⁵⁶ in določa ničnostno sankcijo v primeru kršitev navedenih omejitev.⁵⁷ Zakonodajalec je torej na podlagi izpodbijane ureditve omejil plačilo (ceno), ki so jo upravičene zaračunati nepremičninske družbe v primeru, ko (i) je pogodba, pri sklenitvi katere je nepremičninska družba posredovala,⁵⁸ sklenjena ali ko (ii) v primeru posebnega dogovora ni sklenjena iz razlogov v sferi naročnika.⁵⁹ S tem je zakonodajalec neposredno posegel v bistveni element pogodbenih razmerij nepremičninskih družb. Po delni odločbi in sklepu Ustavnega sodišča U-I-205/19 (3. točka izreka) veljata navedeni omejitvi samo še, kolikor se nanašata na pogodbe o posredovanju v prometu z nepremičninami, katerih predmet je enostanovanjska stavba, stanovanje ali bivalna enota, s fizično osebo kot kupcem ali najemnikom. Omejitev najvišjega dovoljenega plačila za posredovanje v primeru nakupa ali prodaje v višini 4 odstotkov od pogodbene cene je bila uzakonjena že z leta 2003 sprejetim Zakonom o nepremičninskem posredovanju (Uradni list RS, št. 42/03). Ob tem iz zakonodajnega gradiva⁶⁰ k omenjenemu zakonu ni mogoče razbrati utemeljitve javne koristi za takšno omejitev. Omejitev najvišjega dovoljenega plačila za posredovanje v primeru najemne pogodbe je bila uzakonjena z Zakonom o spremembah in dopolnitvah Zakona o nepremičninskem posredovanju (Uradni list RS, št. 47/19 - v nadaljevanju ZNPosr-C). Izpodbijani omejitvi provizij se uporabljata ne glede na državljanstvo oziroma kraj registriranega sedeža. Zato nista diskriminatorni v smislu točke (a) tretjega odstavka 15. člena Direktive o storitvah.

Predlog⁶¹ navedenega zakona se v izhodišču ob varstvu potrošnikov sklicuje tudi na 78. člen Ustave in zapiše, da možnost primernega stanovanja za večino državljanov, ki niso lastniki stanovanj, v praksi ne obstaja.⁶² Kot razlog navaja visoke cene stanovanj, slabo delovanje in finančno podhranjenost javnih stanovanjskih skladov, visoke in rastoče tržne najemnine zasebnih stanovanj ter tudi visoke stroške nepremičninskega posredovanja, ki jih morajo glede na vsebino predloga nositi tudi tisti, ki storitve sploh niso naročili.⁶³ Kot ranljivo skupino izpostavlja mlade (posebej tudi študente), ki se hkrati srečujejo tudi z vse večjo prekarizacijo na področju trga dela, s čimer jim je dodatno onemogočeno pridobivanje stanovanjskih posojil ali dolgoročno varčevanje za nakup lastne nepremičnine.⁶⁴ Glede na obrazložitev zakonskega predloga nepremičninski posredniki večinoma sami omejujejo višino plačila, ki ga računajo za posredovanje pri najemu, oddaji ali zakupu nepremičnin, na višino dveh mesečnih najemnin.⁶⁵ Plačilo za posredovanje naj bi se v praksi velikokrat razdelilo med stranki ali prevalilo na najemnika (praviloma finančno šibkejšo stranko), kar naj bi po mnenju predlagatelja zakona v primerih, ko je to plačilo pogoj za sklenitev najemne pogodbe, pomenilo grobo zlorabo zakona.⁶⁶

Mnenje o predlogu ZNPosr-C je v zakonodajnem postopku dala tudi Vlada.⁶⁷ Sklicevala se je na Resolucijo o nacionalnem stanovanjskem programu 2015-2025 (Uradni list RS, št. 92/15 - v nadaljevanju ReNSP15-25), ki izpostavlja oteženo dostopnost primernih stanovanj v Republiki Sloveniji. Ker davčna in stanovanjska zakonodaja naj ne bi omogočali dovolj uravnoteženih ukrepov za vzpostavitev učinkovitega sistema stanovanjske oskrbe, program projektov ReNSP15-25 po mnenju Vlade vključuje ukrepe za zagotavljanje večje varnosti najemnih razmerij in večje dostopnosti do stanovanj (za ranljive skupine). Na podlagi navedenega je Vlada v zakonodajnem postopku menila, da sta ureditev višine in obveznosti plačila stroškov nepremičninskega posredovanja skladni s cilji stanovanjske politike, saj naj bi prispevali k spodbujanju dolgoročnejše oddaje in najema stanovanj ter večji stanovanjski varnosti najemnikov.

