Odločba o delni razveljavitvi tretjega odstavka 61.f člena Zakona o kmetijstvu

1790. Odločba o delni razveljavitvi tretjega odstavka 61.f člena Zakona o kmetijstvu

Številka: U-I-491/18-28

Datum: 6. 5. 2021

Ustavno sodišče je v postopku za oceno ustavnosti, začetem na pobudo družbe POSLOVNI SISTEM MERCATOR, d. d., Ljubljana, in drugih, ki jih vse zastopa Odvetniška pisarna Jadek & Pensa, d. o. o., Ljubljana, na seji 6. maja 2021

Pobuda za začetek postopka za oceno ustavnosti

prvega in tretjega odstavka 61.f člena in prvega odstavka 61.g člena Zakona o kmetijstvu (Uradni list RS, št. 45/08, 57/12, 26/14, 32/15, 27/17 in 22/18), kolikor se ne nanašajo na opredelitev dejanskega stanu prekrška v zvezi s 177.a členom Zakona o kmetijstvu,

četrtega odstavka 14. člena Zakona o spremembah in dopolnitvah Zakona o kmetijstvu (Uradni list RS, št. 22/18) v zvezi z 61.g členom Zakona o kmetijstvu, kolikor se ne nanašajo na opredelitev dejanskega stanu prekrška v zvezi s 177.a členom Zakona o kmetijstvu, ter

drugega, četrtega in petega odstavka 61.f člena in drugega odstavka 177.a člena Zakona o kmetijstvu se zavrže.

Prvi odstavek 61.f člena v zvezi s prvim odstavkom 177.a člena, prvi odstavek 61.g člena v zvezi s prvim odstavkom 177.a člena, prvi odstavek 61.h člena v zvezi z 61.f in prvim odstavkom 177.a člena Zakona o kmetijstvu ter četrti odstavek 14. člena Zakona o spremembah in dopolnitvah Zakona o kmetijstvu (Uradni list RS, št. 22/18) v zvezi z 61.g členom in prvim odstavkom 177.a člena Zakona o kmetijstvu niso v neskladju z Ustavo.

V tretjem odstavku 61.f člena Zakona o kmetijstvu se razveljavi beseda »zlasti«, kolikor se nanaša na opredelitev dejanskega stanu prekrška v zvezi s prvim odstavkom 177.a člena tega zakona. V preostalem tretji odstavek 61.f člena Zakona o kmetijstvu v zvezi s prvim odstavkom 177.a člena navedenega zakona ni v neskladju z Ustavo.

Pobudnice izpodbijajo v izreku navedene določbe Zakona o kmetijstvu (v nadaljevanju ZKme-1) ter četrti odstavek 14. člena Zakona o spremembah in dopolnitvah Zakona o kmetijstvu (v nadaljevanju ZKme-1E). Zatrjujejo neskladje z 2. in 3. členom, drugim odstavkom 14. člena ter 28., 74., 87. in 120. členom Ustave.

Pobudnice uveljavljajo kršitev načela jasnosti in pomenske določljivosti predpisov (2. člen Ustave) glede opredelitev zavezanca prepovedi nedovoljenih ravnanj iz 61.f člena ZKme-1 v povezavi s terminom »znatna tržna moč«. Določba za razlago navedenega pojma po njihovem mnenju določa tri nedoločna merila, in sicer obseg prodaje, letni promet ter oboje še zlasti v razmerju do druge pogodbene stranke. Glede obsega prodaje po mnenju pobudnic naj ne bi bilo jasno, (i) ali se kriterij nanaša na absolutne podatke o količini prodaje, (ii) na kateri (upoštevni) trg (v smislu kriterijev konkurenčnega prava) se nanaša, (iii) ali naj bi šlo za relativne podatke v razmerju do druge pogodbene stranke in kateri promet se pri tej drugi stranki upošteva (absolutni ali le tisti v relativnem razmerju z določeno stranko), (iv) kdo (z izjemo druge pogodbene stranke) je upošteven pri opredeljevanju znatne tržne moči (konkurenti, drugi kupci oziroma dobavitelji ali celoten koncern, ki mu družba pripada), kakor tudi (v) ali so za opredelitev znatne tržne moči upoštevna še kakšna druga (v konkurenčnem pravu uveljavljena) merila. Slednje naj bi tudi zamegljevalo razlikovanje med položajem znatne tržne moči v smislu ZKme-1 in prevladujočim položajem v smislu konkurenčnega prava.

