Odločba o ugotovitvi, da sta Zakon o kazenskem postopku in Zakon o odvetništvu v neskladju z Ustavo in odločba o ugotovitvi kršitve človekove pravice

293. Odločba o ugotovitvi, da sta Zakon o kazenskem postopku in Zakon o odvetništvu v neskladju z Ustavo in odločba o ugotovitvi kršitve človekove pravice

Številka: U-I-115/14-28
Up-218/14-45

Datum: 21. 1. 2016

Ustavno sodišče je v postopku za oceno ustavnosti, začetem na pobudo Odvetniške zbornice Slovenije, Ljubljana, ki jo zastopa Odvetniška družba Čeferin, o. p., d. o. o., Grosuplje, v postopku za preizkus ustavne pritožbe in v postopku odločanja o ustavni pritožbi Odvetniške zbornice Slovenije, ki jo zastopa predsednik Roman Završek, ter Odvetniške družbe Jernejčič – Peternelj in partnerji, o. p., d. o. o., Ljubljana, Andreja Jernejčiča, Ljubljana, Odvetniške pisarne Vladimir Bilić, d. o. o., Ljubljana, Vladimirja Bilića, Ljubljana, in Alje Markovič Čas, Ljubljana, na seji 21. januarja 2016

Zakon o kazenskem postopku (Uradni list RS, št. 32/12 – uradno prečiščeno besedilo, 47/13 in 87/14) in Zakon o odvetništvu (Uradni list RS, št. 18/93, 24/01, 54/08, 35/09 in 97/14) sta v neskladju z Ustavo.

Državni zbor mora protiustavnost iz prejšnje točke odpraviti v roku enega leta po objavi te odločbe v Uradnem listu Republike Slovenije.

Do odprave ugotovljene protiustavnosti se hišna preiskava odvetniške pisarne, preiskava elektronskih naprav ter zaseg predmetov, listin in naprav odvetnika dovoljujejo in opravljajo na način, določen v 60. do 63. točki obrazložitve te odločbe.

Zoper odločitev sodnika iz 60. točke obrazložitve te odločbe, da se ne dovoli izločitev podatkov, vsebovanih v listinah oziroma na drugih nosilcih podatkov, iz obsega preiskovalnega dejanja, je dovoljena pritožba v roku treh dni po vročitvi odločitve sodnika. Pritožbo lahko vložita odvetnik ali predstavnik Odvetniške zbornice Slovenije, ki sta izločitev zahtevala med izvedbo preiskovalnega dejanja zaradi varstva odvetniške zasebnosti. S pritožbo se lahko uveljavljajo očitki glede ustavnosti oziroma zakonitosti sodne odredbe, s katero je bilo dovoljeno preiskovalno dejanje, ter varstvo pred vpogledom in razkritjem podatkov, ki so varovani z odvetniško zasebnostjo tako, da vpogled vanje in zaseg nosilcev podatkov ni dopusten. O pritožbi odloči pristojno višje sodišče v roku treh dni po njenem prejemu s sklepom, ki se vroči pritožniku in preiskovalnemu sodniku ter policiji, če ji je preiskovalni sodnik prepustil izvršitev preiskovalnega dejanja. Pritožba zadrži izvršitev odločitve sodnika, da se ne dovoli izločitev podatkov iz obsega preiskovalnega dejanja.

Z izvedenimi preiskovalnimi dejanji na podlagi odredb Okrožnega sodišča v Ljubljani:

št. IV Kpd 54914/2013 z dne 18. 11. 2013 (Odvetniška družba Jernejčič – Peternelj in partnerji, odvetnik Andrej Jernejčič),

št. IV Kpd 54914/2013 z dne 18. 11. 2013 (Odvetniška pisarna Vladimir Bilić, odvetnik Vladimir Bilić),

št. IV Kpd 54914/2013 z dne 18. 11. 2013 (odvetnica Alja Markovič Čas)

so bile kršene pravice iz 35. člena, prvega odstavka 36. člena in prvega odstavka 37. člena ter pravici iz prvega odstavka 23. člena in 25. člena Ustave.