Iz ciljev stanovanjske politike v skladu z ReNSP15-25 izhaja potreba po trajnem viru financiranja⁶⁸ za (i) uravnoteženje ponudbe stanovanj na trgu, (ii) zagotavljanje lažje dostopnosti do stanovanj, (iii) prenavljanje stanovanj v smislu modernih bivanjskih in okoljskih trendov ter (iv) spodbujanje prebivalcev k večji stanovanjski mobilnosti.⁶⁹ V skladu z izhodišči ReNSP15-25 (i) stanovanj primanjkuje na lokacijah, kjer je povpraševanje po stanovanjih največje; (ii) primanjkuje najemnih stanovanj (za ranljivejše skupine); (iii) je delež zasebnih stanovanj zelo visok, kar vpliva na fizično stanje stanovanjskega fonda; (iv) se stanovanjski fond stara - ne ustreza energetskim in funkcionalnim standardom sodobne družbe in povečuje življenjske stroške; (v) s strani investitorjev ni interesa za vlaganje v stanovanjsko gradnjo v javnem interesu; (vi) veljavna (davčna in stanovanjska) zakonodaja ne podpira razvoja najemnega trga; (vii) je mobilnost prebivalstva nizka - v smislu pripravljenosti za menjavo stanovanja glede na potrebe v določenem življenjskem obdobju.⁷⁰ Za zagotavljanje uravnotežene ponudbe primernih stanovanj je treba glede na izhodišča ReNSP15-25 v prvi vrsti aktivirati obstoječi, a nenaseljeni stanovanjski fond in na ta način vsaj delno povečati obseg uporabnega stanovanjskega fonda.⁷¹ Na območjih, kjer je potreba po stanovanjih velika, je nujno treba zagotoviti kombinacijo ukrepov s področja zemljiške in finančne politike, ki bodo investitorje spodbudili h gradnji primernih stanovanj in tako dolgoročno omogočili stabilen stanovanjski trg.⁷² Ker gre v mnogih primerih za prvo iskanje stanovanja in ker je večja verjetnost, da ne gre za stalno rešitev stanovanjskega problema, je dolgoročni cilj ReNSP15-25 predvsem gradnja tako javnih kot zasebnih najemnih stanovanj.⁷³ Na slabšo dostopnost stanovanj po ReNSP15-25 v veliki meri vpliva pomanjkanje najemnih stanovanj (le 8-odstotni delež vseh stanovanj),⁷⁴ pri čemer je večina najemnih stanovanj v javni lasti.⁷⁵ Skoraj četrtina najemnih stanovanj naj bi bila oddana nelegalno.⁷⁶ Posledice te negotovosti in slabih izkušenj so oddaja stanovanj za kratek čas, oddaja na sivo oziroma črno, mnoga stanovanja pa ostajajo prazna.⁷⁷ Država mora glede na ugotovitve ReNSP15-25 zagotoviti izvajanje finančne politike v smislu stimulacije lastnikov stanovanj za oddajo le-teh.⁷⁸ Med konkretnimi programi projektov so podrobneje predvideni: (i) aktiviranje obstoječega stanovanjskega fonda;⁷⁹ (ii) večja dostopnost za ranljivejše skupine prebivalstva;⁸⁰ (iii) prenova stanovanjskega fonda⁸¹ in (iv) gradnja novih stanovanj na območjih z največjim povpraševanjem.⁸²