V predhodni točki navedeni pomisleki naj bi utemeljevali tudi nedoločljivost kriterija letnega prometa, ki ga po mnenju pobudnic ne odpravlja niti sklicevanje na Zakon o preprečevanju omejevanja konkurence (Uradni list RS, št. 36/08, 40/09, 26/11, 87/11, 57/12, 33/14, 76/15 in 23/17 – v nadaljevanju ZPOmK-1), saj slednji opredeljuje pet vrst letnega prometa. (Glej opombo 1) Ob sklicevanju na zakonodajno gradivo (Glej opombo 2) in raziskavo (Glej opombo 3) Javne agencije Republike Slovenije za varstvo konkurence (v nadaljevanju AVK) menijo, da je ureditev, ki upošteva celoten letni promet, nekonsistentna, če naj bi poudarjeno ščitila šibkejše subjekte. Nedoločljiva opredelitev zavezanca za ravnanje v skladu z 61.f in 61.h členom ZKme-1 je po mnenju pobudnic v nasprotju z načelom zakonitosti delovanja organov oblasti iz 120. člena Ustave in načelom delitve oblasti iz 3. člena Ustave, ker naj bi omogočala arbitrarnost AVK, pri čemer zakon pobudnicam zoper sklep o uvedbi postopka ne daje posebnega sodnega varstva. (Glej opombo 4)

Po mnenju pobudnic sta prvi in tretji odstavek 61.f člena ZKme-1 v zvezi s 177.a členom ZKme-1 hkrati tudi v nasprotju z načelom zakonitosti v kazenskem pravu (28. člen Ustave). Enako naj bi zaradi povezave obveznosti dolžnega nadzorstva z 61.f členom veljalo tudi za 61.h člen ZKme-1. Razmerje med primeroma naštetimi prepovedanimi ravnanji iz tretjega odstavka 61.f člena ZKme-1 in generalno klavzulo prvega odstavka navedenega člena naj ne bi bilo določno opredeljeno. Tako naj ne bi bilo jasno, ali morajo biti tudi v primeru izrecno naštetih nedovoljenih ravnanj dodatno izpolnjene predpostavke prvega odstavka (izkoriščanje druge pogodbene stranke v nasprotju z dobrimi poslovnimi običaji). Pobudnice opozarjajo, da je 23 tipov ravnanj iz tretjega odstavka 61.f člena ZKme-1 tako vrednostno heterogenih, (Glej opombo 5) da iz njih ni mogoče jasno ugotoviti (povezovalnega) vrednostnega merila in torej bistva njihove prepovedanosti. Posledično naj ne bi bil jasen pomen »dobrih poslovnih običajev« iz prvega odstavka navedenega člena. Pobudnice opozarjajo na možnost arbitrarnosti AVK, ki lahko kot nedovoljeno opredeli tudi ravnanje, ki ga tretji odstavek ne predvideva, kar bi bilo po mnenju pobudnic tudi v nasprotju z legalitetnim načelom iz drugega odstavka 120. člena Ustave in zakonskimi pristojnostmi Državnega zbora (87. člen Ustave).

Ureditev nedovoljenih ravnanj iz 61.f člena ZKme-1 po mnenju pobudnic posega v njihovo pravico do svobodne gospodarske pobude, ker posebej intenzivno oži polje podjetniške svobode in ne odpravljala nevarnosti, ki bi bile posebej tesno povezane z regulirano dejavnostjo. Pobudnice navajajo, da navedena podlaga dejansko prepoveduje opravljanje določenih distribucijskih storitev v zvezi z nakupom in prodajo živil, zahteva plačilo zanje ter omejuje višino plačil, plačilne roke in način financiranja ter določa obvezne sestavine pogodb. Menijo, da v okviru javne koristi ureditev brez posebne utemeljitve ščiti splošne cilje oziroma cilje na ločenem področju družbenega življenja (zaščito šibkejših strank, interes potrošnikov po lokalno pridelani hrani, prehransko varnost in samooskrbo). Pobudnice utemeljujejo neskladje posega na temelju testa sorazmernosti v širšem smislu, pri čemer ureditvi odrekajo tudi nujnost (Glej opombo 6) in primernost. Opozarjajo, da ožji upoštevni obseg urejanja glede področja, zavezancev in vsebine nedovoljenih ravnanj predvidevajo Direktiva (EU) 2019/633 Evropskega parlamenta in Sveta z dne 17. aprila 2019 o nepoštenih trgovinskih praksah med podjetji v verigi preskrbe s kmetijskimi in živilskimi proizvodi (UL L 111, 25. 4. 2019 – v nadaljevanju Direktiva (EU) 2019/633) (v trenutku vložitve pobude še predlog (Glej opombo 7) te direktive), Zelena knjiga o nepoštenih trgovinskih praksah v oskrbni verigi z živili in neživili med podjetji v Evropi (Glej opombo 8) (v nadaljevanju Zelena knjiga) ter nekateri avtonomni pravni akti. (Glej opombo 9) Menijo, da bi bilo mogoče zaščito šibkejših podjetij doseči z avtonomnim urejanjem, ozaveščanjem potrošnikov in aktivnostjo varuha odnosov v verigi preskrbe s hrano. Po mnenju pobudnic javna korist s predmetom zakonskega urejanja tudi ni stvarno in razumno povezana. Tako naj ne bi bilo izkazano posebno varstvo potrošnikov (oziroma njihove potrebe po lokalno pridelani hrani), saj 61.f člen ZKme-1 sploh ne ureja pogodbenih razmerij s potrošniki. Interesom slednjih lahko po mnenju pobudnic ureditev zaradi možne prevalitve stroškov in manjše izbire izdelkov celo škoduje. Pobudnice opozarjajo, da izpodbijana ureditev tudi ne ureja lokalne pridelave in predelave hrane ter ne vsebuje določil, ki bi po naravi stvari poudarjeno ščitila prav (primarne) lokalne pridelovalce in predelovalce. Ravno ti naj bi nosili stroške dodatnih regulatornih zahtev. Tako tudi naj ne bi bil izkazan prispevek k povečanju prehranske varnosti in samooskrbe.

