TFL Vsebine / TFLGlasnik

V skladu z Zakonom o delovnih razmerjih (ZDR-1) med trajanjem delovnega razmerja delavec ne sme brez pisnega soglasja delodajalca za svoj ali tuj račun opravljati del ali sklepati poslov, ki sodijo v dejavnost, ki jo dejansko opravlja delodajalec, in pomenijo ali bi lahko za delodajalca pomenili konkurenco.

 

1. Prepoved konkurence

1.1. Pojem konkurenčnosti

O kršitvi konkurenčne prepovedi v skladu z zakonsko dikcijo govorimo, če so kumulativno izpolnjeni trije pogoji:

1. delavec opravlja dela ali sklepa posle za svoj ali tuj račun brez pisnega soglasja delodajalca,
2. dela ali posli sodijo v dejavnost, ki jo dejansko opravlja delodajalec,
3. dela ali posli za delodajalca pomenijo ali bi lahko pomenili konkurenco.

Iz zakonske določbe je tako na prvi pogled jasno, da je za konkurenčno prepoved bistveno, kaj točno opravlja delodajalec in kaj točno opravlja delavec, ter da gre za opravljanje dejavnosti, s katero delavec delodajalcu dejansko konkurira.

Prepoved tako obsega le ravnanja, ki spadajo v dejavnost, ki jo delodajalec dejansko opravlja, in ki pomenijo ali bi lahko pomenila konkurenco. Vsakršno širše tolmačenje prepovedi pomeni, da delodajalec posega v delavčevo pravico do svobode dela, ki je ustavna kategorija, in/ali da posega tudi v svobodno gospodarsko pobudo, ki je prav tako ustavna svoboščina. Delavčevo svobodo dela in podjetništva je mogoče omejiti le toliko, kot je nujno za delodajalca, do česar se je izrecno opredelilo že Ustavno sodišče RS v odločbi U-I-81/97 z dne 14. januarja 1999. Sodna praksa je že zavzela stališče, da dejavnost, ki je vpisana v registru, sama po sebi še ne pomeni kršitve prepovedi konkurence (VDSS, sklep Pdp 578/2016 z dne 19. januarja 2017).

Tudi pravna teorija in sodna praksa zagovarjata stališče, da se delavčeva obveznost pridobitve soglasja nanaša samo na opravljanje dela, ki izpolnjuje pogoj konkurenčnega ravnanja.³ Pri tem gre za ravnanje, ki dejansko konkurira delodajalcu kot ravnanje, glede katerega obstaja možnost obstoja konkurence. Glede vseh drugih del, ki jih opravlja zunaj delovnega časa, pa je delavec prost in jih lahko opravlja, ne da bi se zahtevalo soglasje delodajalca. To pomeni, da opravljanja nekonkurenčnih dejavnosti delavcem delodajalec ne more in ne sme omejiti na podlagi ZDR-1. Seveda pa lahko omejitve vsebujejo drugi zakoni; med take omejitve sodi na primer obveščanje delodajalca o svojem pridobitnem delovanju izven delovnega časa ali pridobitev soglasja, česar ZDR-1 sicer ne vsebuje. Zakon o javnih uslužbencih (ZJU)⁴ v 100. členu določa omejitve za uradnika. Ta ne sme opravljati dejavnosti ne le v primerih, ko je dejavnost v nasprotju s konkurenčno prepovedjo ali konkurenčno klavzulo po ZDR-1, temveč tudi takrat, ko bi opravljanje dejavnosti lahko vplivalo na nepristransko opravljanje dela, ko bi pri opravljanju dejavnosti lahko zlorabil informacije, do katerih ima dostop pri opravljanju nalog v službi in ki niso javno dostopne, in ko opravljanje dejavnosti škoduje ugledu organa. V vseh navedenih primerih mora uradnik, preden začne opravljati katero od teh dejavnosti, to sporočiti predstojniku, ki lahko opravljanje dejavnosti prepove s sklepom. Izjema velja za dejavnosti znanstvenega in pedagoškega dela, dela v kulturnih, umetniških, športnih, humanitarnih in drugih podobnih društvih in organizacijah, dela na publicističnem področju in za članstvo oziroma delovanje v političnih strankah.

