TFL Vsebine / TFLGlasnik

Izvajanje pravice do obrambe v zvezi z izvedenstvom

Dandanes si nekoliko zahtevnejše kazenskopravne zadeve brez sodelovanja izvedencev ali forenzikov skorajda ne moremo več zamisliti. Izvedenstvo pridobiva vse večjo težo med dokaznimi sredstvi, po drugi strani pa vsem procesnim udeležencem povzroča tudi preglavice, saj v strogo pravni diskurz vnaša pravu tuje elemente različnih znanosti in strok. Pri tem se v neugodnem položaju pogosto znajde tudi obramba, ki se na zanjo obremenilno izvedensko delo težko učinkovito odzove, bodisi zaradi procesnih ovir bodisi zaradi zapletenosti področja izvedenstva.

Spreminjajoča se vloga izvedenstva v kazenskih postopkih

Z napredkom znanosti v zadnjih desetletjih se je narava izvedenskega in forenzičnega dela v kazenskih postopkih dramatično spremenila. Nekoč so imela kazenska sodišča opravka v glavnem s strokovnjaki, ki so se ukvarjali z balistiko, analizo tekstilnih vlaken, dlak, prstnih odtisov, pisave ipd. Za te tipe izvedenstev je bilo značilno, da so bila vsaj konceptualno tudi laikom lahko razumljiva, saj so uporabljala razmeroma preprosto metodologijo, kot je opazovanje in primerjanje.

Danes pa izvedenci na sodiščih tolmačijo vedno bolj specializirana strokovna področja, kot so genetika, biokemija, nevroznanost, informatika, finance, biometrika ipd. Pri tem pogosto uporabljajo tudi specialno opremo in zapletene ter nestrokovnjakom težko razumljive eksperimentalne metode in teste. To spreminja tudi dokazno naravo izvedenstva. Če so nekoč izvedenska mnenja druge dokaze le dopolnjevala, jih danes vse bolj nadomeščajo, izvedenstvo pa ob čedalje bolj razvejeni znanosti postaja pravzaprav univerzalno dokazno sredstvo, s katerim je mogoče obravnavati skoraj katerokoli dejansko vprašanje. Mnogi sodobni tipi izvedenstva pa imajo še eno prepoznavno značilnost. Globoko lahko prodrejo v zasebnost posameznika. Pomislimo samo na mnoštvo občutljivih osebnih podatkov, ki jih lahko razberemo iz analize vzorca DNK, forenzične preiskave pametnega telefona ali psihiatričnega pregleda.¹

Čeprav v skladu z načelom proste presoje dokazov forenzična in izvedenska mnenja v kazenskem postopku formalno nimajo nič večje teže kot druge vrste dokazov, v praksi ni sporno, da imajo po pomembnosti te vrste dokazov med celotnim dokaznim gradivom pogosto primat. Razlog za to še zdaleč ne tiči samo v dokaznem pravu slovenskega postopka, ki pri nekaterih pogostih in pomembnih pravnih vprašanjih zapoveduje obvezno izvedenstvo (na primer glede neprištevnosti, razpravne sposobnosti ali telesnih poškodb). V teh primerih kazensko sodišče svojo pravno odločitev preprosto mora opreti na predhodno pridobljeno izvedensko mnenje, kar rezultatu izvedenskega dela daje posebno spoznavno in dokazno težo. Enako pomemben razlog, ki izvedenska in forenzična mnenja v presoji odločevalcev dviga nad druge dokaze, leži v njihovem znanstvenem temelju. Forenzični in izvedenski dokazi so namreč produkt znanosti, ki ima zlasti pri naravoslovnih in tehničnih vedah atribut objektivnosti, preverljivosti, zanesljivosti in nepristranskosti. To pa so lastnosti, ki jih težko kar a priori pripišemo izpovedbi še tako verodostojne priče. Zaradi vsega navedenega nekateri avtorji ugotavljajo, da so izvedenska mnenja in forenzične analize dejansko pridobili status nekakšnih naddokazov.²