Pobudnice v okviru zatrjevane nesorazmernosti zagovarjajo ožjo vsebinsko opredelitev nedovoljenih ravnanj. (Glej opombo 10) Opozarjajo, da so trenutno prepovedana ravnanja, ki so v korist obeh strank, in celo tista, pri katerih obstaja njuno soglasje. Ureditev bi po naziranju pobudnic zahtevam sorazmernosti zadostila le v primeru, če bi vselej (in ne le v primeru 3. in 4. točke tretjega odstavka 61.f člena ZKme-1) opredelila okoliščine, v katerih bi šibkejši stranki »dopustila« nedovoljeno ravnanje, ko bi se ta z njim svobodno in prostovoljno strinjala in se o tem dogovorila z nasprotno stranko. V okviru prepovedanih ravnanj v korist obeh strank ob sklicevanju na že navedeno raziskavo AVK pobudnice navajajo primer rabatov in drugih variabilnih stroškov oziroma plačil, ki naraščajo z obsegom prodaje. Ti lahko dobaviteljem (tudi ob morebitnem padanju mejnega prihodka) omogočijo povečanje prodaje. Pobudnice opozarjajo tudi na primer stroškov promocijskih storitev (npr. izpostavitve izdelkov na policah in oglaševanja izdelkov). Ob sklicevanju na pravno podlago o skupinskih izjemah (Glej opombo 11) in smernice o vertikalnih omejitvah (Glej opombo 12) navajajo, da tudi različne oblike vnaprejšnjega plačevanja dostopa v določenih primerih lahko prispevajo k učinkovitemu dodeljevanju prodajnega prostora za nove izdelke. Enako navajajo tudi za določene dogovore o izključni dobavi in klavzule najugodnejšega kupca. Navajajo še, da se tudi s prepovedjo odstopa terjatve (22. točka tretjega odstavka 61.f člena ZKme-1) položaj dolžnika v ničemer ne izboljša, saj odstop terjatve v gospodarskih pogodbah po tretjem odstavku 417. člena Obligacijskega zakonika (Uradni list RS, št. 97/07 – uradno prečiščeno besedilo in 20/18 – v nadaljevanju OZ) učinkuje kljub pogodbeni prepovedi. Po mnenju pobudnic je nesorazmerna tudi dvojna izpostavljenost prekršku, ki jo v primeru kršitve pisne oblike predvidevata 23. točka (pobudnice navajajo 22. točko) tretjega odstavka 61.f člena in 61.g člen v zvezi s 177.a členom ZKme-1.

Tudi 61.g člen ZKme-1 z zahtevami po pisni obliki in sklenitvi pogodbe pred dobavo ter z obveznimi sestavinami po mnenju pobudnic posega v njihovo pravico do svobodne gospodarske pobude. Tudi v primeru 61.g člena ZKme-1 utemeljujejo neskladje posega z zahtevami strogega testa sorazmernosti in določbi očitajo, da uvaja ukrep, ki ni ne primeren ne nujen. Določba po mnenju pobudnic uvaja zahtevo po absolutni pisnosti vsake posamične prodajne pogodbe (vsakega naročila in ne le okvirne pogodbe), kar zanje pomeni veliko administrativno (pravno, kadrovsko in tehnično) breme. Samo za prvonavedeno pobudnico naj bi v določenih segmentih (npr. sadje in zelenjava) pomenila sklenitev približno 70 pogodb tedensko. Hkrati zgolj okvirna določitev osnovnih parametrov poslovanja brez posebnega varstva z vidika prenehanja pogodb in višje sile po mnenju pobudnic ne nudi zaščite manjšim pridelovalcem, ki sicer poudarjeno trpijo administrativno breme, poslovanje pobudnic z njimi pa je dodatno oteženo.

Pobudnice opozarjajo tudi, da spremenjena ureditev na podlagi četrtega odstavka 14. člena ZKme-1E glede zahteve po pisni obliki in obveznih sestavinah posega tudi v pogodbe, ki so bile sklenjene pred uveljavitvijo zakona. Zato naj bi ureditev nasprotovala tudi načelu varstva zaupanja v pravo (2. člen Ustave). (Glej opombo 13) Pobudnice navajajo, da spremembe glede zahtevane obličnosti in predpisanih obveznih sestavin niso bile relativno predvidljive, in opozarjajo, da gre za pogodbe, na katerih temelji njihova primarna gospodarska dejavnost. Ob tem naj iz zakonodajnega gradiva ne bi bilo mogoče razbrati zagotovila, da položaj pogodbenih strank ne bo arbitrarno poslabšan.