V skladu s pravno teorijo je bistvo konkurence v težnji, da si vsak tržni udeleženec z uporabo dovoljenih sredstev zagotovi prednost pred drugimi,⁵ kar vodi do zaključka, da pomeni (ali bi lahko pomenilo) konkurenco zgolj tisto ravnanje delavca, s katerim na trgu ponuja enako oziroma zamenljivo blago ali storitev in se potencialni partnerji na podlagi konkurenčnih parametrov odločajo med njima.⁶

Po mnenju pravne teorije bi bilo treba pri presoji delavčeve aktivnosti kot konkurenčne upoštevati težo, obseg in intenzivnost le-te. Če ravnanje delavca po svoji vsebini (ker ne ponuja enakega ali zamenljivega blaga in storitve), lastnostih (na primer kakovosti) oziroma količini, obsegu ni takšno, da bi lahko pomenilo konkurenco delodajalcu (ne posega v poslovne interese delodajalca), ravnanje delavca ne pomeni prepovedane konkurenčne dejavnosti.⁷

1.2. Brezplačno opravljanje iste dejavnosti

Primeri, ko delavci za tretje osebe brez pravne podlage opravljajo enaka dela, kot jih v okviru dejavnosti pri delodajalcu, so problematični. Po mnenju pravne teorije⁸ je za razmejitev med nedopustnim pridobitnim opravljanjem konkurenčne dejavnosti in dopustnimi oblikami neodplačnega dela treba uporabiti določbe Zakona o preprečevanju dela in zaposlovanja na črno (ZPDZC-1).⁹ V primeru sosedske ali sorodstvene pomoči, ko na primer delavec, zaposlen v šiviljstvu, skrajša sosedu ali bratu hlače, s tem ne konkurira delodajalcu, ker ne nastopa na trgu in dela ne opravlja na črno. Če pa šiviljska popravila redno opravlja v svoji delavnici in praviloma to počne ne le za sosede in sorodnike ter ne brez plačila, s tem izpolnjuje pogoje za opravljanje dela na črno in krši prepoved konkurence (če seveda dela ne opravlja v okviru dopolnilnega dela iz 147. člena ZDR-1).¹⁰

Temu sodna praksa le deloma sledi. V starejšem primeru je Vrhovno sodišče v sodbi VIII Ips 415/2007 z dne 21. aprila 2009 ugotovilo, da je tožnik, ki je bil zaposlen kot zidar pri gradbenem podjetju, opravljal gradbena dela na gradbišču v delovnih oblačilih z logotipom delodajalca. Dokazni postopek je pokazal, da je delavec le pomagal pri gradnji hiše svojemu prijatelju, ki jo je le-ta gradil kot samostojni izvajalec, kar ni pomenilo konkurence delodajalcu, poleg tega je delavec svoje delo opravljal brezplačno, bolj kot moralni dolg ali vračanje prijateljske usluge. V tem primeru sodišče ni ugotovilo kršitve konkurenčne prepovedi.

Drugače pa je bilo v zadevi VIII Ips 13/2015 z dne 8. junija 2015, v kateri je Vrhovno sodišče negiralo stališče nižjih sodišč, da ni šlo za opravljanje konkurenčne dejavnosti, ko je delavec v svojem prostem času, brez pisnega soglasja delodajalca, tako kot v delovnem času popravljal osebna vozila. Dela so bila sicer manj zahtevna, saj je delavec menjaval brisalce, žarnice in vzmeti ter dolival olje, zanje pa ni prejel plačila. Ker je delavec storitve opravljal brezplačno in je šlo za prijateljske usluge, njegovo delo po presoji nižjih sodišč ni pomenilo kršitve prepovedi opravljanja konkurenčne dejavnosti. Vrhovno sodišče pa je zavzelo stališče, da je tožnik dejansko opravljal dela, ki sodijo v dejavnost delodajalca, in mu s tem konkuriral. Ker je šlo za popoldansko konkurenčno opravljanje dela, kakršnega je delavec sicer opravljal pri delodajalcu v okviru pogodbe o zaposlitvi, bi zanj potreboval pisno soglasje delodajalca, ki pa ga ni imel, zato so kršitve pogodbenih obveznosti podane.