Izvedenstvo in učinkovito izvajanje obrambe

Vse navedeno na različnih ravneh vpliva tudi na možnosti izvajanja učinkovite obrambe v kazenskem postopku. Ker je izvedenstvo podvrženo pravilom dokaznega prava, se nanj raztezajo številna s tem povezana načela kazenskega postopka, kot so načelo kontradiktornosti, načelo neposrednosti in ustnosti, pravica do neposrednega zaslišanja obremenilnih prič in pravica do izvajanja dokazov v korist obrambe. Po drugi strani se ta načela in procesne pravice obrambe prepletajo s posebnim procesnim položajem, ki ga ima izvedenec v našem kazenskem postopku kot pomočnik sodišča. Ta položaj mu med drugim zapoveduje nepristranskost in objektivnost, zavezanost k iskanju resnice, omogoča pa mu tudi aktivnejšo vlogo v postopku. Izvedenec zato lahko denimo predlaga izvedbo dokazov in preiskovalnih dejanj ter konkretna vprašanja, ki naj se postavijo zaslišani osebi (četrti odstavek 252. člena Zakona o kazenskem postopku, ZKP).³

Ta prispevek ne bo podrobneje razčlenjeval vseh navedenih pravic in načel, temveč se bo osredotočil predvsem na problem, ki tiči v ozadju in posredno močno otežuje uresničevanje pravic obrambe. Gre za razkorak med vednostjo o znanosti in stroki, ki jo ima izvedenec (posredno pa stranka, čigar argumente izvedensko mnenje podpira), in spoznavnimi omejitvami o znanosti in stroki pri laičnih udeležencih postopka. Na tem mestu nas zanimajo zlasti omejitve obrambe, ki mora to znanstveno vednost najprej razumeti, nato pa imeti tudi ustrezne strokovne kapacitete, da z njimi lahko vstopi v argumentiran dialog, da sodišče lahko opozori na pomanjkljivosti, napake ipd. Pravzaprav bi lahko trdili, da gre za svojevrsten problem neenakosti orožij. Le da v tem kontekstu ne gre za dejansko premoč države nad obdolžencem, temveč za intelektualno premoč strokovno podkovanega izvedenca (mutatis mutandis tudi strokovnjaka, na primer forenzika) nad strokovno neopremljenima obdolžencem in zagovornikom. Povedano še preprosteje: gre za vprašanje, kako naj obramba presoja izvedensko mnenje, ga učinkovito izpodbija, oporeka zaključkom izvedenca in ga neposredno zaslišuje, če sama nima ustreznega strokovnega znanja.

Prvo, a nujno nezadostno rešitev te zagate je mogoče izpeljati iz zakonske ureditve izvedenstva. Ta sodišču nalaga, da v določenih položajih odredi ponovno zaslišanje izvedenca, subsidiarno pa celo ponovitev dokazovanja z istim ali drugim izvedencem. Gre za situacije, ki pri sodniku vzbudijo dvom o pravilnosti izvida ali mnenja. ZKP govori o zaznanih nepopolnostih, nejasnostih in podatkih, ki so v nasprotju z raziskanimi okoliščinami (257. in 258. člen ZKP). Razumljivo je, da na te pomanjkljivosti lahko sodišče opozori tudi obramba. Vendar domet teh zakonskih določb nujno seže le do napak in nepravilnosti, ki so tako očitne, da jih laični udeleženci postopkov (mednje vštevamo tudi sodišče, ki je izvedenca postavilo, ker sámo nima ustreznega strokovnega znanja) lahko sami zaznajo s pomočjo splošne razgledanosti, pravil formalne logike ali lastnih izkušenj. Zaznava vseh preostalih vsebinskih napak in pomanjkljivosti pa zahteva strokovno poznavanje obravnavanega področja.

Strokovni pomočnik obrambe

V teh primerih obdolžencu lahko priskoči na pomoč t. i. strokovni pomočnik obrambe. Gre za strokovnjaka, ki se po poznavanju področja izvedenstva lahko primerja s postavljenim izvedencem⁴ in zato obrambo lahko opremi z vednostjo o obravnavani znanosti oziroma stroki, za obrambo pa lahko izdela tudi strokovno mnenje. Sodna praksa takšno strokovno mnenje, ki ga predloži obramba, jemlje kot del strankinih navedb. Sodišče pa ga obravnava tudi kot predlog za postavitev novega izvedenca ali vsaj ponovitev izvedenstva. ⁵ Vrhovno sodišče je zavzelo jasno stališče, da mora sodišče »strankino kritiko izvedenskega mnenja, ki je taka, da po njenem predstavlja podlago za postavitev novega izvedenca, obravnava[ti] in če je razumno obrazložena, nanjo tudi odgovori[ti]«.⁶ Seveda pa sodišče v skladu z načelom proste presoje dokazov takšnemu predlogu ni dolžno ugoditi, četudi je podkrepljen s strokovnim mnenjem. Toda če se sodišče do strokovnega mnenja obrambe ne opredeli ali predlog neutemeljeno zavrne, to pomeni kršitev pravice do obrambe.