Neskladje z drugim odstavkom 14. člena Ustave pobudnice očitajo tudi drugemu odstavku 61.f člena ZKme-1 ter četrtemu odstavku 61.f člena ZKme-1. Slednji iz zapovedi izvzema njihove konkurente (zadruge), zaradi česar naj bi bil položaj pobudnic na trgu v primerjavi s slednjimi slabši. Pobudnice poudarjajo, da imajo ravno zadruge najpogosteje stik s primarnimi kmetijskimi pridelovalci, pri čemer naj bi (ob sklicevanju na poročilo varuha odnosov v verigi preskrbe s hrano (Glej opombo 14)) prav tako izvrševale nekatera nedovoljena ravnanja.

Državni zbor v odgovoru na pobudo glede na uzakonjen postopek nadzora in prekrškovni postopek prereka pravni interes pobudnic. Po mnenju Državnega zbora 61.f člen ZKme-1 ne opredeljuje novih tipov nedovoljenih ravnanj in ne širi obstoječih, temveč le določneje izpeljuje že prej veljavno generalno klavzulo ob upoštevanju pojava novih nepoštenih poslovnih praks in s tem povezanih težav pri izvajanju nadzora. (Glej opombo 15) Splošno opredelitev prvega odstavka navedenega člena tako dopolnjujejo pravna domneva znatne tržne moči (drugi odstavek) ter opredeljeni primeri nedovoljenih ravnanj iz tretjega odstavka 61.f člena ZKme-1, ki upoštevajo tudi značilnosti nepoštenih poslovnih praks v skladu z Zeleno knjigo. Ob splošni civilnopravni vsebini pojma dobrih poslovnih običajev so v obravnavanem primeru njegovi vsebinski elementi razvidni tudi prek primeroma naštetih nedovoljenih ravnanj, ki pomenijo izkoriščanje ekonomske moči ter prenos stroškov in podjetniškega tveganja na šibkejšo stranko v pogodbenem odnosu. Državni zbor opozarja, da se splošna opredelitev nedovoljenih ravnanj poleg pravnega standarda dobrih poslovnih običajev navezuje na pojme »znatna tržna moč«, »obseg prodaje«, »letni promet« in »podjetje«, pri čemer se opredelitev slednjih dveh izrecno sklicuje na ZPOmK-1.

Glede očitka o kršitvi načela zakonitosti v kazenskem pravu (28. člen Ustave) Državni zbor poudarja, da sámo dejstvo uporabe pomensko odprtega izraza še ne pomeni, da bi bila zato kršena zahteva po določnosti predpisov kaznovalne narave. Ključna zahteva, da je vsebina pomensko odprtega izraza v stiku s konkretnim primerom vsebinsko določljiva, (Glej opombo 16) je namreč po mnenju Državnega zbora izpolnjena tudi v obravnavanem primeru. Državni zbor navaja, da je vrednostno merilo prepovedanosti, ki povezuje (tudi) vse naštete primere tretjega odstavka 61.f člena ZKme-1, prav ravnanje v nasprotju z dobrimi poslovnimi običaji. Ti pomenijo pravni standard, katerega uporaba je po naziranju Državnega zbora dopustna tudi v primeru prekrškovnega prava, saj je v stiku s konkretnim primerom ob upoštevanju ustreznih razlagalnih metod v kaznovalnem pravu (Glej opombo 17) vselej določljiv.

Po mnenju Državnega zbora izpodbijani 61.f člen ZKme-1 pomeni le način uresničevanja pravice do svobodne gospodarske pobude iz prvega odstavka 74. člena Ustave. Državni zbor ob sklicevanju na odločbe (Glej opombo 18) Ustavnega sodišča opozarja na izhodiščno zadržanost Ustavnega sodišča pri presoji ekonomske regulacije. Poudarja, da lahko samo zakonodajalec, ki ga hkrati zavezuje drugi odstavek 74. člena, presodi, ali stanje na določenem področju družbenega življenja terja dodatne omejitve pogodbene svobode v skladu z načelom prilagajanja prava družbenim razmeram. (Glej opombo 19) Državni zbor v nadaljevanju poudarja, da je svoboda urejanja obligacijskih razmerij omejena že po splošnih pravilih obligacijskega prava, ki jih izpodbijana ureditev le izpeljuje ob upoštevanju posebnosti urejanega področja. Tako že na podlagi 3. člena OZ velja splošna prepoved urejanja obligacijskih razmerij v nasprotju z Ustavo, prisilnimi predpisi ali moralnimi načeli. Podobno tudi načelo vestnosti in poštenja (prvi odstavek 5. člena OZ) opredeljuje mejo, do katere smejo udeleženci obligacijskih razmerij uresničevati zgolj lastne interese. Na podlagi drugega odstavka navedenega člena je tudi že uzakonjena splošna obveznost udeležencev obligacijskih razmerij, da v prometu ravnajo v skladu z dobrimi poslovnimi običaji.

