TFL Vsebine / TFLGlasnik

Kaj je poslovna skrivnost?

Poslovna skrivnost je informacija, ki jo podjetje obravnava kot zaupno, ker njena vsebina, skupaj z omejenim dostopom, imetniku zagotavlja konkurenčno prednost. Najbolj znan primer poslovne skrivnosti je seveda recept za pijačo Coca-Cola, vendar poslovna skrivnost ni omejena na tovrstne »kronske dragulje«, temveč lahko zajema zelo širok nabor informacij, ki jih ima podjetje, če so izpolnjene zahteve za pravno varstvo.

Za poslovno skrivnost se lahko štejejo najrazličnejše informacije. Mednje praviloma spadajo različne vrste tehničnih informacij (na primer načrti, risbe, arhitekturni načrti, načrti in zemljevidi, algoritmi, metode poučevanja, proizvodni ali popravljalni postopki, tehnike in znanje, postopki sledenja dokumentom, formule za proizvodnjo izdelkov), pa tudi poslovne informacije (metode prodaje in distribucije, seznami dobaviteljev in strank ter profili potrošnikov, poslovne in oglaševalske strategije, trženjski načrti, finančne informacije). Tudi »negativne« informacije, na primer o tem, »kaj ne deluje« ali deluje slabše, lahko štejemo za poslovno skrivnost. Tajnost je seveda bistvena zahteva za poslovno skrivnost v vseh pravnih sistemih, ki urejajo ta institut. Na splošno se ne zahteva, da je taka tajnost absolutna, se pa dolžna skrbnost varovanja te tajnosti razlikuje od jurisdikcije do jurisdikcije.

Sporazum o trgovinskih vidikih pravic intelektualne lastnine (TRIPS, 1994) zavezuje¹ države članice Svetovne trgovinske organizacije, da zaščitijo nerazkrite informacije, če te izpolnjujejo vse zahteve iz tega sporazuma, in sicer:

1. je ta informacija skrivnost v tem smislu, da njena celota ali natančna konfiguracija in sestava njenih komponent nista splošno znani ali lahko dosegljivi osebam v krogih, ki se običajno ukvarjajo s to vrsto informacij;
2. ima ta informacija trgovinsko vrednost, zato je skrivnost; in
3. je oseba, ki ima zakoniti nadzor nad to informacijo, v teh okoliščinah razumno ukrepala, da ohrani informacijo kot skrivnost.

Direktiva (EU) 2016/943 Evropskega parlamenta in sveta o varstvu nerazkritega strokovnega znanja in izkušenj ter poslovnih informacij (poslovnih skrivnosti) pred njihovo protipravno pridobitvijo, uporabo in razkritjem (Direktiva) prav tako opredeljuje poslovno skrivnost kot informacijo, ki izpolnjuje te tri zahteve, in pojasnjuje, da poslovna skrivnost niso »trivialni podatki ter izkušnje in spretnosti, pridobljene pri svojem običajnem delu«, ter »informacije, ki so splošno znane ali zlahka dostopne osebam v krogih, ki se običajno ukvarjajo z delom, ki ga opravljajo, ali osebam, ki se z njim ukvarjajo«.

Zakon o poslovni skrivnosti (ZPosS), ki Direktivo vnaša v naš pravni sistem, je pri definiciji poslovne skrivnosti in njeni uporabi vsaj navidezno zožil njeno vsebino.² Tako je poslovno skrivnost določil kot nerazkrito strokovno znanje, izkušnje in poslovne informacije, o čemer pa niti TRIPS niti Direktiva ne govorita oziroma poslovne skrivnosti ne omejujeta zgolj na te tri kategorije.

Ob uporabi običajnih razlagalnih načel bi bila torej zmotna praksa, ki bi se sklicevala na naziranje, da so poslovne skrivnosti lahko zgolj nerazkrito strokovno znanje, izkušnje in poslovne informacije, saj bi bilo to v nasprotju z načelom enotnosti razlage prava EU in neposredno veljavnostjo ratificiranih mednarodnih pogodb. Zaradi navedenega je treba zakonodajalčevo naštevanje razumeti le kot primerjalno oziroma eksemplifikativno naštevanje. Na vprašanje o drugih oblikah poslovnih skrivnosti bo odgovor dala poslovna praksa, a že po kratkem premisleku lahko zaključim, da so poslovne skrivnosti tudi povsem konkretne poslovne odločitve, recimo odločitve o logotipu, izbranem na natečaju, odločitev za barvno paleto produktov, izbira glavne spletne domene ali pa načrti konstrukcijskega orodja, protokol testiranja novega produkta, interni standardi.

Opozoriti je treba, da ZPosS in Direktiva spreminjata razumevanje poslovne skrivnosti, kot ga je definiral Zakon o gospodarskih družbah (ZGD‑1), v katerem je opredelitev poslovne skrivnosti temeljila primarno na subjektivnem merilu, torej na odločitvi družbe,³ in uvajata prej omenjena objektivna merila. Slovenski zakonodajalec je ravno zaradi lažjega prehoda med dvema režimoma sprejel zakonsko domnevo,⁴ da se kot »razumen ukrep« šteje pisni zapis, da je določena informacija poslovna skrivnost. Določitev poslovne skrivnosti po subjektivnem merilu (pisno) torej pomeni izpolnitev le enega od treh (objektivnih) meril za opredelitev poslovne skrivnosti.

Pravna narava poslovne skrivnosti

Svetovna trgovinska organizacija poslovno skrivnost označuje kot pravico intelektualne lastnine, vendar je to stališče mogoče potrditi le v širšem smislu,⁵ saj poslovna skrivnost nikomur ne podeljuje izključnih pravic. Kot takšno jo je tudi težje kvalificirati kot premoženjsko pravico, kar ima posledično vrsto izzivov pri njenih prenosih. Poslovna skrivnost je torej pravica, ki pa imetniku daje le omejene pravno varovane zahtevke,⁶ tem pa so po svoji vsebini izrazito podobni zahtevki za pravno varstvo patentov ali modelov, vendar s pomembno razliko. Poslovna skrivnost imetniku ne daje izključnih pravic zaščite pred vsakim imetnikom varovane poslovne skrivnosti, temveč le proti kršiteljem poslovne skrivnosti.