Prepovedujejo se nadaljnji posegi v odvetniško zasebnost na podlagi odredb iz prejšnje točke. Preiskovalna dejanja se ne smejo izvajati brez navzočnosti predstavnika Odvetniške zbornice Slovenije ter brez spoštovanja jamstev, ki izhajajo iz 3. in 4. točke tega izreka.

Vsi predmeti, podatki, listine in dokumentacija v vseh oblikah, ki so bili zaseženi v preiskovalnih dejanjih pri pritožnikih, opravljenih na podlagi odredb iz 5. točke tega izreka, morajo biti nemudoma dani na vpogled pritožnikom, pri katerih so se preiskovalna dejanja izvedla, njihovim morebitnim odvetnikom oziroma zastopnikom in predstavniku Odvetniške zbornice Slovenije. Pritožniki in predstavnik Odvetniške zbornice Slovenije imajo pravico ugovarjati njihovemu zasegu na način in po postopku, določenem v 3. točki tega izreka.

Ustavna pritožba Odvetniške zbornice Slovenije zoper odredbi Okrožnega sodišča v Ljubljani št. III Kpd 6446/2014 z dne 8. 10. 2014 in št. III Kpd 6446/2014 z dne 4. 12. 2014 se zavrže.

Okrožno sodišče je na podlagi 215. člena Zakona o kazenskem postopku (v nadaljevanju ZKP) izdalo tri odredbe, s katerimi je odredilo hišne preiskave odvetniških pisarn, stanovanj in osebnih avtomobilov odvetnikov zaradi verjetnosti, da se bodo odkrili predmeti in sledovi kaznivega dejanja, pomembni za kazenski postopek zoper tretje osebe, med katerimi niso bili navedeni pritožniki. Odrejeni so bili tudi zasegi predmetov in listin, ki naj bi bili v zvezi z namenom preiskave. Izvršitev odredb je bila prepuščena delavcem policije, ki naj hišno preiskavo opravijo tako, da ne bo prizadeta tajnost drugih listin in predmetov, pri preiskavi odvetniških pisarn pa mora biti navzoč predstavnik Odvetniške zbornice Slovenije (v nadaljevanju OZS).

Zoper navedene sodne odredbe vlagajo ustavno pritožbo odvetniške družbe in odvetniki, pri katerih so bile opravljene hišne preiskave, ter OZS. Pritožniki trdijo, da je z izpodbijanimi sodnimi odredbami prišlo do kršitev pravic zasebnosti in osebnostnih pravic (35. člen Ustave), nedotakljivosti stanovanja (36. člen Ustave), varstva tajnosti pisem in drugih občil (37. člen Ustave), varstva osebnih podatkov (38. člen Ustave) ter do kršitev prvega odstavka 6. člena, 8. člena in 13. člena Konvencije o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin (Uradni list RS, št. 33/94, MP, št. 7/94 – v nadaljevanju: EKČP).

Sodišče naj bi z izpodbijanimi odredbami odredilo preiskave odvetniških pisarn, stanovanj in osebnih vozil odvetnikov, čeprav ti niso bili opredeljeni kot osumljenci v kazenskem postopku. Pri preiskavah odvetniških pisarn naj bi bil sicer navzoč predstavnik OZS, ki naj bi nasprotoval zasegu celotnih spisov strank, računalnikov in kopij strežnikov z vsemi elektronskimi sporočili, vendar naj bi se zaseg kljub temu opravil. Pri preiskavi stanovanj in osebnih vozil odvetnikov pa naj predstavnik OZS sploh ne bi bil navzoč. Pri tem naj bi policija zasegla vse podatke, tudi tiste, ki se ne nanašajo na osumljence kaznivih dejanj. Ker naj bi obstajalo med odvetniki in osumljenci pooblastilno razmerje, naj bi bili odvetniki po 236. členu ZKP oproščeni dolžnosti pričanja. Zato bi jim morala biti dana tudi možnost, da odklonijo izročitev dokumentacije, da bi se kot tajno ohranilo tisto, kar naj bi jim zaupale stranke pri opravljanju odvetniškega poklica. Pritožniki menijo, da bi bilo mogoče odrediti preiskavo odvetniške pisarne le izjemoma, ob natančno določenih pravilih in da brez privolitve strank odvetnika hišna preiskava sploh ne bi smela biti odrejena, ker odvetniki niso bili osumljeni storitve kaznivih dejanj. Trdijo, da iz izpodbijanih sodnih odredb ni razvidno, da se iskanih predmetov ne bi dalo pridobiti s hišnimi preiskavami pri osumljencih.

