TFL Vsebine / TFLGlasnik

Ta odločba Ustavnega sodišča je še posebej pomembna za vse zavarovanke, ki se bodo tudi po izpolnitvi starosti 43 let odločile za zdravljenje neplodnosti, praviloma v tujini, z darovanimi jajčnimi celicami. Z darovanimi jajčnimi celicami iz razloga, ker je v teh letih uspešnost homolognega postopka OBMP, torej postopka, pri katerem se uporabijo spolne celice para, glede na dognanja medicinske stroke izjemno majhna. V tujini pa zato, ker v Sloveniji nimamo dovolj velike količine darovanih jajčnih celic in je zato najdaljša dopustna čakalna doba po Pravilniku o naročanju in upravljanju čakalnih seznamov ter najdaljših dopustnih čakalnih dobah (Pravilnik)³ absolutno presežena (čakalna doba za darovano jajčno celico je najmanj dve leti). Tudi tem zavarovankam bo odslej Zavod za zdravstveno zavarovanje Slovenije (ZZZS), ob izpolnjevanju drugih zakonskih pogojev, moral stroške takšnega zdravljenja povrniti.

V javnosti se zmotno ustvarja slika, da bo ta odločitev Ustavnega sodišča, glede na (ne)uspešnost homolognih postopkov v primeru zavarovank, ki so starejše od 43 let, za te zavarovanke pomenila zgolj neko lažno upanje. Vendar pa se esenca te ustavne odločbe niti ne nanaša na zavarovanke, stare več kot 43 let, ki želijo opraviti homologni postopek OBMP (čeprav bodo seveda tudi one do njega odslej upravičene), temveč na zavarovanke oziroma pare, ki želijo opraviti heterologni postopek OBMP z darovanimi jajčnimi celicami. Pri tem je pomembno izpostaviti, da medicinska doktrina ni določila zgornje starostne meje za izvajanje heterolognega postopka OBMP z darovanimi jajčnimi celicami, kot velja za homologne postopke. Tako zdravljenje po vseh uradnih statističnih podatkih pri starosti ženske tudi po izpolnjenem 43. letu strokovno utemeljeno obeta nekajkratno izboljšanje možnosti za zanositev, kar je v postopku pred sodiščem tudi jasno izpovedala izvedena priča – specialist ginekologije in porodništva, ki je vodja enega od treh slovenskih centrov za zdravljenje neplodnosti in ki je v konkretnem primeru tudi svetoval zdravljenje v tujini z darovano jajčno celico.

V zadevi, ki jo je obravnavalo Ustavno sodišče, je Zavod za zdravstveno zavarovanje Slovenije (ZZZS) zavrnil zahtevo pritožnice za povračilo stroškov dveh heterolognih postopkov oploditve z biomedicinsko pomočjo na Češkem v letu 2013. Zahtevo je zavrnil iz razloga, ker je zavarovanka oba postopka opravila po dopolnjenem 43. letu starosti in brez dovoljenja Državne komisije za OBMP, ki ga predvideva 12. člen Zakona o zdravljenju neplodnosti in postopkih oploditve z biomedicinsko pomočjo (ZZNPOB).⁴ Vrhovno sodišče RS je s sodbo opr. št. VIII Ips 220/2016 z dne 4. aprila 2017 v nasprotju z odločitvama sodišč prve in druge stopnje⁵ sledilo razlogom ZZZS. Ustavno sodišče je sodbo Vrhovnega sodišča razveljavilo, razveljavilo je tudi sporno določbo 37. člena Pravil OZZ.