Pravni teoretiki si o naravi pravic iz poslovne skrivnosti niso enotni, zato pa se do strokovnega konsenza upošteva teorija nihilizma poslovne skrivnosti, ki postulira, da gre za hibridno pravico, deloma premoženjsko pravico (equity, property) in deloma obligacijsko pravico (zaupnost, nelojalna konkurenca). Distinkcija bi utegnila biti pomembna pri vrsti pravnih vprašanj, zlasti glede načinov prenosa in univerzalnega pravnega nasledstva imetnikov ter na to vezanih dolžnih skrbnosti. Sodišča bodo v prihodnosti morala zavzeti stališče, ali je poslovna skrivnost, kot je recimo recept za tržno uspešno torto, lahko predmet dedovanja in ali dedni dogovor lahko vzpostavi status zakonitega imetnika poslovne skrivnosti. Prav tako se lahko postavlja vprašanje tržljivosti poslovne skrivnosti v stečajni masi in s tem njenega unovčenja. Nadalje se v mednarodnih sporih iz naslova varstva poslovne skrivnosti, zaradi nejasne narave pravice, ne da posebej enotno opredeljevati pristojnosti ali mednarodne jurisdikcije.

Tržna vrednost

Poslovna skrivnost mora imeti tržno vrednost, ta vrednost pa mora biti vezana na njeno tajnost. Potrebna je torej vzročna zveza med naravo tajnosti in tržno vrednostjo. ZPosS ne daje dodatnih interpretativnih napotkov o tem, kaj to pomeni, je pa to mogoče najti v 14. točki uvodnih določb Direktive, kjer je navedeno, da ima informacija potencialno ali dejansko tržno vrednost:
»[...] kadar je verjetno, da njihova nedovoljena pridobitev, uporaba ali razkritje škoduje interesom osebe, ki ima nad njimi zakonit nadzor, s tem da škoduje znanstvenemu ali tehničnemu potencialu te osebe, njenim poslovnim ali finančnim interesom, strateškim pozicijam ali konkurenčni sposobnosti.«

Na podlagi zgoraj navedenega je torej mogoče enostavno ugotoviti, da ima recept za torto lahko tržno vrednost, ni pa to povsem jasno v drugih primerih, znanih v slovenski praksi, ko se skuša anglosaški pojem zaupnosti (confidentiality) nadomestiti s poslovno skrivnostjo. Nazoren primer je položaj, ko se za poslovno skrivnost določi pravilnike in zapisnike sveta zavoda, ali pa zelo pogost zapis v javno dostopnih pravilnikih, da je poslovna skrivnost vse, kar je označeno kot zaupno. Na primer: podjetje DRI upravljanje investicij, d. o. o., katerega edina družbenica je RS, za poslovno skrivnost določa osebni status zaposlenih v družbi in njihovih družin, njihovo socialno in zdravstveno stanje, personalne evidence, pogodbe o zaposlitvi, plače in druge podatke, ki jih zbira družba. Težko rečemo, da imajo ti podatki posebno intrinzično tržno vrednost za družbo, saj gre za podatke posameznikov, ki jih družba le zbira, poleg tega so varovani tudi v skladu z Zakonom o varstvu osebnih podatkov (ZVOP‑1). Drug primer je državna družba ELES, d.o.o., ki med drugim za poslovno skrivnost določa podatek, pridobljen ali sestavljen zaradi pravdnega, nepravdnega ali drugega sodnega postopka in katerega razkritje bi škodovalo njegovi izvedbi. Slednje že kaže na napačno razumevanje zapisa iz 14. točke uvodnih določb Direktive, saj imetniku poslovne skrivnosti omogoča prikrivanje informacij, ki je res lahko v nasprotju z interesi družbe, vendar pa podatki niso neposredno povezani z njenim delovanjem na trgu oziroma v dejavnosti.

Menim, da bosta sodna praksa in teorija morali pojem tržne vrednosti razlagati predvsem v smislu varstva tržnih interesov družbe, torej interesov družbe, ki prima facie vplivajo na njen položaj na trgu. Naj pri tem dodam, da bi goli zapis »tržne vrednosti« lahko ozko razlagali kot informacijo, za razkritje katere bi na trgu prejeli določeno ponudbo, vendar bi tak pristop k interpretaciji bistveno zožil intencijo EU pri harmonizaciji tega pravnega instituta.

Razumni zaščitni ukrepi

V Direktivi ni opredelitve ali navedbe, kaj je treba razumeti pod »razumnimi zaščitnimi ukrepi«, niti v uvodnih izjavah niti v pravnem besedilu, zato pa ZPosS uvaja domnevo, da gre za razumen ukrep, če je imetnik poslovne skrivnosti informacijo določil za poslovno skrivnost v pisni obliki in o tem seznanil vse osebe, ki prihajajo v stik ali se seznanijo s to informacijo, zlasti družbenike, delavce, člane organov družbe in druge osebe. Zakonodajalec je s tem uzakonil sicer ustaljeno poslovno prakso, po kateri se je vsak zaupen ali občutljiv dokument označilo z oznako poslovna skrivnost, kot je predvideval zdaj že razveljavljen del 39. člena ZGD‑1. A vendar ni odveč opozorilo, da navedena zakonska domneva velja le za Slovenijo, zato enakega varstva poslovne skrivnosti ne moremo pričakovati v mednarodnih poslih. Nemški zakonodajalec je v obrazložitvi predloga Zakona o varstvu poslovnih skrivnosti (GeschGehG)⁷ že zapisal nekaj dejavnikov presoje, in sicer:

• vrednost skrivnosti in stroški njenega razvoja;
• narava informacije;
• pomen za podjetje;
• velikost podjetja;
• splošni ukrepi za ohranjanje poslovne skrivnosti v podjetju;
• narava označevanja podatkov in
• pogodbene obveznosti, dogovorjene z zaposlenimi in poslovnimi partnerji.