Kot posebnost verige preskrbe s hrano Državni zbor izpostavlja veliko raznovrstnost, ekonomsko neenakost ter soodvisnost njenih udeležencev (kmetov, predelovalcev živil ter trgovcev na debelo in drobno). Velike razlike v pogajalski moči imajo v pogodbenem odnosu relativno pogosto za posledico nesorazmerno udejanjanje interesov močnejše stranke v škodo vzdržnosti in razvoja poslovanja šibkejših strank. Ob tem šibkejša stranka zaradi pomanjkanja alternativ, informacijskega primanjkljaja in znatnih stroškov velikokrat ne more preprosto zamenjati poslovnega partnerja. Državni zbor opozarja, da je glede na navedeno zaščita šibkejših subjektov v pogodbenem odnosu z ex post sodno kontrolo nezadostna. Nasprotno lahko po mnenju Državnega zbora le ex ante zakonsko varstvo prispeva k stabilni in varni preskrbi s hrano ter (tudi v interesu potrošnikov) zagotavlja kakovost živil, prehransko varnost in visoko stopnjo samooskrbe. Državni zbor ob tem opozarja, da je trgovina s hrano z vidika varnosti in jamstva kvalitete bistveno bolj občutljiva kot ostalo tržno blago in tudi izraziteje vezana na lokalni trg. Izpodbijana ureditev torej po mnenju Državnega zbora odvrača nevarnost in blaži tveganja na posebej občutljivem področju verige preskrbe s hrano. V smislu zagotavljanja javne koristi je torej njen namen odprava nepoštenih poslovnih praks, ki so pogojene z neravnotežjem v ekonomski in pogajalski moči. Ob tem se je ob spremljanju predhodne zakonske ureditve (Glej opombo 20) pokazala potreba po večjem varstvu. Državni zbor navaja, da je problematika nepoštenih trgovinskih praks v verigi preskrbe s hrano prepoznana in predmet obravnav tudi na ravni Evropske unije (v nadaljevanju EU), in opozarja na Direktivo (EU) 2019/633 (Glej opombo 21) ki opredeljuje minimalni skupni standard zaščite. Državni zbor opozarja, da je do sedaj 21 držav članic Evropske unije sprejelo posebno zakonodajo, ki ureja to področje. (Glej opombo 22)

V zvezi z obveznostjo pisne oblike pogodb in obveznih sestavin (61.g člen ZKme-1) Državni zbor opozarja, da je nejasnost pogodbenih pogojev in pomanjkanje pisne oblike kot problema izpostavila že Zelena knjiga. Ob tem po mnenju Državnega zbora teža zasledovane javne koristi, ki jo varuje izpodbijana določba po zgledu že uveljavljene ureditve v sektorju mleka in mlečnih izdelkov, (Glej opombo 23) močno presega možne omejitve pogodbene avtonomije. V informacijski dobi namreč zahteva po sicer splošno sprejeti pisni obliki po mnenju Državnega zbora ne pomeni nesorazmerne ovire pri sklepanju pogodb. Hkrati opredeljuje le minimalne osnovne elemente, ki so neločljivo povezani z vsebino oziroma predmetom pogodb v verigi preskrbe s hrano, strankam pa pušča dovolj avtonomije za oblikovanje konkretnih dogovorov. Državni zbor opozarja tudi na določeno izjemo glede pogodb, pri katerih vrednost v posameznem koledarskem letu ne preseže 15.000 EUR bruto (drugi odstavek 61.g člena ZKme-1).

Ureditev prehodnega obdobja četrtega odstavka 14. člena ZKme-1Epo mnenju Državnega zbora v celoti upošteva zahteve varstva zaupanja v pravo (2. člen Ustave) in v tem okviru zahtevo po relativni predvidljivosti. Državni zbor poudarja, da je bil predlog spremembe pred začetkom zakonodajnega postopka (oktobra 2017) predmet javne obravnave, ureditev pa predvideva tudi prilagoditveno obdobje. Z obdobjem enega leta in osmih mesecev od uveljavitve zakonske spremembe je po mnenju Državnega zbora vsekakor zagotovljen ustrezen postopen prehod na spremenjeno zakonsko ureditev tudi za morebitne ob uveljavitvi zakonske spremembe že sklenjene (ustne) pogodbe oziroma za njihovo vsebinsko prilagoditev. Državni zbor poudarja tudi javni interes, da se nova ureditev celovito in popolno uveljavi ob upoštevanju le nujnega obdobja prilagoditve. (Glej opombo 24)

Glede predvidene izjeme za zadruge v okviru očitka kršitve drugega odstavka 14. člena Ustave Državni zbor opozarja, da zadruga ne more imeti statusa znatne tržne moči nad svojimi člani in je torej ni mogoče primerjati s položajem drugih podjetij na trgu. Člani zadruge namreč niso le vlagatelji kapitala, ampak tudi in predvsem uporabniki njenih storitev v najširšem smislu kot dobavitelji, odjemalci, delavci in podobno. Državni zbor s sklicevanjem na Zakon o zadrugah (Uradni list RS, št. 97/09 – uradno prečiščeno besedilo – ZZad) opozarja, da zadruga lahko zagotavlja članom prednosti, ki jih omogočajo prihranki zaradi večjega obsega proizvodnje oziroma poslovanja in jih člani s samostojnim nastopom na trgu ne bi mogli doseči (v enakem obsegu).