Prva dilema, ki je bila izpostavljena v konkretnem sporu, se je nanašala na vprašanje, ali je ZZZS z navedeno določbo Pravil OZZ, ki so določala, da imajo v okviru specialistične ambulantne dejavnosti ženske pravico do oploditve z biomedicinsko pomočjo zgolj do dopolnjenega 43. leta starosti, presegel pooblastila, ki mu jih daje izvršilna klavzula iz 26. člena⁶ Zakona o zdravstvenem varstvu in zdravstvenem zavarovanju (ZZVZZ),⁷ oziroma na vprašanje, ali je določba drugega odstavka 37. člena Pravil OZZ kot podzakonskega akta nedopustno omejila upravičenost do postopkov OBMP ženskam oziroma parom, ki bi bili po zakonu (ZZNPOB) do njih sicer upravičeni. ZZNPOB namreč v 6. členu določa, da sta do postopkov OBMP upravičena zakonca ali zunajzakonska partnerja, ki sta polnoletna, razsodna in v primerni starosti za opravljanje starševskih dolžnosti ter v takem psihosocialnem stanju, v skladu s katerim se lahko utemeljeno pričakuje, da bosta sposobna opravljati starševske dolžnosti v korist otroka (prvi odstavek 6. člena). Ženska mora biti v starostni dobi, ki je primerna za rojevanje (drugi odstavek 6. člena ZZNPOB). Zakon torej – v nasprotju s podzakonskim aktom – ne določa absolutne starostne meje za upravičenost do postopkov OBMP.

Ustavno sodišče je na prvo vprašanje odgovorilo pritrdilno. S tem v zvezi je izpostavilo, da sta določitev pogojev uveljavljanja pravice do zdravstvenega varstva in način njenega uresničevanja glede na prvi odstavek 51. člena⁸ v zvezi z drugim odstavkom 50. člena⁹ Ustave izrecno pridržana zakonu. Izpostavilo je, da tudi iz splošnih načel, ki urejajo možnosti omejevanja in določanja načina izvrševanja človekovih pravic in temeljnih svoboščin (drugi in tretji odstavek 15. člena Ustave), izhaja enako, zato lahko sistem pravic in v tem okviru tudi njihove omejitve ureja le zakon. Poudarilo je še, da če bi zakonodajalec želel, da ZZZS navedeni zakonski starostni pogoj (doba, ki je primerna za rojevanje) konkretizira z določitvijo (absolutne) starostne meje, po kateri OBMP ni več mogoča, bi ga moral za to izrecno pooblastiti. Vendar takega pooblastila ZZNPOB ne vsebuje.

Ustavno sodišče je torej zaključilo, da je podzakonski akt (37. člen Pravil OZZ) brez izrecnega zakonskega pooblastila parom, v katerih je ženska dopolnila 43 let, omejil pravico do OBMP in z določitvijo zgornje starostne meje upravičenke do OBMP prekoračil okvir ustavno dopustnega podzakonskega urejanja pravice do zdravstvenega varstva iz prvega odstavka 51. člena v zvezi z drugim odstavkom 50. člena Ustave.

Vprašanje, na katero Ustavno sodišče ni odgovorilo

Drugo vprašanje, ki je bilo izpostavljeno v konkretnem sporu, na katero pa Ustavno sodišče žal ni odgovorilo, se je nanašalo na dilemo, ali pritožnica, kljub starostni omejitvi v podzakonskem aktu, ki je zdaj odpravljena, izpolnjuje zakonske pogoje za dostopnost heterologne OBMP. ZZNPOB namreč v 12. členu določa, da se vsak postopek OBMP s spolnimi celicami darovalke ali darovalca (torej heterologni OBMP) opravi na predlog zdravnika‒specialista ginekologije in porodništva po pridobitvi soglasja strokovnega posvetovalnega telesa centra za OBMP in z dovoljenjem Državne komisije za OBPM. Pritožnica nesporno za dovoljenje Državne komisije za OBMP ni zaprosila.¹⁰ Glede na to po stališču Vrhovnega sodišča (ne glede na njeno starost) ne bi bila upravičena do povračila stroškov zdravljenja, tudi če bi se zdravila v Republiki Sloveniji. Ker torej po oceni Vrhovnega sodišča niso izpolnjeni pogoji za heterologno OBMP po nacionalnem pravu, obveznosti plačila domači zdravstveni blagajni ne nalaga niti pravo Evropske unije, po katerem se zavarovani osebi povrnejo stroški za čezmejno zdravstveno varstvo le, če to spada med storitve, ki jih zagotavlja zakonodaja države članice zdravstvenega zavarovanja zavarovane osebe.¹¹