Pravna literatura poudarja potrebo po popisu, dokumentiranju in razvrščanju zaščitenih informacij, organizacijskih ukrepih (kot so upravljanje skladnosti intelektualne lastnine, vključno z navodili zaposlenim ter spremljanjem in nadzorom varnostnih ukrepov), omejevanju števila oseb, ki imajo dostop do informacij, bolj konkretiziranih sporazumih o nerazkrivanju (NDA), tehnični zaščiti dostopa (geslo in šifriranje) ter ukrepih za zavarovanje dokazov, ki omogočajo sodni pregon, kot so digitalni vodni znaki in podpisi.

Ob napisanem štejem, da je pisna izjava o tem, da se nekaj šteje za poslovno skrivnost, ena od nižjih stopenj razumnih ukrepov za njeno varstvo. Manj strogega ukrepa, s katerim bi lahko varovali poslovno skrivnost, si ne moremo zamisliti, saj v tem primeru sploh ne moremo več govoriti o varstvu. S tem je torej slovenski zakonodajalec dopustil zelo široko polje uporabe poslovne skrivnosti, ki pa lahko pripelje do absurdnih situaciji. Jezikovna razlaga drugega odstavka 2. člena ZPosS dopušča možnost, da se s klikom na soglasje ob odprtju posamezne spletne strani zavežemo k varovanju poslovnih skrivnosti s spletne strani, ki pa je namenjena komunikaciji z javnostjo. V mednarodnih poslih je zaradi razlik med pravnimi redi drugih držav in slovenskim pravom priporočljivo vztrajati pri že uveljavljeni praksi sklepanja sporazumov o nerazkrivanju (NDA), z zadostno specifikacijo poslovne skrivnosti, ki se razkriva.

Imetnik poslovne skrivnosti

Tretji člen ZPosS in drugi člen Direktive opredeljujeta imetnika poslovne skrivnosti kot fizično ali pravno osebo, ki ima zakoniti nadzor nad poslovno skrivnostjo. Vprašanje, kaj zakonodajalec razume pod to dikcijo, je pomembno za utemeljitev aktivne legitimacije pri pravovarstvenih zahtevkih. Seveda je odgovor jasen, ko gre za odkritelja ali avtorja informacij, zato pa je potrebne nekoliko več interpretacije v primeru licenciranja poslovnih skrivnosti. V poslovni praksi se namreč poslovne skrivnosti samostojno prenašajo s pogodbo o prenosu know-howa ali licenčno pogodbo, zaradi česar je v prvi vrsti pomembno vprašanje, ali lahko pridobitelj licence samostojno uveljavlja pravovarstvene zahtevke in ali je potrebna intervencija dajalca licence.

Glede na to, da zakon govori o vsaki osebi, ki zakonito nadzoruje poslovno skrivnost, je mogoče zaključiti, da je teh oseb lahko več, torej vključno z morebitno verigo pridobiteljev licenc in drugih imetnikov. Pri tem dodajam, da bo sodna praksa po vsej verjetnosti razvila dodatne pogoje za aktivno legitimacijo pri pravovarstvenih zahtevkih, pri čemer merim na pogoj, da bo za zakonit nadzor štela le tistega, ki bo povezan z dejavnostjo takšnega imetnika poslovne skrivnosti, s čimer bodo preprečene morebitne izsiljevalske poslovne prakse, kot je t. i. patentno trolanje.⁸

Za razlago pojma »imetnik poslovne skrivnosti« je enako pomemben 4. člen ZPosS. V njem so opredeljene okoliščine, v skladu s katerimi se pridobitev poslovne skrivnosti šteje za zakonito. Poleg samostojnega odkritja ali ustvarjanja se za poslovne skrivnosti štejejo informacije, ki so pridobljene z:

• opazovanjem, proučevanjem, razstavljanjem ali preizkušanjem izdelka ali predmeta, ki je bil dan na voljo javnosti ali je zakonito v lasti pridobitelja informacij, ki nima nobene pravno veljavne dolžnosti omejevanja pridobitve poslovne skrivnosti,
• uveljavljanjem pravice delavcev ali predstavnikov delavcev do obveščanja in posvetovanja v skladu z veljavnimi predpisi,
• vsakim drugim ravnanjem, za katero se v danih okoliščinah šteje, da je v skladu s poštenimi poslovnimi praksami, ali
• uresničevanjem pravice dostopa do informacij javnega značaja.

Slovenski zakonodajalec je pogojem iz Direktive dodal navedeno četrto alinejo, ki pa je po moji oceni redundantna in celo zavajajoča. V skladu z Zakonom o dostopu do informacij javnega značaja (ZDIJZ) se podatkov, opredeljenih kot poslovne skrivnosti, ne sme posredovati upravičencu,⁹ zato zapis v četrti alineji povzroča nejasnost v primerih, ko je poslovna skrivnost nezakonito razkrita v postopku z zahtevo do dostopa do informacij javnega značaja.

Zakonita pridobitev z razstavljanjem, kot je navedena v drugi alineji 4. člena ZPosS, je posebej zanimiva v praksi, saj se nanaša na dopustnost obratnega inženiringa, pod katerim razumemo postopek rekonstrukcije proizvodnih načrtov za izdelek ali računalniškega programa na podlagi končnega izdelka. Imetnik poslovne skrivnosti lahko prejemniku to pravico delno ali v celoti omeji, pri čemer se postavlja vprašanje, ali je takšna omejitev zavezujoča tudi po tem, ko določena informacija izgubi lastnost poslovne skrivnosti. Menim, da takšna zaveza, če izhaja izključno iz dolžnostni varstva poslovne skrivnosti, izgubi svoj namen oziroma pogodbeno kavzo, zaradi česar postane neveljavna.