Iz zakonodajnega gradiva je ob upoštevanju ReNSP15-25, na katerega se je v zakonodajnem postopku v podporo izpodbijani omejitvi cene posredovanja najema sklicevala Vlada, mogoče razbrati, da je zakonodajalec z omejitvijo plačila zasledoval (cenovno) dostopnost (primernih) stanovanj (za ranljive skupine) in varstvo potrošnikov s povečanjem preglednosti cen. Ob tem iz utemeljitve ciljev, tudi v primeru njenega morebitnega širšega razumevanja (v odsotnosti odgovora zakonodajalca) kot podlage za utemeljitev dopustnosti omejitev najvišjega dovoljenega plačila za posredovanje v primeru kupoprodaje, ni razvidna posebno tesna povezava z omejitvijo pogodbene svobode pobudnic v bistvenem elementu pogodbenega razmerja (cene), kot tudi ne tveganja - značilna posebej za dejavnost posredovanja v prometu z nepremičninami -, ki bi ju predlagana ureditev blažila.⁸³ Nasprotno, težavo (cenovne) nedostopnosti (primernih) stanovanj zakonodajno gradivo tudi ob upoštevanju vsebine ReNSP15-25 umešča na ponudbeno stran trga stanovanjskih nepremičnin (tudi tistih v javni lasti) in splošnega regulativnega okvira ter ne na trg nepremičninskega posredovanja. Posamezni primeri oglasov, ki pomenijo neposredno delitev ali prevalitev stroška storitev nepremičninskega posredovanja na najemodajalca, takšne posebno tesne povezave ne izkazujejo. Na drugi strani zakonodajalec pobudnice kot nepremičninske družbe z omejitvijo cene nepremičninskega posredovanja omejuje v bistvenem elementu pogodbene svobode in svobodnega nastopanja na trgu. Zato je Ustavno sodišče, ko je presojalo omejitvi provizije v delu, v katerem sta se nanašali na pogodbe o posredovanju v prometu z nepremičninami, katerih predmet ni enostanovanjska stavba, stanovanje ali bivalna enota, s fizično osebo kot kupcem ali najemnikom, že odločilo, da izpodbijana ureditev posega v pravico pobudnic do svobodne gospodarske pobude.⁸⁴ Po presoji Ustavnega sodišča ni razloga za drugačno stališče v obravnavanem primeru, ko se po delni razveljavitvi odločitev Ustavnega sodišča nanaša samo še na omejitvi provizije za nepremičninsko posredovanje v primeru kupoprodajnih in najemnih pogodb, kolikor se nanašata na pogodbe o posredovanju v prometu z nepremičninami, katerih predmet je enostanovanjska stavba, stanovanje ali bivalna enota, s fizično osebo kot kupcem ali najemnikom. Zato izpodbijani omejitvi provizij tudi v obravnavanem delu pomenita poseg v pravico do svobodne gospodarske pobude iz prvega odstavka 74. člena Ustave.⁸⁵ Ker izpodbijana ureditev posega v pravico do svobodne gospodarske pobude iz prvega odstavka 74. člena Ustave, je moralo Ustavno sodišče presoditi, ali za takšno ureditev obstaja javna korist in ali je poseg v skladu s splošnim načelom sorazmernosti (2. člen Ustave).

Ustavno sodišče je moralo najprej preveriti, ali za omejitvi provizij nepremičninskih posrednikov obstaja javna korist oziroma pomembni razlogi, ki se nanašajo na javni interes v smislu točke (b) tretjega odstavka 15. člena Direktive o storitvah. Dostopnost (tudi cenovna) stanovanj in njihova primernost za bivanje ter v tem okviru posebna skrb za ranljive skupine prebivalstva v izhodišču pomenijo javno korist, ki je lahko upoštevna tudi pri presoji dopustnosti posega v svobodno gospodarsko pobudo iz prvega odstavka 74. člena Ustave. Obveznost države (in v tem okviru tudi zakonodajalca), da ustvarja možnosti za pridobitev primernega stanovanja, je vsebovana že v 78. členu Ustave. Navedeni člen kot izraz načela socialne države pomeni predvsem zavezo k oblikovanju stanovanjske politike za prebivalce Republike Slovenije.⁸⁶ Država lahko izbira različne ukrepe za izpolnitev svoje obveznosti, pri čemer ima zakonodajalec široko polje proste presoje.⁸⁷ Stanovanje je dobrina izjemnega pomena, saj pomeni osnovni materialni pogoj za posameznikovo življenje in njegov (osebnostni) razvoj. Je v tesni zvezi s človekovim dostojanstvom in pomeni dejansko materialno osnovo za uresničevanje številnih človekovih pravic (npr. pravice do zasebnosti, izobrazbe, svobode dela oziroma ekonomskega udejstvovanja, socialne varnosti, družinskega življenja itd.). Zato cilj (cenovne) dostopnosti primernega stanovanja uživa posebno ustavnopravno težo. Po sodni praksi SEU pomembni razlogi, ki se nanašajo na javni interes v smislu točke (b) tretjega odstavka 15. člena Direktive o storitvah, zajemajo tudi dostop do stanovanj za ranljive osebe ali osebe z nizkimi dohodki.⁸⁸ Enako velja tudi za varstvo potrošnikov.⁸⁹ Zato je zakonodajalec v obravnavanem primeru zasledoval tudi pomembne razloge, ki se nanašajo na javni interes v smislu točke (b) tretjega odstavka 15. člena Direktive o storitvah.⁹⁰ Ustavno sodišče v tem smislu kot izkazano javno korist šteje predvsem zagotavljanje cenovne dostopnosti stanovanj za ranljive skupine potrošnikov. Možen cilj varstva potrošnikov v smislu cenovne preglednosti provizij je v obravnavanem primeru, ko lahko nepremičninska družba plačilo za posredovanje zaračuna le naročniku (torej ne kupcu ali najemodajalcu, kadar ne nastopa kot naročnik),⁹¹ smiselno podrejen. Obstoj in obseg vpliva provizije na ceno nepremičnine (kupca ali najemodajalca) tudi sicer z izjemo okoliščine, da ta vpliv logično ne more presegati zakonske omejitve, niti za nepremičninsko družbo ne bo jasno razviden.