Ustavno sodišče je odgovor Državnega zbora poslalo pobudnicam. Te dodatno opozarjajo, da nesorazmerja v pogajalski moči niso vezana le na verigo preskrbe s hrano, (Glej opombo 25) pri čemer je zloraba prevladujočega položaja že prepovedana in sankcionirana. Menijo tudi, da bi bilo cilje zakonodajalca mogoče doseči z milejšimi načini regulacije (standardi varovanja zdravja, zagotovitvijo obsega kakovostnih kmetijskih zemljišč in ohranjanjem rodovitnosti prsti). Po drugi strani ureditev ravnanj tretjega odstavka 61.f člena ZKme-1 po mnenju pobudnic neposredno (Glej opombo 26) ali posredno (Glej opombo 27) omejuje cene oziroma stroške za podjetja z znatno tržno močjo in s tem močno posega v (glavno (Glej opombo 28)) dejavnost pobudnic in po njihovem mnenju tudi v bistvo gospodarske pobude v smislu izbire načina osvajanja trga in izbire poslovnih partnerjev. (Glej opombo 29) Pobudnice opozarjajo na notranjo neskladnost 61.f člena ZKme-1, saj po njihovem mnenju vsa posamezno našteta ravnanja ne izpolnjujejo predpostavke iz generalne klavzule oziroma prepovedujejo ravnanja, ki so v obojestransko korist, ter ravnanja, pri katerih je v skladu z načelom ekvivalence dopustno plačilo.

Mnenje je poslala tudi Vlada. Meni, da so pobudnice pobudo (ponovno (Glej opombo 30)) vložile preuranjeno. V zvezi z očitkom kršitve načela jasnosti in pomenske določljivosti predpisov opozarja, da so upoštevni pojmi (podjetje, znatna tržna moč, obseg prodaje, letni promet (Glej opombo 31) in dobri poslovni običaji) določeni s sklicevanjem na drugo področno zakonodajo (Glej opombo 32) ali na pravni standard, ki se na določenem področju oblikuje s prakso (dobri poslovni običaji (Glej opombo 33)). Ob tem je tudi promet vezan na javno dostopne podatke na straneh Agencije Republike Slovenije za javnopravne evidence in storitve (AJPES). Glede očitka kršitve načela zakonitosti v kazenskem pravu (prvi odstavek 28. člena Ustave) Vlada poudarja uporabo abstraktnega in eksemplifikativnega načina normiranja in torej povezavo med prvim in tretjim odstavkom 61.f člena ZKme-1. Navaja, da je ureditev v izpodbijanih členih primerljiva z opredelitvijo kršitev na drugih področjih, in primeroma navaja pravo varstva konkurence. Opozarja na sodbo Sodišča Evropske unije (v nadaljevanju SEU) v zadevi AC-Treuhand AG proti Komisiji, C-194/14 P, z dne 22. 10. 2015, v kateri je SEU potrdilo stališče Komisije, da ne gre za kršitev načela zakonitosti, če za kršitev pri kartelnih dogovorih odgovarja tudi pomagač (svetovalno podjetje), čeprav se kršitev nanaša izključno na konkurente. Omenjeno načelo tako ne prepoveduje postopnega razjasnjevanja pravil glede kazenske odgovornosti s sodno razlago posameznih primerov, če je rezultat zlasti glede na razlago razumno predvidljiv. V zvezi s tretjim odstavkom 61.f člena ZKme-1 Vlada navaja, da so našteta ravnanja splošno pripoznana kot ravnanja, ki so v nasprotju z dobrimi poslovnimi običaji in nepoštena. (Glej opombo 34) Konkretno poudarja, da je tudi na podlagi 22. točke tretjega odstavka 61.f člena ZKme-1 odstop terjatve še vedno možen, saj je nedovoljeno ravnanje ravno »prepoved odstopa terjatev«.

V zvezi z 61.f členom ZKme-1 in očitkom kršitve pravice do svobodne gospodarske pobude iz prvega odstavka 74. člena Ustave se Vlada sklicuje na programska izhodišča (Glej opombo 35) in opozarja na strateški pomen primerno delujoče verige preskrbe s hrano s širšimi multiplikativnimi učinki na gospodarstvo. (Glej opombo 36) Tudi Direktiva (EU) 2019/633, ki smiselno enako opredeljuje javno korist, pomeni le minimalno harmonizacijo in torej dopušča strožjo in podrobnejšo ureditev področja. Vlada navaja, da so bila izrecno opredeljena nedovoljena ravnanja ugotovljena iz prakse odnosov v verigi preskrbe s hrano, na podlagi neposrednih pogovorov z deležniki in iz javno objavljenih letnih poročil varuha odnosov v verigi preskrbe s hrano. V zvezi z zahtevami po obličnosti in obveznimi sestavinami pogodb (61.g člen ZKme-1) opozarja, da je predvidena le okvirna in temeljna obvezna vsebina pogodb, ki omogoča tudi prilagodljivost razmerij. Tako ni prepovedano sklepanje letnih pogodb in ni zapovedano sklepanje pisnih pogodb pred vsako dobavo. Vlada opozarja tudi na relativno predvidljivost spremembe (14. člen ZKme-1) glede na javno razpravo predloga ZKme-1E od 11. 10. 2017 preko spletnega portala e-Demokracija in predhodno usklajevanje s Trgovinsko zbornico Slovenije in Svetom za kmetijstvo in podeželje (posvetovalno telo Vlade), katerega člani so tudi predstavniki upoštevnih zbornic in združenj. Obveznost dolžnega nadzorstva po 61.h členu ZKme-1 Vlada povezuje z drugim odstavkom 14. člena Zakona o prekrških (Uradni list RS, št. 29/11 – uradno prečiščeno besedilo, 21/13, 111/13 in 32/16 – v nadaljevanju ZP-1), ki ureja subsidiarno odgovornost nadzorstvenega ali vodstvenega organa, če storilec za kršitev ni kriv ali ga ni mogoče odkriti. ZKme-1 tako določa le vsebino dolžnega nadzorstva, pri čemer sledi načelom dobrega korporativnega upravljanja. Odgovornost vodstvenega ali nadzornega organa za opustitev dolžnega nadzorstva torej lahko nastopi šele, če ni mogoče ugotoviti neposredno odgovorne osebe. Ker je tudi v nadzorstvenih postopkih zagotovljeno sodno varstvo, po mnenju Vlade niso utemeljeni niti očitki pobudnic o kršitvi načela delitve oblasti in zakonskih pristojnosti Državnega zbora. V zvezi z očitano kršitvijo načela enakosti glede izjeme za zadruge (peti odstavek 61.f člena ZKme-1) Vlada opozarja na veljavnost izjeme le v razmerju med zadrugo in njenimi člani.