Veliko vprašanj se postavlja tudi pri razlagi pojma »poštene poslovne prakse«, ki bo zahteval določeno mero sodnega zapolnjevanja tega pravnega standarda, pri čemer pa se bodo sodišča morala v skladu z načelom enotne razlage pravil EU opirati tudi na judikate Sodišča EU in ta zakonski termin šteti za avtonomen pravni standard EU. Svoj korelat ima v prepovedi pridobivanja poslovnih skrivnosti v nasprotju s pošteno poslovno prakso, kar sicer ureja 5. člen ZPosS, zato tudi v tem primeru lahko uporabimo napotke za razlago tega pojma iz določbe člena 39(2) TRIPS in člena 10a Pariške konvencije,¹⁰ na katerih temelji Direktiva. V uradnih opombah¹¹ k tej določbi je poudarjeno naslednje:
»V tej določbi ‚način, ki je v nasprotju s poštenimi poslovnimi običaji‘ pomeni vsaj ravnanja, kot so kršitev pogodbe, kršitev zaupanja in napeljevanje k kršitvi, in vključuje pridobitev nerazkritih informacij s strani tretjih oseb, ki so vedele ali so bile hudo malomarne, ker niso vedele, da gre za takšna ravnanja pri pridobitvi.«

Sodišče EU je v svoji sodni praksi v zvezi s členom 6(1) Prve direktiva Sveta o približevanju zakonodaje držav članic v zvezi z blagovnimi znamkami (89/104/ EGS) zavzelo ustaljeno stališče, da pogoj »poštene uporabe« v bistvu pomeni dolžnost poštenega ravnanja v zvezi z zakonitim interesom imetnika blagovne znamke.¹² Smiselno se je opreti na to razlago, saj imajo blagovne znamke za podjetje enako vrednost kot poslovne skrivnosti.

Nezakonita pridobitev, uporaba in razkritje poslovne skrivnosti

Peti člen ZPosS razlikuje med tremi nezakonitimi dejanji – (a) pridobitvijo, (b) uporabo ali razkritjem poslovne skrivnosti in (c) posredno kršitvijo.

Pridobitev poslovne skrivnosti je protipravna, če se izvede z neposrednim nedovoljenim dostopom, prisvojitvijo ali kopiranjem dokumentov, predmetov, gradiv, vsebin ali elektronskih datotek, ki vsebujejo poslovno skrivnost ali je iz njih mogoče dognati poslovno skrivnost, ali z drugim ravnanjem, za katero se šteje, da je v nasprotju s poštenimi poslovnimi praksami. Zgolj pridobitev, četudi protipravna, pa še ne ustvarja nujno škodljive posledice ali daje podlage za pravovarstveni zahtevek, zato bo to določilo praviloma le podlaga za predhodno vprašanje pri presoji uporabe ali nadaljnjega razkritja poslovne skrivnosti. Tudi razkritje poslovne skrivnosti tretjemu se praviloma realizira kot škodljivo ravnanje le, če je ta skrivnost uporabljena. To izkazuje že nabor pravovarstvenih zahtevkov,¹³ ki se v pretežni meri nanašajo na blago, povezano s poslovno skrivnostjo. Bistveno je torej pravno varstvo pred uporabo oziroma zlorabo poslovne skrivnosti, kar pa je v primerih, ko poslovna skrivnost ni vezana na določen produkt, zakonsko podnormirano.

Na primer, zavedanje o ceniku konkurentov, ki ti ga predoči nabavnik, je neizbrisljivo. Četudi takšno informacijo prejme nekdo brez slabe vere, jo je nemogoče zanemariti pri sestavi naslednje ponudbe. Tak prejemnik informacije je lahko deloval v dobri veri, a se uporaba te informacije kljub temu šteje za protipravno. ZPosS namreč določa, da je uporaba informacije protipravna, če prejemnik:

• informacijo prejme protipravno (kot je opisano zgoraj);
• krši sporazum o zaupnosti ali katerokoli drugo dolžnost molčečnosti v zvezi s poslovno skrivnostjo;
• krši pogodbeno ali katerokoli drugo dolžnost omejitve uporabe poslovne skrivnosti;
• v času uporabe ali razkritja ve ali bi v danih okoliščinah moral vedeti, da je bila poslovna skrivnost, ki jo je pridobil od druge osebe, uporabljena ali razkrita protipravno.

V zgornjem primeru je prejemnik informacijo prejel v nasprotju s pošteno poslovno prakso, vendar brez voljne komponente oziroma odgovornosti. Informacijo ima, njene uporabe pa ne more več preprečiti, pri čemer se zaveda, da je njena uporaba protipravna že po četrti alineji drugega odstavka 5. člena ZPosS. Podobno stališče velja tudi za primer storitev. Razkritje informacije, v kolikšni meri so uporabniki storitev občutljivi za odzivnost daljinskega upravljalnika, je lahko pomembna konkurenčna prednost za posamezne kabelske operaterje. Razkritja takšne poslovne skrivnosti praktično ni mogoče ločiti od njene uporabe. Nemogoče je konkurentom onemogočiti upoštevanje te informacije, podobno kot velja za »okuženega« sodnika pri seznanitvi z nedovoljenimi dokazi.