Primeri jasnih kršitev konkurenčne prepovedi iz sodne prakse so, ko delavec preko interneta prodaja proizvode, ki so last delodajalca,¹¹ ko delavec preko svojega statusa samostojnega podjetnika (s. p.) proda kupcu iste izdelke, kot jih prodaja delodajalec,¹² ko se delodajalec pogaja za projekt, ki je odložen na poznejši čas, delavec pa se z nosilcem projekta dogovori za delo preko avtorske pogodbe, pa tudi ko delavec opravlja pripravljalna dejanja, med katera sodijo dogovarjanja o prodaji istih izdelkov, kot jih delodajalec prodaja tretji (pravni) osebi.¹³

1.3. Vprašanje škode

Po mnenju pravne teorije zgolj opravljanje del ali sklepanje poslov - četudi brez pisnega soglasja - ki sicer sodijo v dejavnost delodajalca, brez negativnih konkurenčnih vplivov in nastanka škode še ne pomeni kršitve zakonske konkurenčne prepovedi.¹⁴

Vprašanje je, ali je mogoče zakon tolmačiti tako široko, da bi se za konkurenčno ravnanje zahtevala povrnitev škode, saj 37. člen ZDR-1 škodo omenja zgolj v povezavi s povrnitvijo škode zaradi konkurenčnega ravnanja, ne pa v sami definiciji konkurenčne prepovedi. Tudi sodišče je že zavzelo stališče, da se za kršitev konkurenčne prepovedi delavca ne zahteva, da delodajalcu nastane škoda; slednje je potrebno v primeru zahtevka za plačilo odškodnine zaradi kršitve konkurenčne prepovedi.¹⁵

2. Pravne posledice kršitve konkurenčne prepovedi

Delodajalec, ki meni, da je podana kršitev konkurenčne prepovedi, ima več možnosti. Lahko izvede disciplinski postopek, poda opozorilo pred redno odpovedjo pogodbe o zaposlitvi, poda redno ali izredno odpoved pogodbe o zaposlitvi ali zahteva povrnitev škode. Pomoč pri odločitvi so teža in obseg kršitve, okoliščine, v katerih je bila kršitev storjena, posledice kršitve za delodajalca, siceršnje delavčevo izpolnjevanje obveznosti ipd.¹⁶

Disciplinska odgovornost delavca je urejena v 172. členu ZDR-1. Delavcu, ki krši pogodbene ali druge obveznosti iz delovnega razmerja, lahko delodajalec v primeru ugotovljene disciplinske odgovornosti izreče opomin ali druge disciplinske sankcije, kot so na primer denarna kazen ali odvzem bonitet, če so določene v kolektivni pogodbi na ravni dejavnosti, pod pogojem, da disciplinska sankcija delovnopravnega položaja delavca ne spremeni trajno. Roka za odločitev delodajalca in izvršitev disciplinske sankcije sta določena v 176. členu ZDR-1. Delodajalec mora odločiti o disciplinski odgovornosti delavca najkasneje v enem mesecu od dneva, ko je izvedel za kršitev, oziroma najkasneje v treh mesecih od dneva, ko je bila kršitev storjena. Izvršitev disciplinske sankcije zastara v 30 dneh po vročitvi odločitve o disciplinski odgovornosti.

V primeru uvedbe postopka redne odpovedi zaradi krivdnih razlogov (kršitev konkurenčne prepovedi) mora delodajalec delavca najpozneje v 60 dneh od ugotovitve kršitve in najkasneje v šestih mesecih od nastanka kršitve pisno opozoriti na izpolnjevanje obveznosti in možnost odpovedi, če bo delavec v enem letu od prejema pisnega opozorila ponovno kršil pogodbene in druge obveznosti iz delovnega razmerja, razen če ni s kolektivno pogodbo na ravni dejavnosti določeno drugače, vendar ne dalj kot v dveh letih.¹⁷

Pred redno odpovedjo iz krivdnega razloga in pred izredno odpovedjo pogodbe o zaposlitvi mora delodajalec delavca pisno seznaniti z očitanimi kršitvami in mu omogočiti zagovor v razumnem roku, ki ne sme biti krajši od treh delovnih dni, razen če obstajajo okoliščine, zaradi katerih bi bilo od delodajalca neupravičeno pričakovati, da delavcu to omogoči.¹⁸

Pri izredni odpovedi je treba opozoriti, da mora delodajalec izkazati, da delovnega razmerja ni mogoče nadaljevati do izteka pogodbenega roka, poleg tega mora izkazati še to, da gre za tako hude kršitve, da opravičujejo izredno odpoved pogodbe o zaposlitvi.