Sodelovanje strokovnega pomočnika obrambe v postopku pa ni omejeno le na izdelavo strokovnega mnenja. Takšen strokovnjak mora imeti možnost biti prisoten tudi na sojenju in obdolžencu aktivno pomagati pri izvajanju obrambe. To stališče je v slovenski sodni praksi utrdila prelomna odločba Ustavnega sodišča. ⁷ Zadeva se je nanašala na sojenje za kaznivo dejanje davčne zatajitve in nadaljevano kaznivo dejanje ponarejanja poslovnih listin. Ključen in osrednji (obremenilni) dokaz v zadevi je bilo izvedensko mnenje s področja ekonomsko-davčne stroke. Praktično celoten dokazni postopek je namreč zajemal intenzivno in čez več narokov raztegnjeno zaslišanje izvedenca. Kljub vztrajnim prizadevanjem obrambe, da bi pri zaslišanju sodeloval njen strokovni pomočnik s področja ekonomije, ker obdolženec in zagovornik nimata ustreznega strokovnega znanja, je prvostopenjsko sodišče obrambi sodelovanje strokovnjaka na glavni obravnavi odreklo. Ustavno sodišče je v tem ravnanju sodišča prepoznalo tako kršitev načela kontradiktornosti (enako varstvo pravic iz 22. člena Ustave) kot tudi kršitev pravic obrambe (29. člen Ustave). Ustavno sodišče je menilo, da je takšen dokazni postopek le navidezno kontradiktoren, saj po vsebinski plati kontradiktornost ni zagotovljena. Obrambi je bila namreč znatno okrnjena možnost izpodbijanja izvida in mnenja glede uporabljene metodologije, opravljenih izračunov, utemeljenosti strokovnih zaključkov. Ustavno sodišče je poudarilo, da se v strokovno enakovreden dialog z izvedencem lahko spusti le strokovno kompetenten sogovornik. »Bolj zahtevno in zapleteno je strokovno področje, bolj se izkazuje, da stranke postopka same nimajo možnosti spustiti se v vsebinsko tehtno obravnavo izvedenskega mnenja.«⁸ V takšnih primerih torej le sodelovanje strokovnega pomočnika obrambi v polni meri omogoči, da se izreče o vsem obremenilnem procesnem gradivu.

Predstavljeni odločbi Ustavnega sodišča je v svoji praksi sledilo tudi Vrhovno sodišče. V eni izmed odločb je ugotovilo, da je bila obsojenki pravica do obrambe kršena tudi v situaciji, ko je sodišče sicer dopustilo pisno izmenjavo mnenj med izvedenci in strokovnima pomočnicama obrambe, strokovnjakinj pa ni neposredno zaslišalo oziroma soočilo z izvedenci na glavni obravnavi. Vrhovno sodišče je v tem prepoznalo kršitev pravic obrambe, konkretno pravice do neposrednega zaslišanja obremenilne priče, pa tudi načela ustnosti in neposrednosti glavne obravnave. Po presoji Vrhovnega sodišča sta bili namreč strokovni mnenji strokovnjakinj pomemben razbremenilni dokaz.⁹ ZKP sicer soočenja dveh ali več izvedencev med seboj oziroma izvedencev in pomočnikov strank izrecno ne predvidi (za razliko od možnosti soočenja prič, tretji odstavek 241. člena ZKP). Vendar ni razloga, da sodišče takšnega soočenja ne bi izvedlo.