Posebna problematika je prenehanje pogodbe o zaposlitvi in prenos varovanih informacij na novega delodajalca. Ni odveč poudariti, da je delavec dolžan ves čas varovati poslovno skrivnost, s katero se je seznanil, in sicer tudi pred novim delodajalcem. To je lahko še toliko bolj kritično v primerih, ko delavec začne opravljati vodilno funkcijo pri konkurenčni družbi, saj je na ta način s poslovno skrivnostjo družba seznanjena tudi na nivoju odgovorne osebe. Sodna praksa bo morala tudi v smislu praktične konkordance pretehtati pomen varovanih pravic, torej poslovne skrivnosti in ustavno zajamčene svobode izbire poklica ter pravice do dela. Omejitve so znane že iz Zakona o delovnih razmerjih (ZDR‑1), ki določa pravila konkurenčnih prepovedi, vendar teh ni mogoče enačiti s poslovnimi skrivnostmi. Slednje so praviloma konkretizirani in dokumentirani podatki, medtem ko konkurenčna prepoved ščiti predvsem pridobljeno znanje in spretnost delavca. Na tej točki ni odveč poudariti stališča judikature, da zgolj očitek o zlorabi poslovnih zvez ne zadošča za kršitev poslovne skrivnosti, lahko pa pomeni kršitev konkurenčne prepovedi.¹⁴ Menim, da v razmerju med varstvom poslovne skrivnosti in konkurenčno prepovedjo ne gre za izključevanje pravic, temveč za prekrivanje, in da bi moralo sodišče ob ustrezni konkretizaciji kršitve poslovne skrivnosti to presojati tudi brez uveljavljanja konkurenčne prepovedi.

Izjeme

V 7. členu ZPosS so navedene izjeme, ko je treba zavrniti pravovarstvene zahtevke, čeprav je bila poslovna skrivnost nezakonito pridobljena, uporabljena ali razkrita, in sicer:

• pri uresničevanju pravice do svobode izražanja in obveščanja, kot jo določa zakon, ki ureja medije;
• pri razkritju zlorabe, kršitve ali nezakonite dejavnosti, če je kršilec ravnal z namenom zaščite javnega interesa;
• pri uresničevanju pravic delavcev, če je poslovno skrivnost razkril delavec svojemu predstavniku, da bi zaščitil pravice in interese delavcev v skladu s predpisi, ki urejajo delovanje in varstvo predstavnikov delavcev, in
• v drugih primerih, kadar tako določajo zakon ali predpisi Evropske unije.

V zvezi s prvo izjemo je v 19. točki uvodnih določb Direktive poudarjeno:
»[...] V tej direktivi so določeni ukrepi in pravna sredstva, ki so lahko namenjeni preprečevanju razkritja informacij zaradi varstva zaupnosti poslovnih skrivnosti, vendar pa je bistveno, da ni omejeno uresničevanje pravice do svobodnega izražanja in obveščenosti, ki zajema svobodo in pluralnost medijev, kot je določeno v členu 11 Listine Evropske unije o temeljnih pravicah (v nadaljnjem besedilu: Listina), zlasti pri raziskovalnem novinarstvu in varovanju novinarjevih virov informacij.«

Druga izjema se nanaša na zaščito žvižgačev, ki je zapovedana z Direktivo (EU) 2019/1937 o zaščiti oseb, ki prijavijo kršitve prava Unije, a v slovenskem pravnem redu še ni zakonsko normirana. Za razlago pomena določbe se lahko naslonimo na 20. točko uvodnih določb Direktive, kjer je navedeno: »Ukrepi, postopki in pravna sredstva, določeni v tej direktivi, ne bi smeli omejevati prijavljanja nepravilnosti. Zato varstvo poslovne skrivnosti ne bi smelo vključevati primerov, v katerih je razkritje poslovne skrivnosti v interesu javnosti, če se ob tem razkrije neposredno relevantno kršitev, nepravilno ravnanje ali nezakonito dejavnost. To pristojnim sodnim organom ne bi smelo preprečevati, da dovolijo izjemo pri uporabi ukrepov, postopkov in pravnih sredstev, če je imela stranka, proti kateri je vložen zahtevek, vse razloge, da je v dobri veri verjela, da je bilo njeno ravnanje v skladu z ustreznimi merili iz te direktive.«

Četrta izjema ne potrebuje posebne analize, pri tretji izjemi pa je treba poudariti, da se nanaša izključno na postopanja v okviru Zakona o sodelovanju delavcev pri upravljanju (ZSDU), ki pa ob pričakovanem spoštovanju in varovanju skrivnosti ne morejo pripeljati do za imetnika tržno relevantnih zlorab.

Poslovne skrivnosti v sodnih postopkih

Možnost, da bi bila med sodnim postopkom izgubljena zaupnost poslovne skrivnosti, zakonite imetnike pogosto odvrne od uveljavljanja sodnega varstva, kar ogroža učinkovitost zakonskih ukrepov, postopkov in pravnih sredstev. ZPosS se pri tem vsebinsko navezuje na 219.b člen Zakona o pravdnem postopku (ZPP), ki je bil v tem delu noveliran že leta 2017 in določa standard tehtanja med zakonitimi interesi imetnika poslovne skrivnosti ter načelom kontradiktornosti. Skladno z načelom sorazmernosti uvaja stopnjevanje ukrepov v zvezi z dokazi, ki vsebujejo poslovne skrivnosti.

Prva (najmilejša) stopnja je, da sodišče stranki naloži, da sama prilagodi občutljive dokumente (na primer tako, da jih potemni). Druga stopnja je, da sodišče izvedencu naloži, da vpogleda v dokumente s poslovnimi skrivnostmi in naredi izvlečke. Tretja (najostrejša) stopnja je, da mora stranka po odredbi sodišča v celoti razkriti dokumente, ki vsebujejo poslovne skrivnosti, če interes nasprotne stranke po pravnem varstvu prevlada nad interesom stranke po varovanju poslovnih skrivnosti. ZPP v 294. členu ureja tudi izključitev javnosti obravnav, če to zahtevajo koristi poslovne skrivnosti.