Določba 12. člena ZZNPOB, ki za heterologno OBMP zahteva dovoljenje Državne komisije za OBMP, izkazuje več ustavno problematičnih značilnosti. Iz nje prvenstveno ni mogoče izluščiti, kakšen je sploh namen predhodne odobritve takega zdravljenja (najsi bo to v Sloveniji ali v tujini) in kakšen cilj zasleduje. Vprašljivo je, ali je ta zakonska določba skladna s 55. členom Ustave.¹² Brez decidiranega razloga in cilja, ki naj bi ga zasledovala, namreč zagotovo posega v ustavno zagotovljeno svobodo odločanja glede rojstva otroka. V čem je smoter predhodne odobritve takšnega ambulantnega zdravljenja, ki ga v Sloveniji dejansko sploh ni mogoče zagotoviti?¹³

Zakonska določba, po kateri je navedeno zdravljenje dopustno zgolj s predhodno odobritvijo upravnega organa, po mojem mnenju ni v skladu s t. i. načelom sorazmernosti. Za tako omejevanje zdravljenja zakonodajalec namreč ne izkazuje ustavno dopustnega cilja, ki bi bil nujen, primeren in sorazmeren v ožjem pomenu. Zanj ne obstaja niti utemeljen niti realen razlog. Menim, da ta določba pomeni čezmeren poseg v pravico do svobodnega odločanja glede rojstva otroka in v pravico do zagotavljanja zdravstvenega varstva ter do uresničevanja pravic neposredno na podlagi Ustave.

Tudi iz predloga zakona o postopkih umetne oploditve in ravnanju s človeškimi zarodki z dne 14. novembra 1999¹⁴ ni mogoče izluščiti, kakšen naj bi bil namen takšnega predhodnega dovoljenja Državne komisije za OBMP. V tem predlogu zakona tako dovoljenje sploh ni predvideno. Iz katerega razloga je bila ta določba kasneje vnesena v ZZNPOB, ni jasno. Pridobivanje dovoljenja komisije postopek zgolj birokratsko zavleče, kar zagotovo ni cilj in namen zakona, ki je v omogočanju (čimprejšnje) uresničitve želja para, da ima otroka. Tudi biološke predispozije zahtevajo hitro ukrepanje, saj v nasprotnem primeru grozi, da pari svoje ustavne pravice ne bodo mogli uresničiti. Iz predloga zakona iz leta 1999 nadalje izhaja, da so naloge komisije predvsem svetovalne in poročevalne narave, zato je nesprejemljivo, da se ob odsotnosti jasno deklariranega cilja in namena za zdravljenje z darovanimi spolnimi celicami zahteva posebna odobritev komisije (zlasti ob dejstvu, da Slovenija sploh nima dovolj velikega števila darovanih jajčnih celic, zato se praktično vse pare, ki potrebujejo darovano jajčno celico, napoti na zdravljenje v tujino). Pari, ki za zdravljenje neplodnosti potrebujejo darovano spolno celico, so zaradi te sporne določbe tudi v neenakem položaju v primerjavi s pari, pri katerih se izvaja homologno zdravljenje neplodnosti, saj v slednjem primeru posebna odobritev komisije za zdravljenje ni potrebna. V neenakem položaju pa so tudi glede na zavarovance, ki imajo druge bolezni in pri njih predhodna odobritev zdravljenja s strani upravnega organa ni potrebna, čeprav je morda njihovo zdravljenje bistveno dražje. V tem smislu je tako vprašljivo tudi, ali je določba 12. člena ZZNPOB skladna s 14. členom Ustave, ki zagotavlja enakost pred zakonom.