Zoper odredbo o hišni preiskavi naj posebna pritožba ne bi bila dovoljena. Ker naj pritožniki ne bi bili osumljeni storitve kaznivih dejanj in naj torej ne bi bili stranke v postopku, naj tudi ne bi mogli vložiti zahtevkov za izločitev dokazov, pridobljenih pri hišnih preiskavah, in naj v samem postopku ne bi mogli vlagati nobenih pravnih sredstev. Učinkovito pravno sredstvo naj ne bi bila niti zahteva za odškodnino na podlagi 26. člena Ustave, saj naj bi bile v primeru hišne preiskave pri odvetniku zaradi kršitve poklicne tajnosti kršene predvsem tudi pravice tretjih oseb, ki so z odvetnikom v zaupnem razmerju. Zato naj odvetnik ne bi bil edini, ki bi lahko zatrjeval nastanek škode. Tudi OZS naj ne bi imela na voljo učinkovitega pravnega sredstva, s katerim bi lahko preprečila tovrstne posege v človekove pravice strank odvetnika. Dejstvo, da je predstavnik OZS nasprotoval zasegu predmetov, naj v postopku ne bi bilo upoštevano. Tako odrejena in izvedena preiskovalna dejanja naj bi pomenila zato nedopusten poseg v zaupno razmerje med odvetniki in njihovimi strankami ter napad na poklicno tajnost, ki je temelj tega zaupnega razmerja.

OZS vlaga tudi pobudo za začetek postopka za oceno ustavnosti 214. do 224. člena ZKP in 8. člena Zakona o odvetništvu (v nadaljevanju ZOdv), to je za oceno ustavnosti zakonske ureditve hišne preiskave, zasega predmetov ter zasega in preiskave elektronskih naprav, kadar se navedena preiskovalna dejanja opravijo pri odvetniku. Izpodbijana zakonska ureditev naj bi bila v neskladju s pravicami do zagovornika, do primernih možnosti za pripravo obrambe in privilegija zoper samoobtožbo (prva, druga in četrta alineja 29. člena in tretji odstavek 19. člena Ustave), pravico do enakosti orožij (22. člen Ustave), pravico do sodnega varstva (prvi odstavek 23. člena Ustave), pravico do učinkovitega pravnega sredstva (25. člen Ustave in 13. člen EKČP), pravico do poštenega postopka (prvi odstavek 6. člena EKČP), pravico do zagovornika (točka c) tretjega odstavka 6. člena EKČP) in s 137. členom Ustave. Prav tako naj bi bila v neskladju s pravico do zasebnosti in osebnostnih pravic (prvi odstavek 35. člena Ustave), pravico do varstva tajnosti pisem in drugih občil (prvi odstavek 37. člena Ustave) in pravico do varstva osebnih podatkov (prvi odstavek 38. člena Ustave), varovanih tudi z 8. členom EKČP.