ZPosS poleg ukrepov iz ZPP dodaja še možnost predloga za odreditev sodne prepovedi uporabe ali razkritja poslovne skrivnosti ali domnevne poslovne skrivnosti drugim udeležencem postopka in drugim osebam, ki imajo dostop do dokumentov postopka in so bili z njo seznanjeni na podlagi take udeležbe v postopku ali dostopa. To seveda predpostavlja tudi omejitve zapisa obrazložitve oziroma javne dostopnosti celovite sodbe, kar pa zakonsko ni posebej urejeno in je očitno prepuščeno presoji sodnikov, čeprav je to kot ustrezen ukrep predvidela tudi Direktiva.¹⁵

Glede vprašanja, v kolikšni meri imamo odvetniki možnost vpogleda v poslovne skrivnosti, daje zakon zadosten odgovor v napotitvi na »druge udeležence postopka «, v primeru pomislekov na strani sodišč pa se lahko s sklicevanjem na genetično razlago opremo na obrazložitev predloga zakona ZPosS, ki je bil vložen v zakonodajni postopek. V tej je navedeno, da:
»je v tem okviru zlasti pomembno zagotoviti učinkovito varstvo zaupnosti poslovne skrivnosti in spoštovanje pravice do učinkovitega pravnega sredstva in poštenega sojenja za vse stranke v tem postopku. V omejenem krogu oseb morata imeti tako vsaj ena fizična oseba od vsake stranke in odvetnik ali drug zastopnik stranke (ki je v skladu s pravili o zastopanju strank pred sodišči upravičen in tudi zmožen za obrambo, zastopanje in delovanje v interesu stranke v sodnem postopku) popoln dostop do zadevnega dokaznega gradiva in zaslišanj. Če je ena od strank pravna oseba, mora imeti možnost, da predlaga fizično osebo ali fizične osebe, ki bi bile del tega kroga oseb, da se zagotovi ustrezno zastopanje te pravne osebe.«¹⁶

Zoper sklep, s katerim sodnik odloči o pogojih in načinu seznanitve s poslovno skrivnostjo, načeloma ni posebne pritožbe, kar predpostavlja tudi predlagatelj zakona v prej omenjeni obrazložitvi zakonskega predloga, vendar tega sprejeta sodna praksa¹⁷ v celoti (še) ne potrjuje. Menim, da je z vidika ohranjanja sistemske integritete ZPP pravilnejše stališče, da posebna pritožba zoper sklep ne bi smela biti dopustna, a je vsaj de lege ferenda smiseln razmislek o njeni uvedbi, saj je povsem mogoče, da razkritje poslovne skrivnosti presega pomen spornega predmeta, napačna presoja pa bi z dopustitvijo razkritja lahko povzročila bistveno večjo škodo za imetnika poslovne skrivnosti.

O načelu kontradiktornosti in dostopnosti do vpogleda v vsebino poslovne skrivnosti se sodna praksa še ni poenotila. Tako je sodišče po eni strani zavzelo stališče,¹⁸ da ima stranka, ki ji bo okrnjena pravica do izjave, pravico, da se izjavi o tem, ali je neko dejstvo poslovna skrivnost, in o sorazmernosti posega sodišča po določbah 8. člena ZPosS. Na drugi strani pa je sodišče v ugovornem postopku zoper vodenje postopka prisilne poravnave¹⁹ odločilo, da je sodelovanje upnikov pri pregledu dokumentacije težko izvedljivo, ker velik del dokumentacije vsebuje poslovne skrivnosti. Za primer sklicevanja na judikat opozarjam, da jedrni del odločitve ne vsebuje podatka o tem, da se pritožnik ni skliceval na določbe 219.b člena ZPP, ki sodišču nalagajo skrb za varstvo in razkritje poslovnih skrivnosti le na podlagi predloga strank.

Za presojo obravnave poslovnih skrivnosti je zelo pomemben sklep VSL v zadevi opr. št. Cpg 375/2021, ki je dopustil tudi posebno pritožbo zoper sklep, ki procesno ureja obravnavanje poslovne skrivnosti. V njem je sodišče (a) opredelilo poslovno skrivnost brez razkritja kritičnih informacij, (b) imetnika razrešilo dolžnosti razkritja, (c) vsem osebam, ki so se seznanile s poslovno skrivnostjo, prepovedalo uporabo ali razkritje informacij, (č) imetnika pozvalo, da v nadaljevanju poslovne skrivnosti v postopku posebej označuje, in (d) izvedencu naložilo, da povzetek mnenja pripravi na način, da poslovna skrivnost ne bo razkrita.

Tožba zaradi kršitve pravic

Tožba zaradi kršitve pravic je pravno sredstvo, s katerim imetnik poslovne skrivnosti (podobno kot imetnik lastninske pravice pri tožbi za prenehanje vznemirjenja) zahteva prepoved kršitev svoje pravice in vzpostavitev stanja, kakršno je bilo pred kršitvijo. Gre za t. i. negatorno tožbo s prepovednim ali odstranitvenim zahtevkom,²⁰ saj je varstvo poslovne skrivnosti usmerjeno predvsem v varovanje izključnosti gospodarskih koristi imetnika, in ne nekega opredmetenega sredstva ali registrirane premoženjske pravice.