Pritožnica je v ustavni pritožbi uveljavljala protiustavnost obeh nosilnih stališč Vrhovnega sodišča, Ustavno sodišče pa je žal zavzelo stališče le glede enega od njiju. S tem je Ustavno sodišče – kot v odklonilnem ločenem mnenju tehtno izpostavlja ustavna sodnica dr. Dunja Jadek Pensa – zamudilo priložnost vsebinsko odgovoriti na v ustavni pritožbi izpostavljene dileme, ki zadevajo pomembna ustavnopravna vprašanja in tudi po njenem mnenju presegajo pomen konkretne zadeve.

¹ Ur. l. RS, št. 79/94 in nasl.

² Drugi odstavek 37. člena Pravil OZZ.

³ Ur. l. RS, št. 3/18 in nasl.

⁴ Ur. l. RS, št. 70/00 in nasl.

⁵ VDSS, opr. št. Psp 60/2016.

⁶ Zakon v 23. členu določa zdravstvene storitve, katerih plačilo se zagotavlja z obveznim zdravstvenim zavarovanjem, in delež plačila. Med njimi je tudi plačilo storitev v zvezi z zagotavljanjem in zdravljenjem zmanjšane plodnosti ter v zvezi z umetno oploditvijo (prva alineja 3. točke prvega odstavka 23. člena ZZVZZ). Obvezno zdravstveno zavarovanje zagotavlja tudi plačilo zdravstvenih storitev, ki se opravijo v tujini (druga alineja 2. točke prvega odstavka 23. člena ZZVZZ). Natančnejši obseg zdravstvenih storitev iz prvega odstavka 23. člena in 23.c člena tega zakona, ki se zagotavljajo v breme obveznega zavarovanja, natančnejši postopek uveljavljanja pravic, standarde in normative določi ZZZS v splošnih aktih v soglasju z ministrom, pristojnim za zdravje (26. člen).

⁷ Ur. l. RS, št. 72/06 in nasl.

⁸ Vsakdo ima pravico do zdravstvenega varstva pod pogoji, ki jih določa zakon.

⁹ Država ureja obvezno zdravstveno, pokojninsko, invalidsko in drugo socialno zavarovanje ter skrbi za njihovo delovanje.

¹⁰ Tudi če bi zanj zaprosila, ga ne bi dobila, zaradi sporne določbe Pravil OZZ. Upravni organ se namreč ne more sklicevati na exceptio illegalis. Po 125. členu Ustave lahko samo sodniki, ne pa tudi upravni organi, spregledajo nezakonit podzakonski akt in odločijo neposredno na podlagi zakona.

¹¹ Direktiva 2011/24/EU (UL EU L88/2011, str. 57).

¹² Odločanje o rojstvih svojih otrok je svobodno. Država zagotavlja možnosti za uresničevanje te svoboščine in ustvarja razmere, ki staršem omogočajo, da se odločajo za rojstva svojih otrok.

¹³ Vprašanje, ki se zastavlja v konkretnem sporu, je tudi, ali predmetno dovoljenje Državne komisije za OBMP v svojem bistvu morda pomeni nedopustno administrativno oviro temeljni svoboščini prostega pretoka storitev po 56. členu Pogodbe o delovanju EU (PDEU), med katere skladno s sodno prakso Sodišča EU spadajo tudi zdravstvene storitve. Resda se dovoljenje Državne komisije za OBMP prvenstveno nanaša na pravico do zdravljenja v Sloveniji, vendar ga v Sloveniji v primeru potrebe po darovanih jajčnih celicah iz že pojasnjenih razlogov dejansko ni mogoče izvesti. Tako se zahtevano dovoljenje Državne komisije za OBMP nujno nanaša tudi in predvsem na pravico do zdravljenja v tujini. V tem smislu ima torej dovoljenje Državne komisije za OBMP po 12. členu ZZNPOB praktično enak učinek, kot da bi bila zahtevana predhodna odobritev ambulantnega zdravljenja v tujini od ZZZS, za katero pa skladno z določbami Direktive 2011/24/EU o uveljavljanju pravic pacientov pri čezmejnem zdravstvenem varstvu predhodna odobritev praviloma ni potrebna.

¹⁴ Poročevalec Državnega zbora RS, št. 4/1999.