Postavljene standarde zagotavljanja vsebinske kontradiktornosti v zvezi z izvedenstvom je Ustavno sodišče še nadgradilo v eni izmed nedavnih odločb.¹⁰ V tem primeru se je na prvi stopnji zapletlo pri izvedenstvu s področja psihologije. Obramba je od izvedenca kliničnega psihologa zahtevala, da ji ta razkrije rezultate psiholoških testov, ki jih je uporabil pri pregledu obdolženke. Obramba je namreč želela metodologijo izvedenčevega dela in njegovo interpretacijo rezultatov preveriti s svojim strokovnim pomočnikom. Izvedenec rezultatov testov ni želel predložiti, saj naj bi s tem ogrozil veljavnost uporabljenih psihodiagnostičnih sredstev. Prvostopenjsko sodišče se je z argumenti izvedenca strinjalo. Menilo je, da obramba ustreznost metod izvedenčevega dela lahko razišče z njegovim neposrednim zaslišanjem in da je pravici do obrambe s tem zadoščeno. Ustavno sodišče pa je v svojem razlogovanju poudarilo zmožnost vodenja aktivne obrambe, ki zahteva, da se obramba pred zaslišanjem izvedenca z izvidom in mnenjem temeljito seznani. Zato mora poznati tudi metode, ki jih je izvedenec uporabil (v konkretnem primeru diagnostične teste in njihove rezultate). »Šele s predložitvijo dokumentacije izvedenca lahko namreč udeleženci postopka razumejo in kritično preučijo izvedensko mnenje ter metode, ki jih je izvedenec uporabil pri njegovi izdelavi. […] Rezultate, do katerih je prišel izvedenec, je mogoče priznati, če so metode, ki so vodile do takšnih rezultatov, preverljive, in sicer bodisi s strani obrambe same ali vsaj s strani druge za to strokovno usposobljene osebe, ki je pomočnik obrambe.«¹¹ Ker v tej zadevi sodišče obrambi ni omogočilo seznanitve z dokumentacijo, ki jo je izvedenec uporabil pri izdelavi mnenja, je Ustavno sodišče ugotovilo, da je bila s tem prekršena pravica do obrambe.

Zagate pri presoji kvalitete izvedenskih mnenj in rešitev iz primerjalnega prava

Ne glede na to, ali želi obramba kakovost opravljenega izvedenskega dela preizkusiti in izpodbijati sama, ali pa želi to narediti s pomočjo strokovnih pomočnikov, praviloma naleti na isto oviro. O utemeljenosti svojih kritik mora naposled prepričati sodišče, ki bo odločalo o ponovitvi izvedenstva ali postavitvi novega izvedenca. Pri tem bo moralo sodišče odločati o utemeljenosti in teži argumentov s področja, o katerem sámo nima dovolj strokovnega znanja (zato je izvedenstvo predhodno sploh odredilo). Sodišče je s tem postavljeno v izjemno nehvaležno vlogo. Zapustiti mora domač teren prava in se odpraviti na bolj ali manj neznano ozemlje drugih ved, znanosti in strok.

Ta zagata seveda ni lastna le našemu pravnemu sistemu. V resnici je še mnogo bolj zaostrena v anglo-ameriških sistemih s poudarjeno adversarnostjo tudi pri dokazovanju z izvedenstvom. V teh pravnih redih je praviloma vloga izvedenca sistemsko drugačna od njegove vloge v našem sistemu. Izvedenec je v teh ureditvah namreč praviloma (le) pomočnik strank, in ne sodišča.¹² Od tod tudi terminološki razloček ‒ v anglo-ameriških sistemih namreč običajno uporabljajo izraz strokovna priča (expert witness). Izvedenec v teh sistemih torej nujno služi dokaznim interesom stranke, ki je izvedenca angažirala. Seveda so tudi v teh sistemih izvedenci formalno zavezani merilom znanstvene objektivnosti in strokovne integritete. Vendar ne preseneča, da v praksi stranke v postopek ne bodo pritegnile izvedencev, ki bi njihovim dokaznim tezam škodili.

V takšnih procesnih ureditvah, kot je na primer ameriška, je v resnici sodnik v precej težji vlogi kot njegov slovenski stanovski kolega. Njegova naloga namreč je, da že pred sojenjem odloči, katera izvedenska mnenja bo v kazenski postopek pripustil kot dokaz in izvedbi katerih ne bo ugodil. Sodnik je torej nekakšen vratar, ki v postopek spušča dovolj kakovostna izvedenska dela, pred vrati sodnih dvoran pa pušča tista, ki z dokaznega gledišča niso dovolj verodostojna.¹³ Za razjasnjevanje tovrstnih vprašanj se neredko izvede poseben (pred)narok (Daubert hearing), kjer bo sodišče predlaganega izvedenca lahko tudi zaslišalo o ozadju izvida in mnenja, njegovih strokovnih kompetencah, uporabljeni metodologiji ipd.