Pobudnica meni, da izpodbijana ureditev ne vsebuje posebnih določb, ki bi zagotavljale varstvo posebnega položaja odvetništva, kot izhaja iz 137. člena Ustave, in varstvo zaupnega razmerja med odvetnikom in njegovimi strankami. ZKP naj ne bi določal niti načelne prepovedi oprave preiskovalnih dejanj pri odvetniku, kadar ta ni osumljenec. Brez posebnih omejitev naj bi dopuščal zbiranje dokazov zoper obdolženca tudi od njegovega odvetnika in celo od njegovega zagovornika v kazenskem postopku. Ureditev naj bi pomenila nesorazmeren poseg ne le v odvetnikovo pravico do zasebnosti, pač pa tudi nesorazmeren poseg v pravico do zasebnosti strank, ki jih odvetnik zastopa. Pobudnica poudarja, da je pravica do zaupnosti razmerja med obdolžencem in odvetnikom v kazenskem postopku bistven sestavni del pravice do zagovornika in del splošne zahteve po poštenem sojenju. Že sama možnost posega v to komunikacijo naj bi pomenila tudi nedopusten poseg v pravico do primernih možnosti za pripravo obrambe. Tudi 8. člen ZOdv naj ne bi v ničemer zoževal možnosti oziroma primerov, v katerih se lahko preiskovalna dejanja, katerih ureditev pobudnica izpodbija, opravijo pri odvetniku. Zgolj zahteva po navzočnosti predstavnika OZS pri preiskavi odvetniške pisarne naj ne bi zagotavljala učinkovitega varstva zaupnosti razmerja med odvetnikom in njegovimi strankami. Njen predstavnik naj namreč ne bi imel nikakršnih učinkovitih možnosti, da bi tudi dejansko zagotovil spoštovanje zaupnosti razmerja pri hišni preiskavi. Poleg tega naj bi se ta zahteva nanašala zgolj na preiskavo odvetniške pisarne, ne pa tudi drugih prostorov odvetnika in tudi ne na preiskavo elektronskih naprav. Tudi če bi jo bilo mogoče uporabiti za preiskavo elektronskih naprav, pa naj bi bilo zaradi posebnosti tega preiskovalnega dejanja pri odvetniku treba zagotoviti dodatne varovalke. Praviloma naj bi prišlo do zasega celotne elektronske naprave oziroma nosilca podatkov z vsemi podatki, vključno s tistimi, ki z zadevo nimajo nobene zveze. Odvetnik naj bi imel zgolj možnost, da je navzoč pri zavarovanju teh podatkov, ne pa tudi pri njihovem pregledu. Poleg tega ne ZKP ne ZOdv ne zahtevata, da bi bil v teh primerih navzoč predstavnik OZS. Izpodbijana zakonska ureditev naj bi zato omogočala tako vpogled v podatke, ki z zadevo nimajo nobene zveze, kot tudi vpogled v podatke, ki so v zvezi s preiskovano zadevo, pa zaradi pravic obrambe odvetnikovih strank ne bi smeli biti dostopni organom pregona. Ali je mogoče podatke, ki niso v zvezi z zadevo, zaradi katere teče kazenski postopek, uničiti, je po trditvah pobudnice stvar presoje organov pregona. Ti naj bi to oceno sprejeli šele potem, ko so imeli možnost pregledati celotno elektronsko napravo oziroma nosilec elektronskih podatkov. Zato naj bi bila v tem delu izpodbijana ureditev v neskladju s pravicami do enakega varstva pravic, do primernih možnosti za pripravo obrambe, do zagovornika, do privilegija zoper samoobtožbo, do poštenega postopka, s pravicami zasebnosti in s 137. členom Ustave.

Pobudnica naj ne bi imela posebnega pravnega sredstva zoper odredbo o hišni preiskavi ali preiskavi elektronske naprave, druga pravna sredstva, ki so sicer na voljo strankam kazenskega postopka, pa naj bi bila odvetniku, kadar sam ni stranka postopka, na voljo le v omejenem obsegu. Zato naj bi bila izpodbijana ureditev v neskladju s pravicama do sodnega varstva in do učinkovitega pravnega sredstva. Zahteva za odškodnino v skladu s 26. členom Ustave naj ne bi bila učinkovito pravno sredstvo v primeru preiskave odvetniške pisarne, saj naj vsaka kršitev človekovih pravic še ne bi pomenila nujno tudi ugodne odločitve o odškodninskem sporu. Disciplinski postopek naj ne bi mogel sanirati ali omiliti kršitve človekovih pravic odvetnika in njegovih strank. Tudi upravni spor naj ne bi zagotavljal učinkom pritožbe primerljivega pravnega varstva. Zaupnost razmerja med odvetnikom in njegovimi strankami bi bilo po trditvah pobudnice mogoče učinkovito varovati le s pravnim sredstvom, ki bi ob preiskavi odvetniške pisarne in preiskavi elektronskih naprav odvetnika zagotavljal določene suspenzivne učinke, kot na primer, da bi bilo mogoče predmet zaseči, do njegovega pregleda pa bi lahko prišlo šele po odločitvi o pravnem sredstvu. Popolna omejitev suspenzivnosti pravnega sredstva naj torej ne bi bila nujna. Zoper zaseg predmetov, bodisi kot samostojen ukrep bodisi kot ukrep v okviru hišne preiskave, naj sploh ne bi bilo nikakršnih pravnih sredstev.