Glede na to, da je za poseg podana javna korist, mora Ustavno sodišče v nadaljevanju presoditi še, ali je poseg v skladu s splošnim načelom sorazmernosti (2. člen Ustave). Pri presoji dopustnosti posega v 74. člen Ustave Ustavno sodišče uporablja prilagojen test sorazmernosti, v okviru katerega se presoja le, ali je teža posledic omejitve pravice do svobodne gospodarske pobude sorazmerna vrednosti zasledovanega cilja oziroma koristim, ki bodo zaradi te omejitve nastale. Presojani omejitvi provizij nepremičninskih družb segata na področje, ki ga ureja pravo EU. To pomeni, da mora Ustavno sodišče tudi v tem delu slediti sodni praksi SEU. Ker načelo sorazmernosti v skladu s sodno prakso SEU glede presojanih omejitev zahteva tudi preizkus primernosti in nujnosti, mora tudi Ustavno sodišče te vidike vključiti v svojo presojo.⁹²

Ustavno sodišče mora v izhodišču najprej presoditi, ali je javna korist izkazana posebej v razmerju do izpodbijanih omejitev plačil nepremičninskega posredovanja. V tem okviru Ustavno sodišče v obravnavanem primeru upošteva tudi merili primernosti in nujnosti (točka (c) tretjega odstavka 15. člena Direktive o storitvah), kakor ju je v svoji sodni praksi napolnilo SEU. Nacionalni organi morajo dokazati, da je izpodbijana ureditev v skladu z načelom sorazmernosti, torej da je nujna za doseganje cilja, na katerega se sklicuje, in da se tega cilja ne da doseči z milejšimi omejitvami.⁹³ Ustavno sodišče mora dokaze, ki jih predložijo državni organi, objektivno preučiti z uporabo statističnih podatkov ali z drugimi sredstvi.⁹⁴ Zlasti mora objektivno preučiti, ali je mogoče na podlagi dokazov, ki so jih predložili organi zadevne države članice, razumno oceniti, ali so izbrana sredstva primerna za uresničitev zastavljenih ciljev, in ali je mogoče te cilje doseči z manj omejujočimi ukrepi.⁹⁵ Nacionalna zakonodaja je primerna za zagotavljanje uresničevanja zastavljenega cilja le, če resnično zagotavlja, da se ta cilj doseže dosledno in sistematično.⁹⁶ Prispevek k uresničevanju zastavljenih ciljev mora biti znaten.⁹⁷ Država članica mora biti sposobna »zahtevo, ki je predmet ocenjevanja« v smislu 15. člena Direktive o storitvah, utemeljiti s pomembnim razlogom, ki se nanaša na javni interes, že od uvedbe zahteve, torej hipotetično, ne da bi nujno imela empirične dokaze o rezultatih navedene zahteve v primerjavi z rezultati drugih ukrepov.⁹⁸ Nacionalni organi morajo dokazati, da je ureditev v skladu z načelom sorazmernosti (s primernimi dokazi in analizo o primernosti in sorazmernosti omejevalnega ukrepa ter natančnimi podatki).⁹⁹ Ob tem se sicer ne zahteva pozitivni dokaz v smislu, da cilja, ki se želi doseči, v enakih razmerah ne bi bilo mogoče doseči z nobenim predstavljivim ukrepom.¹⁰⁰ To pomeni, da se na podlagi sodne prakse SEU zahteva (vsaj) hipotetičen, a (s statističnimi metodami ali drugimi sredstvi) preverljiv izkaz primernosti ob upoštevanju širokega polja proste presoje pri uresničevanju ciljev socialne politike.¹⁰¹ Ustavno sodišče mora preučiti zlasti možnost in primernost ukrepov, ki so bolj ciljno namenjeni ranljivim potrošnikom. V tej zvezi so upoštevni elementi izvedljivost in ekonomski učinki takih ukrepov.¹⁰²