Za takšno poglobljeno analizo konkretnega strokovnega področja pa ameriški sodnik (poleg uporabe pravil dokaznega prava) potrebuje tudi ustrezno spoznavno orodje in vsaj splošno uporabljive kriterije. V ameriški sodni praksi se je tako pred tremi desetletji razvil t. i. Daubertov test, poimenovan po odločitvi ameriškega vrhovnega sodišča v zadevi Daubert v. Merrell Dow Pharmaceuticals, Inc.¹⁴ Test vsebuje merila, ki naj sodniku olajšajo presojo kakovosti izvedenskega dela in uporabljene metodologije. Sestavljen je iz petih korakov, ki jih lahko povzamemo z naslednjimi vprašanji: (1) kako preverljiva (ponovljiva) je uporabljena metoda izvedenskega dela, (2) ali je bila predmet recenziranih znanstvenih objav, (3) kolikšna je znana ali možna stopnja napake ali odstopanja v podanem izvidu ali mnenju, (4) ali na uporabljenem strokovnem področju obstajajo in se vzdržujejo standardi nadzora in (5) ali je uporabljena metoda splošno sprejeta v relevantni znanstveni skupnosti. Prostor, ki je na voljo, ne dopušča podrobnejše analize navedenih kriterijev. Poudariti pa je treba, da ne gre za strog test, ki bi zahteval kumulativno izpolnitev vseh pogojev, temveč za razmeroma odprto vodilo, na podlagi katerega sodnik naposled vse korake testa celovito ovrednoti.¹⁵

Čeprav Daubertov test ni brez pomanjkljivosti,¹⁶ je njegova velika prednost prav v univerzalnosti opredeljenih kriterijev, ki jih je mogoče uporabiti na področju skoraj katerekoli znanosti ali stroke.¹⁷ V sodno odločanje namreč prenaša vrednostna merila, ki so v najširši znanstveni skupnosti nekakšen zlati standard.

Pri nekritičnem presajanju pravnih rešitev iz enega pravnega reda v drugega kaže biti zadržan. Pa vendar so merila Daubertovega testa pravno dovolj nevtralna in splošna, da njihova uporabnost ni zamejena le na pravni sistem, v katerem so vzniknila. Enako koristna so lahko tudi za procesne udeležence v slovenskih (ne le) kazenskih postopkih. V prvi vrsti seveda za sodnika, ki pri vrednotenju izvedenskega dela dobi pomembne oporne točke. Vendar so kriteriji Daubertovega testa koristno orodje tudi v rokah obrambe, ki z njimi lahko pokaže na šibkosti in napake izvedenskega mnenja, ki ga izpodbija. Tako obramba kot sodišče lahko izvedencu v zvezi z navedenimi merili zastavita konkretna vprašanja pisno ali ustno na zaslišanju. Če izvedenec denimo ne zna pojasniti, kakšna je stopnja možne napake v izvidu, ali pa strokovni pomočnik obrambe ob ponovitvi eksperimentalne metode, ki jo je uporabil izvedenec, pride do drugačnega rezultata, to gotovo ne govori v prid kakovosti in verodostojnosti presojanega izvedenskega dela.

Sklep

Čeprav je normativna ureditev ZKP pri opredelitvi vloge obrambe v zvezi z izvedenstvom pomanjkljiva in nedorečena,¹⁸ je položaj obrambe postopoma okrepila sodna praksa, zlasti nekatere pomembne predstavljene intervencije Ustavnega in Vrhovnega sodišča. Te so obrambi omogočile predvsem to, da lahko v kazenskem postopku v polni meri izkoristi pomoč svojega strokovnega pomočnika, s čimer se tudi pri dokazovanju z izvedencem dosledneje uresničuje načelo enakosti orožij.