V zgoraj predstavljeni zadevi VIII Ips 13/2015 z dne 8. junija 2015, v kateri je Vrhovno sodišče ugotovilo, da je delavec kršil konkurenčno prepoved, ko je v svojem prostem času, brez pisnega soglasja delodajalca, tako kot v delovnem času popravljal osebna vozila, je presodilo tudi, da kršitve niso tako hude, da bi narekovale izredno odpoved:
»Kršitev konkurenčne prepovedi v obravnavani zadevi pa ni taka, da bi upravičevala izredno odpoved pogodbe o zaposlitvi po določbi prvega odstavka 109. člena ZDR-1. Tožnik je bil pri revidentu zaposlen 29 let, pri ugotovljeni kršitvi konkurenčne prepovedi ni bil obogaten, saj je popravila opravil brezplačno za prijatelje oziroma znance, stranki pa sta v pogodbi o zaposlitvi celo primeroma navedli kršitev konkurenčne prepovedi kot razlog za redno odpoved pogodbe o zaposlitvi iz krivdnega razloga. Navedeno kaže, da okoliščine primera niso utemeljevale izredne odpovedi, temveč bi moral revident glede na stopnjevitost sankcij delovnopravne narave uporabiti milejši ukrep. Okoliščine tožnikove kršitve ne zadostijo presoji, da pogodbeni stranki ne bi mogli nadaljevati delovnega razmerja do izteka odpovednega roka.«

Povračilo škode zaradi konkurenčne dejavnosti je vezano na subjektivni rok, ki poteče v treh mesecih od dneva, ko je delodajalce izvedel za opravljanje dela ali sklenitev posla, ter na objektivni rok, ki poteče v treh letih od dokončanja dela ali sklenitve posla,¹⁹ seveda ob predpostavki, da so izpolnjene vse predpostavke odškodninske odgovornosti po Obligacijskem zakoniku (OZ),²⁰ tj. protipravno ravnanje, nastanek škode (ne le verjetnost njenega nastanka), vzročna zveza in odgovornost. Pri tem je glede odgovornosti treba opozoriti na lex specialis – določbo prvega odstavka 177. člena ZDR-1, ki za odškodninsko odgovornost delavcev zahteva povzročitev škode naklepoma ali iz malomarnosti.

3. Sodna odločitev prenehanja pogodbe o zaposlitvi – z vidika človekovih pravic sporna sodna praksa

Težava, na katero želim opozoriti v tem prispevku, se nanaša na primere, ko sodišče ugotovi, da do kršitve konkurenčne prepovedi ni prišlo, zaradi česar je odpoved pogodbe o zaposlitvi nezakonita, delavec pa v vmesnem času opravlja to isto delo, ki ni konkurenčno, v okviru statusa s. p. Sodišča v takih primerih štejejo, da je pogodba o zaposlitvi prenehala na dan, ko je delavec začel delo opravljati v okviru statusa s. p. Če bi se tak delavec prijavil v evidenco brezposelnih oseb, bi sodišče pogodbo o zaposlitvi razvezalo najpozneje na dan odločitve sodišča prve stopnje. Seveda se težava ne pojavlja zgolj v primeru ugotovljene nezakonitosti odpovedi pogodbe o zaposlitvi zaradi kršitve konkurenčne prepovedi, temveč v vseh primerih, ko delavec začne katerokoli delo opravljati v drugi obliki, vendar je na tem primeru najlažje prikazati absurdnost in neživljenjskost sodnega odločanja.

Prenehanje pogodbe o zaposlitvi na podlagi sodbe sodišča je eden od načinov prenehanja pogodbe o zaposlitvi na podlagi pete alineje 77. člena ZDR-1 in je podrobneje urejen v 118. členu ZDR-1. Sodišče lahko ugotovi prenehanje pogodbe o zaposlitvi, če ugotovi, da je redna ali izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi nezakonita, ter če glede na vse okoliščine in interes obeh pogodbenih strank nadaljevanje delovnega razmerja ne bi bilo več mogoče.

3.1. Datum prenehanja pogodbe o zaposlitvi

Predlog za sodno razvezo poda delavec ali delodajalec. V tem primeru sodišče ugotovi trajanje delovnega razmerja. Do tega dne sodišče delavcu glede na predpisane in v sodni praksi uveljavljene kriterije prizna delovno dobo in druge pravice iz delovnega razmerja ter denarno povračilo, ki je omejeno z največ 18-mesečnimi plačami delavca, ki jih je prejel v zadnjih treh mesecih pred odpovedjo pogodbe o zaposlitvi.

Datum odločitve sodišča prve stopnje je skrajni datum, do katerega lahko pogodba o zaposlitvi traja. Pred tem datumom je pogodbo mogoče razvezati le, če za to obstajajo relevantne okoliščine.²¹

Celoten članek je dostopen za naročnike!