Ustavno sodišče je s sklepom št. Up-218/14, U-I-115/14 z dne 9. 10. 2014 pobudo in ustavno pritožbo sprejelo v obravnavo. V skladu s prvim odstavkom 56. člena Zakona o Ustavnem sodišču (Uradni list RS, št. 64/07 – uradno prečiščeno besedilo in 109/12 – v nadaljevanju ZUstS) je o sprejemu ustavne pritožbe obvestilo Okrožno sodišče v Ljubljani.

Sklep o sprejemu pobude s priloženo pobudo je Ustavno sodišče poslalo Državnemu zboru, ki na navedbe v pobudi ni odgovoril. Svoje mnenje v zvezi z njimi je poslala Vlada. Uvodoma opozarja, da čeprav pobudnica uveljavlja obstoj protiustavne pravne praznine, ne uveljavlja kršitve 2. člena Ustave. Po mnenju Vlade že veljavna ureditev vsebuje kar nekaj varovalk, ki preprečujejo zlorabe in vsebujejo nastavke za razvoj sodne prakse, ki lahko te varovalke še bolj razdela in ima razlagalno vrednost. Iz določb o vsebini pisne sodne odredbe o hišni preiskavi, o omejitvi preiskave odvetniške pisarne le glede spisov in predmetov, ki so v odredbi o preiskavi izrecno navedeni, in iz zapovedi, da pri preiskavi ne sme biti prizadeta tajnost drugih listin in predmetov, naj bi sledilo, da pri preiskavi odvetniške pisarne ni dopustno kršiti pravic tretjih. Vlada med omenjene varovalke nadalje šteje določbe o navzočnosti prič pri hišni preiskavi, o tem, katere predmete oziroma listine je dopustno zaseči, in prepoved opiranja odločbe na dokaze, ki so bili pridobljeni v nasprotju s tem. V zvezi s preiskavo elektronskih naprav izpostavlja časovno dimenzijo tovrstnih preiskav in obsežnost vsebinskega pregleda, ki naj bi ga bilo nemogoče vnaprej omejiti. Navaja zakonske določbe, ki naj bi policiji pri preiskovanju predpisovale kar največjo zadržanost in diskretnost. Vlada izpostavlja stališče, ki naj bi se pojavilo v strokovni javnosti, da določb o relativno nesposobnih in privilegiranih pričah ni mogoče razlagati tako ozko, da se nanašajo le na ustno pričanje. Poudarja, da naj bi tudi v nekaterih drugih državah veljalo, da se zaupnost razmerja med obdolžencem in odvetnikom nanaša le na odvetnikovo delovanje v sodnih postopkih in da tudi Evropsko sodišče za človekove pravice (v nadaljevanju ESČP) kot izjeme upošteva ne le primere, ko je odvetnik udeležen pri kaznivem dejanju, temveč tudi, kadar gre za njegove obveznosti poročanja pri preprečevanju pranja denarja. Se pa Vlada strinja s pobudnico, da bi bilo smiselno bolj natančno in specifično urediti hišno preiskavo, preiskavo elektronske naprave in zaseg stvari v primerih, ko se ti izvajajo pri odvetnikih. Novela ZKP, ki jo bo v tej smeri predlagala Vlada, naj bi bila pripravljena leta 2015.

