TFL Vsebine / Odločbe Višjih sodišč

I. Ob ugoditvi pritožbam obtoženega K. K. in L. L. ter njunih zagovornikov in delni ugoditvi pritožbam zagovornikov obtoženega A. A., I. I., C.C., G. G., H. H., B. B. in D. D. se izpodbijana sodba tudi po uradni dolžnosti glede obtoženih A. A., I. I., F. F., H. H., J. J., M. M., D. D., G. G. in E. E. v odločbah o krivdi, pravni opredelitvi, kazenski sankciji, vštetju odvzema prostosti, odvzemu predmetov in stroških kazenskega postopka spremeni tako:

da se dejanja pravno opredelijo in sicer glede:

- obtoženega A. A. pod točkami I., II. in V. izreka,

- obtoženih I. I., F. F., H. H. in J. J. pa pod točkami II. in V. izreka,

kot kazniva dejanja neupravičenega prometa s prepovedanimi drogami po tretjem in prvem odstavku 186. člena KZ-1, nato pa se jim po tretjem odstavku 186 člena KZ-1 izrečejo kazni:

- obtoženemu A. A. 15 (petnajst) let zapora;

- obtoženemu I. I. 14 (štirinajst) let zapora;

- obtoženemu F. F. 10 (deset) let zapora;

- obtoženemu H. H. 5 (pet) let zapora in

- obtoženi J. J., ob upoštevanju 2. točke prvega odstavka 51. člena KZ-1 v zvezi s 50. členom KZ-1 1 (eno) leto zapora.

Po prvem odstavku 56. člena KZ-1 se obtoženim v izrečene kazni všteje čas, prestan v pridržanju in priporu oziroma hišnem priporu in sicer obtoženemu A. A. od dne 25. 5. 2010 od 06.05 ure do 6. 11. 2012 do 15.00 ure ter od 20. 3. 2018 od 14.37 ure dalje, obtoženemu I. I. od dne 25. 5. 2010 od 06.15 ure do 6. 11. 2012 do 14.20 ure ter od dne 20. 3. 2018 od 14.37 ure dalje, obtoženemu F. F. od dne 25. 5. 2010 od 06.05 ure do dne 6. 11. 2012 do 14.15 ure ter od dne 20. 3. 2018 od 14.37 ure dalje, obtoženemu H. H. od dne 25. 5. 2010 od 06.02 ure do dne 6. 11. 2012 do 14.30 ure ter od dne 20. 3. 2018 od 14.34 ure dalje ter obtoženemu D. D. dne 25. 5. 2010 od 06.05 ure do dne 20.11. 2012 do 16.00 ure ter od dne 20. 3. 2018 od 14.45 ure dalje in obtoženemu G. G. od dne 25. 5. 2010 od 06.01 ure do dne 6. 11. 2012 do 14.30 ure ter od dne 20. 3. 2018 od 14.38 ure dalje.

II. Zoper obtoženega M. M. se iz razloga po 3. točki 357. člena Zakona o kazenskem postopku (v nadaljevanju ZKP)

zavrne obtožba,

da naj bi skupaj z A. A., F. F., H. H., I. I., J. J., A. S. in s srbskima državljanoma D. T. z vzdevkom „Š.“ in S. K. ter drugimi še znanimi in neznanimi sostorilci sodeloval v hudodelski združbi, ki je imela namen storiti kaznivo dejanje, za katero se sme izreči kazen več kot treh let zapora,

s tem, da naj bi tudi po 15. 10. 2009 delovali kot organizirana hudodelska združba na mednarodni ravni z namenom izvrševanja novih kaznivih dejanj neupravičene proizvodnje in prometa s prepovedanimi drogami, vloge članov združbe so bile vnaprej določene, kot je razvidno iz točke I. in II. izreka izpodbijane sodbe in se niso spreminjale, imeli pa so tudi svoja notranja pravila ravnanja, kar izhaja iz zaseženih šifrantov, na podlagi katerih je potekala njihova zakrita komunikacija, kar zopet kaže na temeljito organizirano hudodelsko družbo, katera je tudi v obdobju po zasegu 2.174 kg kokaina v Urugvaju kontinuirano še naprej izvajala aktivnosti zaradi ponovne organizacije, izvedbe nabave, transporta, hrambe ter nadaljnje distribucije kokaina iz Južne Amerike v Evropo;