Imetnik poslovne skrivnosti lahko zoper osebo, ki neupravičeno posega v njegovo pravico, s tožbo uveljavlja varovalni (negatorni) zahtevek ali več teh. Taki zahtevki so:

1. Prepovedni/opustitveni zahtevki

Mednje spadajo (a) prepoved obstoječega kršenja, (b) prepoved bodočega kršenja in (c) prepoved proizvodnje, ponujanja, dajanja na trg ali uporabe blaga, ki je predmet kršitve, ali njegovega uvoza, izvoza ali skladiščenja za navedene namene. Temelj prepovednega zahtevka je poseg v (izključni) pravni položaj imetnika pravice. ZPosS pri naboru zahtevkov popolnoma sledi ureditvi Zakona o industrijski lastnini (ZIL‑1). Predpostavke za uveljavljanje prepovedi prihodnjih motenj so predvsem: očitna nevarnost posega s strani določene osebe, obstoj ponovitvene nevarnosti, ki se domneva že v trenutku, ko je kršitev pravice dokazana, in dejstvo, da je grozeča nevarnost protipravna (pomeni kršitev poslovne skrivnosti).

2. Odstranitveni zahtevki (korektivni ukrepi)

Med te spadajo zahtevki, katerih osnovni namen je vzpostavitev stanja, kakršno je bilo pred nastankom kršitve. V nasprotju z opustitvenim zahtevkom ali dolžnostjo gre v primeru odstranitvenega zahtevka za aktivno ravnanje kršilca. Sodišče kršilcu v primeru ugoditve zahtevku naloži obveznost aktivnega ravnanja, s katerim se odstrani (omili) posledice kršitve. Pogoj za uveljavljanje tega zahtevka je, da je bil poseg že izveden ali končan, posledice pa so še prisotne. Sodišče lahko odredi te odstranitvene (korektivne) ukrepe: (a) odpoklic blaga, ki je predmet kršitve, ali njegov umik iz gospodarskih tokov, pri čemer mora upoštevati tudi interese dobrovernih tretjih oseb; (b) odstranitev predmetov kršitev iz gospodarskih tokov; (c) odstranitev lastnosti blaga, ki je predmet kršitve; (č) uničenje blaga, ki je predmet kršitve; (d) uničenje katerihkoli dokumentov, predmetov, gradiva, vsebine ali elektronske datoteke, ki so poslovna skrivnost ali vsebujejo poslovno skrivnost. Vse navedene ukrepe bo sodišče moralo odrejati skladno z načelom sorazmernosti, kjer je uničenje blaga treba šteti za najstrožji ukrep, primarno pa bo sledilo načelu, da se odstrani zgolj lastnost, ki je zaščitena s poslovno skrivnostjo.

3. Alternativni ukrepi

V zakonu se kot ukrep, ki je alternativa uničenju blaga, predmeta kršitve, navaja tudi sodna odreditev prepustitve tega blaga v posest imetnika poslovne skrivnosti. Ob tem je zakon nedosleden in potencialno neustaven. Podoben ukrep namreč zakonodajalec določa v ZIL‑1,²¹ kjer pa je pogojen s plačilom proizvodnih stroškov. Menim, da bi sodišča to nedoslednost morala upoštevati skladno z načelom enakosti pred zakonom in pravdne stranke opozoriti na analogno uporabo 121. člena ZIL‑1. Nadalje ZPosS sodišču omogoča odreditev plačila denarnega nadomestila,²² če bi ukrepi iz 1. do 7. točke 9. člena ZPosS dobrovernemu pridobitelju povzročili nesorazmerno veliko škodo. Nadomestilo sicer ne sme presegati običajne vrednosti licenčnine, saj se presoja po določbah neupravičene obogatitve, in ne kot penalna sankcija.²³ Zakonska ureditev je v tem delu morda nekoliko neposrečena, saj predvideva odločanje na predlog, ki je praviloma pravno sredstvo v nepravdnih postopkih, čeprav je materija urejena v poglavju o tožbi. Pravilneje bi bilo govoriti o ugovoru, vendar tudi to ne bi bilo povsem ustrezno, glede na to, da je ugoditev ugovoru odvisna od soglasja imetnika pravice. Opisani alternativni ukrepi se v sodni praksi očitno ne bodo mogli enostavno udejanjiti, razen če ne bo že tožnik predvidel subsidiarnega zahtevka za plačilo nadomestila in s tem investiral v dodatno taksno obveznost. Pri tem niti utemeljitev zakonskega predloga niti judikatura ne dajeta posebnih odgovorov o procesnih vidikih tega pravnega varstva.

4. Objava sodbe

Predlagatelj zakona je v predlogu ZPosS izpostavil, da je namen objave sodbe izpostavitev kršilca ter seznanitev in odprava škodljivih posledic kršitvenega ravnanja ali vzpostavitev prejšnjega stanja, kar pomeni, da ima tudi ta ukrep naravo restitucije, ne pa sankcioniranja. K temu dodajam, da je s praktičnega vidika bolj pomembna notifikacijska funkcija objave sodbe, ki deluje generalno zoper vse potencialne kršilce in preprečuje sklicevanje na dobro vero v primeru vsakršnega nadaljnjega kršenja s strani tretjih oseb. Objava sodbe ima zato z vidika gospodarskih interesov imetnika poslovne skrivnosti lahko pomembno funkcijo generalne prevencije. V tem pogledu bi moral imeti tožnik pravico zahtevati objavo izreka sodbe, ki vsebuje informacijo glede imetništva, obstoja, opisa in kršitve poslovne skrivnosti. Tovrsten zahtevek je v praktičnem smislu ugotovitvene narave, saj je dejstvo objave sodbe odvisno od ugotavljanja večjega obsega pravno relevantnih okoliščin, zaradi česar v podobnih primerih pričakujem aplikacijo sodne prakse, ki se nanaša na obravnavo ugotovitvenih zahtevkov.

Odškodnina

Odškodninskih zahtevkov ni treba posebej izpostavljati, saj se naslanjajo predvsem na splošna pravila odškodninskega prava, deloma pa na določbe o zakonski civilni kazni,²⁴ ki je znana recimo v avtorskem pravu. ²⁵ Slednjo so dolžni kršitelji poravnati v višini do trikratnika običajnega nadomestila za licenčnino. ZPosS s to določbo zlasti legitimira možnost prenosa licenčnih pravic za poslovno skrivnost, ki do sprejema zakona v slovenskem pravnem okviru ni bila zadostno normirana.