V izjavi o mnenju Vlade pobudnica uvodoma poudarja, da je že v pobudi navedla, da je načelo določnosti praprvina pojma pravne države iz 2. člena Ustave. Prvi od uveljavljanih razlogov za neskladnost izpodbijane ureditve z Ustavo je po njenem mnenju v tem, da ne ZKP ne ZOdv ne vsebujeta (vsaj načelne) prepovedi preiskovalnih dejanj in ne predpisujeta nobenih omejitev, ki bi organom odkrivanja in pregona nalagale, kdaj in v kakšnih okoliščinah lahko s prej omenjenimi preiskovalnimi dejanji zbirajo dokaze zoper obdolženca v kazenskem postopku tudi od odvetnika, ki ga zagovarja ali ga zastopa v kakšnem drugem postopku ali mu pravno svetuje. Pobudnica meni, da razlagalec ne sme prestopiti jezikovnega okvira besedila pravnega pravila in ustvarjati pravnih pravil. Ker zakonska ureditev sploh ne vsebuje posebnih pogojev, naj obravnavanih institutov ne bi bilo mogoče razlagati na ustavnoskladen način. Zakonska možnost, po kateri organi odkrivanja in pregona opravljajo različna preiskovalna dejanja pri odvetniku in s tem zbirajo dokaze zoper obdolženca, ki ga odvetnik v kazenskem postopku zastopa, po mnenju pobudnice pomeni popolno izvotlitev obdolženčeve pravice do zaupnosti komunikacije z odvetnikom. Učinkovito varstvo obdolženčevih pravic naj bi bilo zagotovljeno le, če je zaupnost razmerja med odvetnikom in obdolžencem v kazenskem postopku varovana v vseh fazah postopka in neodvisno od (morebitne) uporabe tako pridobljenih dokazov v kazenskem postopku, saj naknadno varstvo ni mogoče. Pobudnica meni še, da sodnega delovanja odvetnika ni mogoče ločiti od njegovega siceršnjega delovanja. Glede preiskave elektronske naprave poudarja, da je bistvenega pomena, da se z nekaterimi podatki, ki so zaupne narave, policija ne sme seznaniti.

OZS je 2. 12. 2014 razširila ustavno pritožbo tudi na odredbo Okrožnega sodišča v Ljubljani št. III Kpd 6446/2014 z dne 8. 10. 2014, s katero je preiskovalni sodnik odredil odpečatenje in preiskavo nosilcev elektronskih podatkov, zaseženih odvetniku Vladimirju Biliću v hišni preiskavi. Nadalje je ustavno pritožbo razširila še na odredbo Okrožnega sodišča v Ljubljani št. III Kpd 6446/2014 z dne 4. 12. 2014, s katero je bila podaljšana časovna veljavnost prve. Ustavno sodišče je s sklepom št. Up-218/14 z dne 11. 12. 2015 do končne odločitve zadržalo izvrševanje izpodbijanih odredb Okrožnega sodišča v Ljubljani o hišnih preiskavah ter določilo način izvrševanja svoje odločitve tako, da je do končne odločitve Ustavnega sodišča prepovedalo opravljanje nadaljnjih preiskovalnih dejanj v zvezi z zasegi, opravljenimi na podlagi izpodbijanih odredb.

Procesni vidiki ocene ustavnosti zakonske ureditve

Pobudnica navaja, da izpodbija 214. do 224. člen ZKP in 8. člen ZOdv, vendar je, kot je Ustavno sodišče ugotovilo že v sklepu št. U-I-115/14, Up-218/14 z dne 9. 10. 2014, iz vsebine njenih navedb razvidno, da dejansko zatrjuje obstoj t. i. protiustavne pravne praznine. Zato je Ustavno sodišče štelo, da zatrjuje protiustavnost ZKP in ZOdv, kolikor naj bi v nasprotju z Ustavo ne urejala dopustnosti preiskave odvetniške pisarne in drugih prostorov, ki jih uporablja odvetnik, zasega predmetov in elektronskih naprav odvetnika ter učinkovitih pravnih sredstev, ki naj bi zagotavljala spoštovanje predvsem pravice do zasebnosti, ki varuje zaupnost razmerja med odvetnikom in njegovo stranko, pa tudi drugih človekovih pravic odvetnikovih strank.

