TFL Vsebine / TFLGlasnik

1. Uvod

Z dnem 11. 4. 2020 je začel veljati Zakon o interventnih ukrepih za zajezitev epidemije COVID-19 in omilitev njenih posledic za državljane in gospodarstvo[1], ki posega tudi v določbe javno naročniške zakonodaje. Osrednji cilj interventnega zakona je večje vključevanje lokalnega gospodarstva v sistem črpanja javnih sredstev v postopkih javnega naročanja. Ukrepi, s katerimi ZIUZEOP skuša slednje doseči, odpirajo več kompleksnih pravnih vprašanj, naslovljenih na širok krog javnih naročnikov, vendar pa lahko njihova pravilna uporaba in prizadevanja javnih naročnikov spremenita način vodenja postopkov javnega naročanja in s tem poveča učinkovitost javnega naročanja.

V nadaljevanju tega prispevka sta podrobneje obravnavana 90. in 91. člen ZIUZEOP, ki z namenom blažitve negativnih posledic epidemije na gospodarstvo uvajata naslednje ukrepe: dvig mejnih vrednosti za t.i. »evidenčna naročila« za javne naročnike na splošnem področju, nadalje določitev ožjih delov občin kot samostojnih javnih naročnikov, prepoved izvajanja določb o pogodbenih kaznih zaradi zamude ter podaljšanje veljavnosti pogodb o izvedbi javnega naročila. Veljavnost ukrepov je začasne narave, prav tako sta omejena področje javnega naročanja ter obseg javnih naročnikov zavezancev.

2. Evidenčna naročila kot priložnost za spodbujanja lokalnega gospodarstva

V prvem odstavku 90. člena ZIUZEOP je določeno, da se ZJN-3 na splošnem področju uporablja za javna naročila, katerih ocenjena vrednost brez davka na dodano vrednost je enaka ali višja od 40.000 eurov za javno naročilo blaga ali storitev ali projektni natečaj in 80.000 eurov za javno naročilo gradenj. S tem se mejne vrednosti za uporabo zakona dvigujejo za dvakratnik splošno uzakonjenih mejnih vrednosti za uporabo ZJN-3 na splošnem področju in se približujejo mejnim vrednostim, ki že veljajo za javne naročnike na infrastrukturnem področju[2].

Navedena določba je začasne narave in se uporablja od uveljavitve zakona do 15. novembra 2020. To pomeni, da se višje mejne vrednosti na splošnem področju ne uporabljajo za javna naročila, ki so se že začela izvajati pred uveljavitvijo zakona ali se bodo začela izvajati po 15. novembru 2020. Pri tem se za začetek izvajanja postopka javnega naročila skladno s 66. členom ZJN-3 šteje sprejem sklepa o začetku postopka ali drug dokument, v katerem javni naročnik opredeli vir in obseg sredstev, namenjen izvedbi javnega naročila.

Navedena določba posega v prvi dve alineji točke a) prvega odstavka 21. člena ZJN-3, ne pa tudi v ostale določbe ZJN-3, v katerih so določene obveznosti javnih naročnikov v zvezi z izvajanjem javnih naročil pod mejnimi vrednostmi za uporabo ZJN-3 (v nadaljnjem besedilu: evidenčna naročila). Med slednje spadajo določbe o spoštovanju temeljnih načel javnega naročanja in pravil, ki urejajo javne finance, nadalje določbe ZJN-3, ki določajo metode za izračun ocenjene vrednosti, obveznost vodenja evidenc oddanih naročil, letnega poročanja v statistične namene, prekrškovnih in drugih določb ZJN-3. To v praksi pomeni, da javni naročniki pri oddaji evidenčnih naročil niso dolžni izvajati strogih postopkov za izbiro ponudnika. Naročnikom ni potrebno javno objaviti obvestila o javnem naročilu, ni potrebno spoštovati minimalnih rokov za prejem ponudb, pridobivati uradnih dokazil in pregledovati izpolnjevanje pogojev, prav tako nit potrebno spoštovanje obdobja mirovanja pred pravnomočnostjo odločitve o oddaji naročila ali zagotavljati pravno varstvo v predrevizijskem postopku. Javni naročniki k oddaji ponudbe z neposrednim povabilom povabijo ponudnike, za katere vedo, da so sposobni izvesti predmet naročila in jih izberejo sami. Posledično mnogi potencialni ponudniki, kljub usposobljenosti, ne prejmejo povabila k oddaji ponudbe. Krog vabljenih ponudnikov je praviloma ozek in vključuje lokalne dobavitelje oz. izvajalce, s katerimi so naročniki v preteklosti že uspešno sodelovali. V letu 2018 je bilo na takšen način oddanih 1.052.365 evidenčnih naročil v skupni vrednosti 1.007.513.578 eur. [3]

Oddaja evidenčnega naročila omogoča visoko stopnjo avtonomije pri izbiri ponudnikov, nizko stopnjo transparentnosti in je posledično pri javnih naročnikih priljubljena. Pogosto vodi tudi v zlorabe. Kot izhaja iz letnega poročila DKOM za leto 2018[4], sta bila v tem letu najpogostejša prekrška, izvedena s strani javnih naročnikov prekršek drobljenja javnega naročila ter s tem povezan prekršek oddaje naročila brez izvedbe ustreznega postopka. V veliki meri sta prekrška povezana z evidenčnimi naročili. Prav tako iz letnega poročila KPK za leto 2019 izhaja, da javni naročniki izvajajo nepravilnosti pri oddaji evidenčnih naročil[5], najpogosteje vezanih na (navidezno) nasprotje interesov ali omejitve sodelovanja med naročnikom in izbranim ponudnikom. Dvig mejnih vrednosti za uporabo ZJN-3 za javna naročila na splošnem področju torej lahko predstavlja dodaten manevrski prostor za zlorabe, vendar pa to ni namen določb ZIUZEOP.