Namen tega prispevka je opozoriti tudi na uveljavljeno primerjalnopravno rešitev Daubertovega testa iz ameriškega prava, ki tudi slovenskim procesnim udeležencem nudi oprijemljivo oporno točko pri vrednotenju različnih znanosti in strok, ki vse pogosteje odločilno krojijo izide kazenskih postopkov.

Prav zaradi čedalje večje teže izvedenstva med dokaznimi sredstvi je pomembno, da naše dokazno pravo vsaj v praksi razvije in izpopolni tudi ustrezne mehanizme presoje izvedenskih mnenj in s tem omogoči ploden dialog procesnih udeležencev z znanostjo, ki vstopa v sodne dvorane.

¹ Murphy, E.: The New Forensics: Criminal Justice, False Certainty, and the Second Generation of Scientific Evidence. California Law Review, 95(3), 2007, str. 726‒731.

² O dejanski nadvladi »izvedenskega odločanja« nad sodniškim odločanjem kritično na primer Damaška, M. R.: Evidence Law adrift. New Haven 1997, Yale University Press, str. 151.

³ Ur. l. RS, št. 176/21, 96/22 – odl. US in 2/23 – odl. US.

⁴ Pogosto obramba angažira strokovnjaka, ki ima sicer po Zakonu o sodnih izvedencih, sodnih cenilcih in sodnih tolmačih (ZSICT, Ur. l. RS, 22/18 in 3/22 – ZDeb) status sodnega izvedenca. Seveda pa takšna oseba ni izvedenec v konkretnem postopku, saj je to le oseba (ali strokovni zavod), ki jo z odredbo postavi sodišče.

⁵ Sodbe VS RS I Ips 328/2007 z dne 24. 4. 2008, I Ips 42080/2013 z dne 28. 1. 2016, I Ips 20411/2014-94 z dne 2. 6. 2016 in I Ips 50189/2010-228 z dne 1. 12. 2016.

⁶ Sodba VS RS I Ips 14942/2012-293 z dne 9. 3. 2017, 8. točka obrazložitve.

⁷ Odločba US RS Up-234/13-13 z dne 27. 11. 2014.

⁸ Prav tam, 13. točka obrazložitve.

⁹ Sodba VS RS I Ips 61321/2011 z dne 5. 3. 2020.

¹⁰ Odločba US RS Up-511/17 z dne 7. 1. 2021.

¹¹ Prav tam, 20. točka obrazložitve.

¹² Šugman Stubbs, K., in Gorkič, P.: Dokazovanje v kazenskem postopku. Ljubljana 2011, GV Založba, str. 232.

¹³ Sandstrom Simard, L., in Young W. G.: Daubert's Gatekeeper: The Role of the District Judge in Admitting Expert Testimony. Tulane Law Review, 68(6), 1994, str. 1457–1458.

¹⁴ Daubert v. Merrell Dow Pharmaceuticals, Inc., 509 U.S. 579 (1993).

¹⁵ Godden D. M., in Walton D.: Argument from Expert Opinion as Legal Evidence: Critical Questions and Admissibility Criteria of Expert Testimony in the American Legal System Ratio Juris, 19(3), 2006, str. 270–271.

¹⁶ Kritično o uporabi Daubertovega testa glej na primer Welch, C. H.: Flexible standards, deferential review: Daubert's legacy of confusion. Harvard Journal of Law & Public Policy, 29(3), 2006, str. 1085–1105.

¹⁷ Kasneje, v zadevi Kumho Tire Co., Ltd., v. Carmichael, 526 U.S. 137 (1999), je ameriško Vrhovno sodišče potrdilo, da je test uporaben tudi na izvedenskih področjih, ki nimajo statusa znanosti, na primer v tehničnih strokah. V konkretni zadevi je šlo za izvedenstvo vulkanizerja.

¹⁸ V teoriji se denimo že dalj časa pojavljajo pozivi k bolj dosledni izpeljavi načela kontradiktornosti že pri prvih odločitvah o izvedenstvu, denimo glede določitve izvedenca, in sicer tako v povezavi s strokovnim (pod)področjem, ki ga pokriva, kot tudi z izbiro konkretnega izvedenca (glej na primer Fišer, Z.: Kontradiktornost v postopku dokazovanja z izvedencem. 2. Konferenca kazenskega prava in kriminologije, Ljubljana 2009, GV Založba, str. 16).