o tem pa je pri vseh navedenih članih združbe obstajala enotna zavest o pripadnosti združbe ter njihov naklep in volja za sodelovanje v združbi, ki ima namen izvršiti kaznivo dejanje, ki je bila pri nekaterih članih izražena že z začetnim aktivnim delovanjem, pri drugih pa bi v aktivno delovanje prešla s trenutkom, ko bi drugi člani že izpolnili svoje naloge in bi bila potrebna njihova nadaljnja aktivnost, do tega trenutka pa so čakali na nabavo in njihove naloge v zvezi s hrambo in distribucijo kokaina, urejanjem stanovanj, kamor bodo člani zaradi izvedbe trasporta in distribucije kokaina ponovno potovali, urejanje ponarejenih listin, prenašanje sporočil v zvezi s kurirji,

pri tem pa naj bi v mesecu januarju 2010 M. M. potoval na Dunaj, kjer bi skupaj z A. S. in S. K. skrbel za skladiščenje nove pošiljke kokaina;

v mesecu marcu 2010 pa je v namen organizacije nove pošiljke kokaina na Dunaju potekala komunikacija za srečanje med A. S., ki bi skupaj z M. M. skrbel za skladiščenje tega kokaina in A. A.,

med njimi pa je tudi po 15. 10. 2009 potekala prikrita komunikacija o „knjigah“ in „listkih“, ki pomenijo potne listine in denar za nov nakup prepovedane droge, tudi v tem obdobju so člani združbe uporabljali večje število telefonov, ki so jih menjavali, svojo komunikacijo pa so prikrivali tako s klici iz javnih telefonskih govorilnic, kot tudi z načinom pogovorov, ki so bili kratki, po telefonu pa so se dogovarjali le za srečanja in se izogibali vsebinskim pogovorom, glede na to, da je bil del združbe v zvezi z zaseženim kokainom pod točko I in II izreka izpodbijane sodbe že zasežen, člani združbe pa prijeti,

s čemer naj bi storil kaznivo dejanje hudodelskega združevanja po prvem odstavku 294. člena KZ-1.

Po prvem odstavku 96. člena ZKP obremenjujejo stroški zavrnilnega dela kazenskega postopka iz 1. do 5. točke drugega odstavka 92. člena ZKP ter potrebni izdatki obtoženca ter potrebni izdatki in nagrada njegovega zagovornika, proračun.

Po prvem odstavku 55. člena KZ-1 se obtoženemu M. M. upoštevaje kazen 2 (dveh) mesecev zapora, ki mu je bila določena za kaznivo dejanje nedovoljene proizvodnje in prometa orožja po prvem odstavku 307. člena KZ-1, ob upoštevanju določil 51. člena KZ-1 pod točko IV izreka ter kazen 15 (petnajst) let zapora, ki mu je bila izrečena s sodbo Okrožnega sodišča v Ljubljani III K 44415/2010 z dne 20. 11. 2012 v zvezi s sodbo Višjega sodišča v Ljubljani III Kp 44415/2010 z dne 25. 10. 2013, pravnomočna dne 29. 11. 2013 po 3. točki drugega odstavka 53. člena KZ-1 izreče

enotna kazen

15 (petnajst) let in 1 (en) mesec zapora.

Po prvem odstavku 55. člena KZ-1 in prvem odstavku 56. člena KZ-1 se obtoženemu M. M. v izrečeno enotno kazen všteje čas pridržanja in čas, prestan v priporu od dne 25. 5. 2010 od 06.26 ure do dne 20. 11. 2012 do 14.30 ure in od dne 23. 11. 2012 od 10.15 ure dalje, ter delno prestana kazen po sodbi Okrožnega sodišča v Ljubljani III K 44415/2010 z dne 20. 11. 2012 v zvezi s sodbo Višjega sodišča v Ljubljani III Kp 44415/2010 z dne 25. 10. 2013, pravnomočna dne 29. 11. 2013, ki jo prestaja od dne 24. 1. 2013 dalje.

Odločba o odvzemu predmetov obtoženemu M. M. v točki C/i od 1. do 10. alineje se razveljavi.