Pobudnica izpodbija ureditev treh preiskovalnih dejanj: hišne preiskave, preiskave elektronskih naprav in zasega stvari. Zato je Ustavno sodišče svojo presojo omejilo na oceno ustavnosti ureditve teh preiskovalnih dejanj.

Zakonska ureditev preiskovalnih dejanj

Namen preiskovalnih dejanj je preiskovanje (suma) storitve kaznivega dejanja ter zbiranje dokazov in podatkov, ki omogočajo odločitev o uvedbi oziroma vodenju kazenskega postopka. Ta formalna procesna dejanja med preiskavo opravlja preiskovalni sodnik, lahko pa posamezna dejanja prepusti policiji. Lahko se opravijo tudi v predkazenskem postopku.

Hišno preiskavo ureja ZKP v členih od 214 do 219. Prvi odstavek 214. člena ZKP določa, da se odredba sodišča, ki je podlaga za opravo hišne preiskave, lahko izda le, če sta izpolnjena dva pogoja: če so podani utemeljeni razlogi za sum, da je določena oseba storila kaznivo dejanje, in če je verjetno, da bo mogoče pri preiskavi obdolženca prijeti ali da se bodo odkrili sledovi kaznivega dejanja ali predmeti, ki so pomembni za kazenski postopek. ZKP nato določa postopek izvedbe hišne preiskave, vendar ne vsebuje podrobnejših določb o načinu opravljanja hišne preiskave v odvetniški pisarni. člen 215 ZKP ureja postopek z odredbo pred pričetkom preiskave, 216. člen izvajanje hišne preiskave, 217. člen ureja položaj, ko se najdejo predmeti, ki niso v zvezi s kaznivim dejanjem, zaradi katerega je bila preiskava odrejena, 218. člen pa vstop v stanovanje brez sodne odredbe. člen 219 ZKP prepoveduje opiranje sodne odločbe na dokaze, ki so bili pridobljeni v nasprotju s posameznimi (zakonskimi in ustavnimi) jamstvi. Če se na ta način zbirajo dokazi in podatki s hišno preiskavo pri odvetniku, je treba poleg splošnih določb upoštevati še posebne določbe, ki jih vsebuje ZOdv. Prvi odstavek 8. člena ZOdv določa, da se preiskava odvetniške pisarne lahko dovoli samo glede spisov in predmetov, ki so izrecno navedeni v odredbi o preiskavi. Določba vsebuje tudi dva dodatna pogoja, ki se nanašata na izvedbo preiskave v odvetniški pisarni: pri preiskavi ne sme biti prizadeta tajnost drugih listin in predmetov (prvi odstavek 8. člena), navzoč mora biti predstavnik OZS (drugi odstavek 8. člena).

Zaseg listin in drugih predmetov je urejen v členih 220 do 224 ZKP. To posebno preiskovalno dejanje se lahko opravi samostojno, najpogosteje pa je izvedeno v okviru drugega preiskovalnega dejanja, zlasti hišne ali osebne preiskave, v primeru preiskave elektronske naprave je praviloma njena predhodna faza. Namenjeno je zasegu predmetov, ki so bili uporabljeni ali namenjeni za kaznivo dejanje ali so z njim nastali, ter predmetov, ki služijo kot dokazno sredstvo v kazenskem postopku. Zaseg kot preiskovalno dejanje je vedno začasen ukrep. Zaseg elektronske naprave ureja 223.a člen ZKP tako, da nalaga zavarovanje podatkov v elektronski obliki: a) s shranitvijo na drug ustrezen nosilec podatkov, b) z izdelavo istovetne kopije celotnega nosilca podatkov ali c) z zapečatenjem celotne elektronske naprave ali njenega dela. Pri tem so lahko navzoči imetnik naprave, njegov zastopnik, odvetnik ali strokovnjak. (Glej opombo 1)

