TFL Vsebine / TFLGlasnik

Ker pa odvetniška družba, in s tem smiselno tudi odvetnik posameznik ali zaposlen odvetnik, ne izpolnjuje pogoja, da je registrirana po ZGD-1, saj se kljub 36. členu ZOdv, ki napotuje na uporabo ZGD-1, šteje za registrirano izključno po ZOdv, navedeno pomeni, da ne izpolnjuje pogoja, ki je kot zgoraj naveden pogosto določen na javnih razpisih Republike Slovenije. S tem posledično ne more niti kandidirati na takšnih ali drugačnih javnih razpisih, de facto pa je s tem odvetništvo vse do danes popolnoma izključeno iz tovrstnega sofinanciranja iz javnih sredstev, omogočenega s strani Republike Slovenije.

Da bi se taka težava odpravila, bi se po mnenju soavtorice tega članka moral spremeniti bodisi 36. člen ZOdv, ki bi se dopolnil tako, da bi se štelo, da je odvetniška družba oziroma odvetniška societeta registrirana za opravljanje dejavnosti po predpisih o gospodarskih družbah, bodisi bi se spremenila (zgolj) razlaga trenutne ureditve, ki odvetništvo izključuje iz domene javnih razpisov in mu tako krati možnost konkurenčnega nastopa na trgu, kar posledično vodi do kršitve načela enakega obravnavanja oseb z bistveno podobnimi lastnostmi oziroma značilnostmi (tertium comparationis)^.4

Novi premiki v luči nedavne odločitve Vrhovnega sodišča

Vrhovno sodišče RS se je v zadevi opr. št. X Ips 26/2023, 3. april 2024, ukvarjalo ravno z vprašanjem:
»Ali so kriteriji javnega povabila, ki v potencialnem krogu zadevajočih podjetij razlikujejo med tistimi, ki so registrirana po določilih ZGD-1, in tistimi, ki so organizirana na drugi podlagi (v konkretnem primeru na podlagi ZOdv), a vendarle v svojem bistvu opravljajo podobno dejavnost, enako plačujejo davke in prispevke, enako nosijo vse rizike in vse odgovornosti, diskriminatorni? Če je odgovor pritrdilen, ali to ne pomeni, da so takšni kriteriji v nasprotju z Ustavo^,5 natančneje z njenim 74. členom, ki ureja podjetništvo, 22. členom, ki ureja enako varstvo pravic, in 14. členom, ki ureja enakost pred zakonom? Če odgovor ni pritrdilen, kako se takšno razlikovanje potemtakem upraviči?«

Pri tem se je Vrhovno sodišče ob Zakonu o urejanju trga dela (ZUTD)⁶ oprlo tudi na odločbo Ustavnega sodišča RS, št. U-I-171/17 z dne 6. februarja 2020, v kateri je Ustavno sodišče ugotovilo, da je 47. člen ZUTD v neskladju z Ustavo, in državnemu zboru naložilo odpravo ugotovljene protiustavnosti. Navedeni člen namreč ne zadosti zahtevi po jasnosti in pomenski določljivosti predpisov iz 2. člena Ustave, ker zakonodajalec ni jasno določil pravil, na podlagi katerih bi sodišče odločilo v konkretnem sporu, in delodajalci ne morejo vnaprej vedeti, katere nepravilnosti lahko uveljavljajo v sodnem postopku in kakšna pooblastilo bo imelo sodišče, če jim bo pritrdilo. Ker protiustavnost niti v roku enega leta ni bila odpravljena, je moralo posledično Vrhovno sodišče v navedeni zadevi opr. št. X Ips 26/2023 z dne 3. aprila 2024 izhajati iz protiustavno urejenega stanja.

Toda bistvenega pomena v predmetni zadevi je to, da je Vrhovno sodišče poudarilo, da se ustavna pravica enakosti pred zakonom (drugi odstavek 14. člena Ustave) pri javnih razpisih odraža v enakopravnem obravnavanju vseh subjektov, ki se prijavijo na razpis, in pomeni enake pogoje ter jasna merila za vse. Taka pravica se nadalje odrazi tudi v zahtevi, da se v javnih razpisih bistveno enaki položaji obravnavajo enako, če pa se v bistvenem enaki položaji obravnavajo različno, mora za to obstajati razumen razlog, stvarno povezan s predmetom urejanja^.7 Elementi razlikovanja morajo torej biti utemeljeni na razumnih razlogih, kar velja tudi za pogoje, ki jih za pridobitev javnih sredstev določajo zakon, podzakonski predpis oziroma javni razpis, javno povabilo ali drug temu po pravni naravi enakovreden akt. Navedeno je tudi predmet sodnega varstva in celovite presoje v upravnem sporu.⁸