III. Obtožena K. K. in L. L. se iz razloga po 358. členu ZKP

oprostita obtožbe,

da naj bi skupaj z A. A., F. F., G. G., H. H., I. I., J. J., A. S. ter s hrvaškim državljanom A. M. ter srbskimi in črnogorskimi državljani D. Š., Ž. V., N. D., M. V., N. P., M. Č., D. T. ter z drugimi še neznanimi sostorilci,

v istem časovnem obdobju, najmanj v letih 2008 in 2009, ter v okviru iste hierarhično organizirane hudodelske združbe kot pod točko I. izreka izpodbijane sodbe, z vnaprej točno določenimi vlogami posameznikov v tej združbi, katere cilj je bil nakup in preprodaja prepovedane droge – kokain, s sodelovanjem še nekaterih članov, ki niso razvidni pod točko I. izreka izpodbijane sodbe in so bili „zadolženi“ za naloge, ki so razvidne v nadaljevanju,

in sicer naj bi K. K. in L. L. najmanj v letu 2009 na območju Slovenije za člana hudodelske združbe A. M. v času njegove odsotnosti zaradi nakupa in organizacije transporta kokaina, kasneje zaseženega v Urugvaju, po vnaprejšnjem dogovoru urejala vse formalnosti, ki so se nanašale tako na njegove tekoče obveznosti, kot tudi na njegovo premično in nepremično premoženje, pri tem pa sta bila na podlagi pooblastil tudi uporabnika nekaterih njegovih vozil oziroma vozil, ki jih je ime A. M. v najemu (BMW M3 in Renault Trafic), po zasegu kokaina na jahti „M.“ dne 15. 10. 2009 ter aretaciji A. M., pa sta po njegovih navodilih, posredovanih preko telefona K. K., skupaj s hrvaškima državljanoma M. A. ter D. M. in tik pred opravljenimi hišnimi preiskavami, ki se nanašajo na prostore, katere je imel v uporabi A. M., dne 25. 10. 2009 v celoti pregledala stanovanje na naslovu ... z namenom, da iz njega odstranita denar, pridobljen iz naslova prepovedanih drog, ki bi bil tekom hišnih preiskav lahko zasežen ter ostale predmete oziroma dokumentacijo, ki bi lahko služila kot dokaz v kazenskem postopku zoper A. M., iz garažnih boksov v Marini P. pa sta odpeljala najmanj dve vozili, vozila Renault Trafic pa ob hišni preiskavi policistom nista navedla kot vozila, ki ga je uporabljal A. M. in v katerem je A. M. hranil med 2.000.000,00 in 3.000.000,00 EUR gotovine, pridobljene iz poslov s prepovedano drogo kokain,

za komunikacijo z vnaprej odrejenim drugim članom znotraj združbe zaradi uspešnosti izvedbe organizacije nakupa ter nadaljnje prodaje kokaina pa so člani uporabljali praviloma vsak najmanj dva vzdevka, uporabljali pa so tudi šifrant za zapisovanje telefonskih številk, v katerem določene črke abecede dejansko pomenijo števila od 0 do 9 ter so se s takšnimi, na izgled nerazumljivimi sporočili, obveščali o telefonskih številkah, ki bodo uporabljene za nadaljnjo medsebojno komunikacijo, pri čemer so torej delovali po vnaprej predvidenem načrtu;

pri tem pa se hudodelska združba financira izključno iz denarja, pridobljenega s trgovino s prepovedano drogo kokain, člani so v glavnem osebe brez zaposlitve ali z zaposlitvijo, ki jim ne bi omogočala življenjskega standarda, kot so ga kot člani združbe imeli, niti ne omogoča lastništva nepremičnin, lokalov, osebnih vozil višjega cenovnega razreda in plovil, kar vse nedvomno izvira iz večletne trgovine s prepovedano drogo,

s čemer naj bi storila kaznivi dejanji neupravičenega prometa s prepovedanimi drogami po prvem in tretjem odstavku 186. člena KZ-1.

Po prvem odstavku 96. člena ZKP obremenjujejo stroški oprostilnega dela kazenskega postopka iz 1. do 5. točke drugega odstavka 92. člena ZKP ter potrebni izdatki obtožencev in potrebni izdatki in nagrada njunih zagovornikov, proračun.

Odločbi o odvzemu predmetov obtoženima K. K. (točka C/l) in L. L. (točka C/m) se razveljavita.

IV. Po prvem odstavku 95. člena ZKP so obtoženi C. C., G. G., H. H., B. B., D. D., I. I., F. F. in E. E. dolžni povrniti sorazmerni del stroškov kazenskega postopka iz 1. do 6. točke drugega odstavka 92. člena ZKP.

V. V preostalem delu se pritožbe zagovornikov obtoženih A. A,. I. I., G. G., H. H., B. B., C. C. in D. D. zavrnejo kot neutemeljene in se v nespremenjenih delih sodba sodišča prve stopnje potrdi.