Preiskava elektronske naprave (Glej opombo 2) se po prvem odstavku 219.a člena ZKP lahko opravi, če so, tako kot za uvedbo hišne preiskave, podani utemeljeni razlogi za sum, da je bilo storjeno kaznivo dejanje, in je hkrati podana verjetnost, da elektronska naprava vsebuje elektronske podatke, na podlagi katerih je mogoče osumljenca ali obdolženca identificirati, odkriti ali prijeti ali odkriti sledove kaznivega dejanja, ki so pomembni za kazenski postopek ali ki jih je mogoče uporabiti kot dokaz v kazenskem postopku. Če imetnik in uporabniki elektronske naprave ne podajo vnaprejšnje pisne privolitve, se preiskava elektronske naprave lahko opravi le na podlagi obrazložene pisne odredbe sodišča. (Glej opombo 3) Preiskava elektronske naprave obsega tri faze: zaseg, zavarovanje in pregled. Opravi se tako, da se ohranita integriteta izvirnih podatkov in možnost njihove uporabe v nadaljnjem postopku. (Glej opombo 4) Preiskava mora biti opravljena na način, s katerim se v najmanjši mogoči meri posega v pravice oseb, ki niso osumljenci ali obdolženci, in varuje tajnost oziroma zaupnost podatkov ter ne povzroča nesorazmerna škoda. (Glej opombo 5) Pri pregledu podatkov iz zasežene in zavarovane naprave oziroma njene kopije ZKP ne določa navzočnosti drugih oseb razen preiskovalcev.

Za preiskavo elektronskih naprav in za zaseg predmetov ZOdv ne vsebuje posebne ureditve.

Hišna preiskava se lahko opravi bodisi pri obdolžencu bodisi pri drugih osebah (prvi odstavek 214. člena ZKP). Do zasega predmetov in preiskave elektronskih naprav lahko pride tako pri obdolžencu kot pri osebah, zoper katere se ne vodita predkazenski ali kazenski postopek. Pri vseh treh preiskovalnih dejanjih gre za pridobivanje dokazov in podatkov neodvisno od volje osebe, pri kateri se preiskovalno dejanje opravlja. Po tem se razlikujejo od pridobivanja izjav oziroma pričanja. Hišna preiskava se zato lahko opravi tudi pri osebah, ki ne smejo biti zaslišane kot priče (235. člen ZKP, relativno nesposobne priče) ali ki so oproščene dolžnosti pričanja (236. člen ZKP, t. i. privilegirane priče). (Glej opombo 6) Pri relativno nesposobnih in privilegiranih pričah se lahko opravi tudi preiskava elektronske naprave (kar posredno izhaja iz šestega odstavka 219.a člena ZKP).

Odvetnik mora varovati kot tajnost tisto, kar mu je zaupala stranka (prvi odstavek 6. člena ZOdv). Kot priča ne sme biti zaslišan obdolženčev zagovornik o tem, kar mu je zaupal obdolženec, razen če obdolženec to sam zahteva (235. člen ZKP). Odvetnik je oproščen dolžnosti pričevanja o dejstvih, za katera je zvedel pri opravljanju poklica, (Glej opombo 7) če velja dolžnost, da mora ohraniti kot tajnost tisto, kar je zvedel pri opravljanju svojega poklica, razen v primerih iz tretjega odstavka 65. člena ZKP ali če so izpolnjeni pogoji, določeni v zakonu, pod katerimi so te osebe odvezane dolžnosti čuvanja tajnosti oziroma so dolžne posredovati zaupne podatke pristojnim organom.

Človekova pravica do zasebnosti

Pobudnica med drugim zatrjuje, da izpodbijana ureditev nedopustno posega v pravico odvetnikov do zasebnosti, ki varuje tajnost razmerja med odvetnikom in njegovo stranko, ker ne upošteva posebnega položaja odvetnikov in ne prepoveduje preiskovalnih dejanj pri odvetnikih. Pobudnica zatrjuje neskladnost s pravico do zasebnosti, ki jo varujejo 35., 36., 37. in 38. člen Ustave. člen 8 EKČP ne zagotavlja večje ravni in obsega teh pravic kot Ustava (peti odstavek 15. člena Ustave), zato je Ustavno sodišče izpodbijano ureditev presojalo z vidika ustavnih določb.