Ustavno sodišče je mnenje Vlade poslalo pobudnicam. Te odgovarjajo, da izpodbijana ureditev z dodatno regulacijo in zahtevano obličnostjo spodbuja poslovanje z manjšim številom pogodbenih partnerjev in zmanjšuje raznovrstnost izdelkov, s čimer v breme manjših pridelovalcev in predelovalcev favorizira poslovni model diskontnih trgovcev. (Glej opombo 37) Ob tem navajajo, da v posledici tehnološkega razvoja in novejših transportno-logističnih rešitev geografski trg niti pri hitro pokvarljivih živilih ni več geografsko vezan na lokalne pridelovalce. Podajajo tudi podrobno primerjavo z opredelitvijo nedovoljenih ravnanj v predlogu Direktive (EU) 2019/633 (Glej opombo 38) in ugotavljajo, da je dvanajst od triindvajsetih naštetih nedovoljenih ravnanj takšnih, ki jih ta predlog v nobenih okoliščinah ne navaja kot nepoštenih, in le pet ravnanj takšnih, ki jih ne glede na dogovor kot nepoštena določa tudi ta predlog. Opozarjajo tudi, da ureditev kot nepoštena določa še šest vrst ravnanj, za katerih navedeni predlog izrecno dopušča drugačen dogovor med strankama. Ugotovljena razhajanja in dejstvo, da omejitev po večini ne upošteva tudi Zelene knjige, po mnenju pobudnic vodijo v zaključek, da izrecno našteta nedovoljena ravnanja iz tretjega odstavka 61.f člena ZKme-1 niso splošno sprejeta kot nedovoljena. Ob sklicevanju na navedeni predlog Direktive (EU) 2019/633 poudarjajo, da smejo države članice EU materijo urediti strožje (le) pod pogojem, da gre za sorazmerne omejitve in omejitve, skladne s pravili notranjega trga EU. (Glej opombo 39) Pobudnice navajajo, da odstopanja glede na podano primerjavo z navedenim predlogom Direktive (EU) 2019/633 »že na prvi pogled niso sorazmerna (če niso tudi v nasprotju s pravili o enotnem notranjem trgu EU, ki se v Republiki Sloveniji neposredno uporabljajo)«.

Pobudnice ob dodatnem sklicevanju na 7. člen Konvencije o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin (Uradni list RS, št. 33/94, MP, št. 7/94 – v nadaljevanju EKČP) vztrajajo, da razlaga nedovoljenih ravnanj po 61.f členu ZKme-1 ni razumno predvidljiva. Ne nasprotujejo izhodišču, da se pravila odgovornosti za prekršek lahko postopoma razjasnijo s sodno prakso, vendar poudarjajo, da je v skladu z ustaljeno ustavnosodno presojo, (Glej opombo 40) prakso Evropskega sodišča za človekove pravice (v nadaljevanju ESČP) (Glej opombo 41) in tudi sodbo SEU v zadevi AC-Treuhand AG proti Komisiji ključna razumna predvidljivost razvoja v skladu z bistvom kaznovalne norme. V kaznovalnem pravu je lahko dopustna tudi uporaba nedoločnih pravnih pojmov, vendar morajo biti ti določljivi z uporabo že izoblikovanih in ustaljenih standardov. (Glej opombo 42) Gre za vprašanje, ali je od povprečnega naslovljenca norme mogoče pričakovati, da ve, kakšno ravnanje se od njega pričakuje. (Glej opombo 43) Pobudnice poudarjajo tudi, da se v primerjavi s prepovedanimi ravnanji s področja prava varstva konkurence glede prepovedanosti ravnanja ne morejo opreti na pretekle (sodne) odločbe, vključno z bogato (sodno) prakso na ravni prava EU. Tudi iz samega izpodbijanega tretjega odstavka 61.f člena ZKme-1 naj bi sledilo, da vsem ravnanjem ne more biti skupen element nepoštenosti, saj v ozko določenih primerih že zakon dopušča drugačen dogovor. (Glej opombo 44) Pobudnice opozarjajo, da Direktiva (EU) 2019/633 (oziroma v trenutku odgovora še njen predlog) (Glej opombo 45) ne določa absolutne pisnosti (in še manj predpisanih obveznih sestavin), temveč le možnost dobavitelja, da zahteva pisno potrditev dogovorjenega. Sklicevanje na predhodno ureditev sektorja mleka in mlečnih izdelkov po mnenju pobudnic ni upravičeno, ker je surovo mleko hitro pokvarljivo živilo in so običajne pogodbene stranke kmetijski pridelovalci.