Izpostaviti pa velja odvečno določbo drugega odstavka 10. člena ZPosS, v delu, ki določa, da se odškodnina povrne v obsegu, ki je enak običajnemu ali dogovorjenemu honorarju ali nadomestilu za zakonito uporabo poslovne skrivnosti te vrste. Ni povsem jasno, kako se to nadomestilo iz poglavja o odškodnini navezuje na vračilo neupravičene obogatitve, ki je urejeno v petem odstavku 9. člena med ukrepi pravnega varstva oziroma tožbenimi zahtevki. Odškodnina in nadomestilo za neupravičeno obogatitev iz petega odstavka 9. člena ZPosS sta omejena na običajno tržno višino licenčnine, pri čemer pa zakon ob odškodnini ne zahteva še soglasja oškodovanca. Ocenjujem, da je omejevanje odškodnine na višino tržne licenčnine odveč in po nepotrebnem obremenjuje sodno presojo ter kršiteljevo dokazno breme, saj za večino poslovnih skrivnosti niti ni mogoče trditi, da imajo tržno vrednost, ki jo je tudi sicer zaradi njene narave povsem nemogoče objektivno presojati. V nasprotju z njenim namenom bi bilo, če bi naravo in ceno poslovne skrivnosti lahko ocenil kak izvedenec z vpogledom v tržne podatke. Pričakujem torej, da se bo sodišče večkrat moralo zanašati na 216. člen ZPP, ki sodišču omogoča prisojo odškodnine po prostem preudarku.

Sklep

Ob vsem zapisanem lahko dodam le, da pravo poslovnih skrivnosti razumem zlasti kot del prava varstva intelektualne lastnine, ki z informacijsko revolucijo dobiva dodaten pomen in zagon. Varstvo inovativnosti pri poslovnih skrivnostih se bo po moji oceni razvijalo predvsem v okvirih informacijske družbe in razvoja programskih rešitev. Varstvo poslovnih skrivnosti lahko predvsem dopolnjuje zaščito inovacij, ki združujejo avtorsko varovane računalniške programe in inovativne poslovne modele. Tako je na primer povsem mogoče s poslovno skrivnostjo zavarovati uporabo relativno enostavnega računalniškega algoritma, ki zaradi enostavnosti ali neizvirnosti ne bi imel samostojne avtorskopravne zaščite.

Pričakujem torej, da bo zakonodajalec v nadaljnjem razvoju varstva poslovne skrivnosti izzive našel predvsem pri zaščiti hibridnih poslovnih modelov in vključevanju v nastanek platformskega prava.²⁶ S slednjim se, ko nakupuje prek spleta (Amazon), naroča taksi (Uber) ali hrano (Wolt, Glovo), sooča vsak bralec.²⁷

¹ Člen 39(2).

² Verjetno ob sklicu na 14. točko uvodnih določb Direktive.

³ Prvi odstavek 39. člena ZGD‑1 (2006–2019).

⁴ Drugi odstavek 2. člena ZPosS.

⁵ Nemška pravna teorija poslovne skrivnosti ne šteje za pravico intelektualne lastnine.

⁶ Prvi odstavek 9. člena ZPosS.

⁷ Entwurf eines Gesetzes zur Umsetzung der Richtlinie (EU) 2016/943 zum Schutz von Geschäftsgeheimnissen vor rechtswidrigem Erwerb sowie rechtswidriger Nutzung und Offenlegung.

⁸ Patentno trolanje ali patentno kopičenje je slabšalen izraz za poslovno prakso, s katero podjetje poskuša proti domnevnim kršiteljem uveljavljati zahtevke, ki so v izrazitem nesorazmerju z dejansko vrednostjo patenta ali prispevkom podjetja k predhodni stopnji znanja (povzeto po Wikipediji).

⁹ Druga točka prvega odstavka 6. člena Zakona o dostopu do informacij javnega značaja.

¹⁰ Pariška konvencija za varstvo industrijske lastnine (Ur. l. SFRJ – MP, št. 5/74, 7/86, Ur. l. RS, št. 24/92, Ur. l. RS – MP, št. 9/92, 3/07).

¹¹ Opomba 10 k drugemu odstavku 39. člena TRIPS; https://www.wto.org/english/docs_e/legal_e/27-trips_04d_e.htm#fnt‑10.

¹² CJEU z dne 17. marca 2005; C-228/03, ECLI:EU:C:2005:177, točka 41.

¹³ Člen 9 ZPosS.

¹⁴ VDSS, sodba Pdp 640/2021, točka 22 obrazložitve.

¹⁵ Točka c drugega odstavka 9. člena.

¹⁶ Predlog EVA: 2017-2130-0032; prva obravnava zakona o poslovni skrivnosti, https://www.findinfo.si/download/razno/761d313c27b5103dc7b8.pdf.

¹⁷ VSL, sklep I Cpg 503/2020, in VSL, sklep I Cpg 319/2021.

¹⁸ VSL, sklep I Cpg 503/2020.

¹⁹ VSL, sklep Cst 222/2021.

²⁰ O tem tudi judikat VSL, sklep I Cp 178/2020.

²¹ Točka f prvega odstavka 121 člena.

²² Peti odstavek 9. člena.

²³ O civilni kazni sicer govori 10. člen ZPosS.

²⁴ Tretji odstavek 10. člena ZPosS.

²⁵ Člen 168 ZASP.

²⁶ Digital Services Act package, https://digital-strategy.ec.europa.eu/en/policies/digital-services-act-package.

²⁷ Report of the European Law Institute Model Rules on Online Platforms, https://www.europeanlawinstitute.eu/fileadmin/user_upload/p_eli/Publications/ ELI_Model_Rules_on_Online_Platforms.pdf.