Po presoji vseh okoliščin zadeve je Vrhovno sodišče pritrdilo revidentki, ki je registrirana na podlagi ZOdv, da je glede potreb po pridobitvi javnih sredstev za dosego cilja javnega povabila v bistveno enakem položaju kot tisti subjekti, ki so bili registrirani za opravljanje svoje dejavnosti po ZGD-1 (vsaj 12 mesecev pred objavo javnega povabila) in so sporni pogoj javnega povabila izpolnjevali. Če se sprejme njene (neprerekane) navedbe, da je tudi pri njej določeno število starejših zaposlenih, glede katerih bi bila sicer upravičena do pridobitve javnih sredstev, je s tega vidika kot delodajalka v enakem položaju kot navedeni subjekti (podjetja). Prav tako je Vrhovno sodišče poudarilo, da se kot bistveni vidik enakosti kaže značilnost, da gre tudi pri opravljanju dejavnosti revidentke (torej pri odvetništvu) za pridobivanje sredstev na trgu kot pridobitno dejavnost, od katere je odvisen njen obseg poslovanja (in seveda obstoj na trgu), s tem pa tudi nadaljnja zaposlitev navedenih starejših oseb. Odvetniška dejavnost revidentke se s tega vidika opravlja pod v bistvenem enakimi pogoji in predpisi kot druge pridobitne dejavnosti. Vsebina dejavnosti odvetnika, ki jo kot ključen razlikovalni element glede na druga podjetja navaja tožena stranka, torej ni povezana s predmetom urejanja in torej ni bistvena. Enako velja za formalni pogoj registracije (po ZGD-1 ali po ZOdv).

Ko je torej Vrhovno sodišče ugotovilo, da je položaj revidentke v bistvenem enak položaju subjektov, ki so sporni pogoj iz javnega povabila sicer izpolnjevali, se je nadalje zastavilo vprašanje, ali je vzpostavitev razlikovanja z določitvijo pogoja registracije po ZGD-1 temeljila na razumnih razlogih, izhajajočih iz narave stvari.⁹

Premik naprej na tem področju pomeni ugotovitev Vrhovnega sodišča, da razumnih razlogov za že navedeno razlikovanje oziroma izključitev odvetništva iz siceršnjega kroga v bistvenem enakih upravičencev do javnih sredstev ni mogoče najti. Zgolj dejstvo, da je odvetništvo po vsebini svojega dela drugačno od drugih pridobitnih dejavnosti (da je del pravosodja, da se ga opravlja kot svobodni poklic itd.), takega razlikovanja v obravnavani zadevi ne opravičuje.
Posledično je bila določitev takega spornega pogoja v javnem povabilu neskladna z drugim odstavkom 14. člena Ustave in je zaradi tega ni dopustno uporabiti (exceptio illegalis), druge določbe javnega povabila pa je treba razlagati skladno s stališči Vrhovnega sodišča iz zgoraj citiranega sklepa.

Sklep

Po kritični presoji 36. člena ZOdv, upoštevajoč zdaj tudi izredno pomembno odločitev Vrhovnega sodišča, je mogoče ugotoviti, da ni mogoče najti razumnega razloga za razlikovanje med dejavnostjo odvetništva in ostalimi pridobitnimi dejavnostmi v zvezi s sodelovanjem na javnih razpisih.

Tako razlikovanje ni upravičeno niti po vsebini dela odvetništva niti po formalnem pogoju registracije, zato je takšna izključitev odvetništva iz siceršnjega kroga v bistvenem enakih upravičencev do javnih sredstev primer kršitve načela enakega obravnavanja.

¹ Mitev, J.: Kritično o 36. členu ZOdv in o predlogu (morebitne) spremembe, Odvetnik št. 5 (98) – zima 2020, str. 38–39.

² Ur. l. RS, št. 18/93, 24/96 – odl. US, 24/01, 54/08, 35/09, 97/14, 8/16 – odl. US, 46/16, 36/19 in 130/22.

³ Ur. l. RS, št. 65/09 – UPB, 33/11, 91/11, 32/12, 57/12, 44/13 – odl. US, 82/13, 55/15, 15/17, 22/19 – ZPosS, 158/20 – ZIntPK-C, 18/21, 18/23 – ZDU-1O in 75/23.

⁴ Glej na primer odločbo Ustavnega sodišča RS, št. U-I-175/11, 10. april 2014.

⁵ Ur. l. RS, št. 33/91-I, 42/97, 66/00, 24/03, 69/04, 68/06, 47/13, 75/16 in 92/21.

⁶ Ur. l. RS, št. 80/10, 40/12 – ZUJF, 21/13, 63/13, 100/13, 32/14 – ZPDZC-1, 47/15 – ZZSDT, 55/17, 75/19, 11/20 – odl. US, 189/20 – ZFRO, 54/21, 172/21 – ZODPol-G, 54/22, 59/22 – odl. US in 109/23.

⁷ Tako na primer tudi Ustavno sodišče RS v odločbi Up-217/14, 7. februar 2018

⁸ Na primer sodba Vrhovnega sodišča RS X Ips 41/2022, 6. september 2023.

⁹ Na primer odločbi Ustavnega sodišča RS št. U-I-147/12, 29. maj 2013, in št. U-I-186/12, 14. marec 2013.