Glede na vsebino pobude je Ustavno sodišče štelo, da pobudnice izpodbijajo 61.f člen, prvi odstavek 61.g člena, prvi odstavek 61.h člena in 177.a člen ZKme-1 ter četrti odstavek 14. člena ZKme-1E v zvezi z 61.g členom ZKme-1.

Pravni interes v delu izpodbijanja prepovedi nedovoljenih ravnanj (prvi in tretji odstavek 61.f člena ZKme-1) in zapovedane pisne oblike ter obveznih sestavin (61.g člen ZKme-1) pobudnice utemeljujejo z izpostavljenostjo nadzorstvenim (Glej opombo 46) in prekrškovnim (Glej opombo 47) postopkom. (Glej opombo 48) Po mnenju pobudnic ni izključeno, da bi tudi kršitev 61.h člena pomenila izpolnitev dejanskega stanu (predpostavke) prekrška. Ob tem je obveznost uskladitve z zahtevami 61.g člena ZKme-1 s 1. 1. 2020 za tiste pogodbe, ki so bile sklenjene že pred uveljavitvijo ZKme-1E, uzakonjena s četrtim odstavkom 14. člena ZKme-1E. Glede na četrti odstavek 61.f člena ZKme-1 pobudnice opozarjajo na možnost (številnih in dolgotrajnih) pravdnih postopkov iz naslova (delne) ničnosti pogodb, ki vsebujejo nedovoljena ravnanja. Peti odstavek 61.f člena ZKme-1 naj bi neposredno vplival na konkurenčni položaj pobudnic, ker iz okvira nedovoljenih ravnanj izvzema zadruge (njihove konkurente).

Pobudo za začetek postopka za oceno ustavnosti lahko da, kdor izkaže svoj pravni interes (prvi odstavek 24. člena Zakona o Ustavnem sodišču, Uradni list RS, št. 64/07 – uradno prečiščeno besedilo, 109/12 in 23/20 – v nadaljevanju ZUstS). Po drugem odstavku navedenega člena je pravni interes podan, če predpis ali splošni akt, izdan za izvrševanje javnih pooblastil, katerega oceno pobudnik predlaga, neposredno posega v pobudnikove pravice, pravne interese oziroma v njegov pravni položaj. Po ustaljeni ustavnosodni presoji mora biti pravni interes neposreden in konkreten, morebitna ugoditev pobudnikovemu predlogu pa mora privesti do izboljšanja njegovega pravnega položaja. V primeru, ko izpodbijani predpis ne učinkuje neposredno, se lahko pobuda vloži šele po izčrpanju pravnih sredstev zoper posamični akt, izdan na podlagi izpodbijanega predpisa, hkrati z ustavno pritožbo pod pogoji iz 50. do 60. člena ZUstS (sklep Ustavnega sodišča št. U-I-275/07 z dne 22. 11. 2007, Uradni list RS, št. 110/07, in OdlUS XVI, 82).

Vse pobudnice so aktivne (tudi) na področju verige preskrbe s hrano. Prva in druga pobudnica sta aktivni na trgu prodaje na drobno (in debelo) z izdelki široke potrošnje. Tretja in četrta pobudnica sta primarno aktivni na trgu naftnih derivatov, v maloprodajnih enotah pa ponujata tudi živilske izdelke. Primarna dejavnost petega ponudnika je trgovina z oblačili, dejaven pa je tudi na področju distribucije oziroma veleprodaje za nekatere blagovne znamke živil v Republiki Sloveniji. Šesti ponudnik se primarno ukvarja s trgovino z medicinskimi in ortopedskimi pripomočki, ponuja pa tudi prehranske izdelke. Sedmi pobudnik je samostojni podjetnik, ki se ukvarja s trgovino, gostinstvom in prevozništvom, kot trgovec in gostinec pa je dejaven tudi v verigi preskrbe s hrano. Ustavno sodišče pravnega interesa za izpodbijanje posameznih zakonskih podlag v nadaljevanju ni presojalo posamično za vsako pobudnico posebej v razmerju do vsake posamezne izpodbijane podlage. Kadar je Ustavno sodišče presodilo, da je pravni interes za presojo podan vsaj za eno od pobudnic, se torej ni ukvarjalo z obstojem pravnega interesa ostalih pobudnic.

Člen 61f in prvi odstavek 61.g člena ZKme-1 se glasita:

(nedovoljena ravnanja)