Podatek o telefonski številki je operativni podatek, ki ne posega v število in vsebino komunikacij kot tudi lokacij in vrsto komunikacij, tako da ne pomeni posega v pravico do komunikacijske zasebnosti imetnika telefonske številke. V prid navedenemu pravnemu naziranju govorita tako odločba Ustavnega sodišča R Nemčije IBvR 256/08, IBvR 586/08 in IBvR 263/08 z dne 2. 3. 2010, ki pri telefonski številki razlikuje oziroma ločuje sam podatek o imetniku telefonske številke od same vsebine pogovorov oziroma podatka o opravljenih pogovorih, kakor tudi sodba Evropskega sodišča za človekove pravice v zadevi Benedik proti Sloveniji št. 62357/14 z dne 24. 4. 2018, iz katere smiselno izhaja, da je statični IP naslov mogoče primerjati s telefonsko številko, ki ne spada med podatke o prometu, tako da za njegovo pridobitev ni potrebna sodna odredba - tretji odstavek 149.b člena ZKP, za razliko od dinamičnega IP naslova, ki pa je neločljivo povezan z načinom uporabe interneta na nekem računalniku, torej s podatki o prometu, za pridobitev katerega pa je potrebna sodna odredba (prvi odstavek 149.b člena ZKP). Predmet varstva komunikacijske zasebnosti so vsi prometni podatki kot sestavni del komunikacije posameznika. Vendar pa podatek o imetniku statičnega IP, ki ga je po oceni pritožbenega sodišče mogoče primerjati s podatkom o telefonski številki, lahko operater ugotovi tudi brez pregledovanja njegovega komunikacijskega udejstvovanja v svetovnem spletu t.j. brez pregledovanja ustavno varovanih podatkov o „prometu“. Ta postopek pa ne predstavlja posega v ustavno varovano tajnost občil po 37. členu Ustave RS. Za pridobitev podatka o imetniku statičnega IP naslova zato ni potrebna odredba sodišča (prvi odstavek 149.b člena ZKP), temveč ga lahko po tretjem odstavku 149.b člena ZKP pridobi policija neposredno od operaterja.

Pri kaznivem dejanju hudodelskega združevanja po 294. členu KZ-1 gre za inkriminacijo pripravljalne faze k pozneje izvršenim oz. poskušenim kaznivim dejanjem, kot posebnega oz. samostojnega kaznivega dejanja (delictum sui generis). Vendar pa tako član kot tudi organizator hudodelske združbe v poznejših fazah s kaznivimi dejanji uresničujeta hudodelski načrt kot storilca oziroma sostorilca. Predhodna faza, to je ustanovitev hudodelske združbe in sodelovanje v njej v smislu pripravljalnih dejanj, izgubi svojo samostojnost, če storilec v hudodelski združbi izvrši (oziroma poskusi izvršiti) kaznivo dejanje, zaradi katerega je bila hudodelska združba ustanovljena, in sicer zaradi razmerja subsidiarnosti. Zaradi razmerja subsidiarnosti namreč hudodelsko združevanje kot predhodna faza k pozneje izvršenim kaznivim dejanjem, izgubi svojo samostojnost in se vključi v izvršeno oziroma poskušano kaznivo dejanje, ki je storjeno v hudodelski združbi kot njegov naravni in pravni sestavni del po pravilu "Lex primaria derogat legi subsidiariae". V obravnavanem primeru sicer ne gre za „tipičen šolski“ primer, ko član hudodelske združbe izvrši najprej dejanje v smislu priprave za storitev kaznivega dejanja po 186. členu KZ-1, nato pa to dejanje poskusi izvršiti oziroma ga izvrši. So pa podane okoliščine, da je šlo za isto hudodelsko združbo, saj so jo sestavljali isti člani – obtoženci, z enakimi vlogami in enakim načinom delovanja ter da med delovanjem hudodelske združbe, ki je opredeljeno kot kaznivo dejanje po tretjem odstavku 186. člena KZ-1, ter delovanjem hudodelske združbe, ki je opredeljeno kot kaznivo dejanje po prvem odstavku 294. člena KZ-1, praktično ni časovne distance, ki po oceni pritožbenega sodišča izkazujejo, da pripravljalna dejanja ni mogoče opredeliti kot samostojnega kaznivega dejanja hudodelskega združevanja po prvem odstavku 294. člena KZ-1, saj so zaradi odnosa subsidiarnosti izgubila svojo samostojnost in so se vključila v storjeno kaznivo dejanje po tretjem odstavku 186. člena KZ-1 kot njegov naravni in pravni sestavni del.