Kot izhaja iz obrazložitve zakona[6], želi Vlada RS s tem ukrepom spodbuditi hitrejšo oddajo javnih naročil zaradi nepričakovanih okoliščin in njihovo plasiranje v gospodarstvo ter večjo oddajo naročil lokalnemu gospodarstvu. Oba cilja je s predmetnim ukrepom mogoče doseči, vendar sta za uspeh odvisna težnja javnih naročnikov k spodbujanju konkurence ter njihova proaktivnost pri izvajanju postopkov oddaje javnih naročil v sodobnem nabavnem okolju. Evidenčna naročila, po številu kot tudi po vrednosti predstavljata velik delež na trgu javnih naročil in s tem izjemen poslovni potencial za dobavitelje blaga, izvajalce storitev in gradenj, predvsem za majhna in srednje velika podjetja, katerih ekonomija obsega narekuje optimalno izkoriščenost kadrovskih in tehničnih kapacitet pri izvajanju poslov uvodoma navedenih vrednosti. Vendar pa je navedeni potencial lahko s strani lokalnega gospodarstva izkoriščen zgolj v obsegu, ki jim je dejansko dostopen, torej v odvisnosti od stopnje transparentnosti izvajanja postopkov oddaje evidenčnih (javnih) naročil. Oddaja evidenčnega naročila, kot že navedeno, ne zahteva objave obvestila o javnem naročilu na portalu javnih naročil, niti druge javne objave povabila k oddaji ponudbe, kar pa ne pomeni, da slednje ni dopustno.

Eden od možnih načinov za doseganje namena 90. člena ZIUZEOP, je digitalizacija postopkov oddaje evidenčnih (javnih) naročil z uporabo elektronskih informacijskih in komunikacijskih sredstev, ki omogoča oblikovanje interaktivne mreže ponudnikov in naročnikov. Digitalizacija prinaša številne prednosti za javni sektor in družbo[7]. Na področju vodenja postopkov javnega naročanja to pomeni enostavnejše in hitrejše naročanje. Uporaba namenskih informacijskih sistemov javnim naročnikom namreč omogoča vzpostaviti sistem elektronskega potrjevanja dokumentacije s strani pristojnih služb naročnika, večjo preglednost nad porabo javnih sredstev, prihranke časa pri vodenju evidenc oddanih naročil in dostop do širše mreže (lokalnih) ponudnikov, kar je ključno za zasledovanje namena določb ZIUZEOP.

Na tem mestu je potrebno opozoriti, da mora elektronska oblika poslovanja pri javnih naročnikih potekati skladno z določbami ZVDAGA[8]. Javni naročniki morajo spoštovati načela varstva dokumentarnega in arhivskega gradiva (t.i. »DUCAT«). To pomeni, da morajo biti uporabljeni informacijski sistem, ki omogočajo ustrezno varovanje celovitosti podatkov (ang. integrity of data).[9] Sama narava gradiva v digitalni obliki namreč dopušča relativno enostavno poseganje v vsebino na neavtoriziran način in na način, ki onemogoča kasnejše evidentiranje takšnih posegov. Z nenadzorovanim poseganjem v vsebino pa gradivo izgublja avtentičnost izvorne vsebine in s tem svojo vrednost, kar znižuje dokazno vrednost dokumentarnega gradiva, izvirno nastalega v elektronski obliki. Uvedba elektronskega javnega naročanja namreč ne bi smela vplivati na znižanje standarda pravne varnosti naročnika in ponudnika, kar pa seveda v določeni meri zahteva tudi ustrezno profesionalizacijo oseb, odgovornih za izvajanje postopkov javnega naročanja[10].

Za doseganje namena zakonske določbe oz. omilitev negativnih posledic epidemije na gospodarstvo ter večje vključevanje lokalnega gospodarstva v sistem črpanja javnih sredstev, bo torej potrebno izkoristiti prednosti procesno »nereguliranega« postopka oddaje evidenčnega naročila (tj. enostavna pravila vodenja in oddaje postopkov; hitrost postopkov itd.), vendar pri tem z večjo mero agilnosti zagotoviti višjo stopnjo transparentnosti in ne obratno, kot sicer velja splošno prepričanje za evidenčna naročila. Višja stopnja transparentnosti pri oddaji evidenčnih naročil ustvarja večjo moč povpraševanja, kar se odraža v večji konkurenci, vodi do spodbujanja razvoja trga in drugih pozitivnih učinkov na gospodarstvo, ki so predmet varovanja konkurenčnega prava.

3. Izvajanje javnih naročil ožjih delov občin in potencial skupnega javnega naročanja

Četrti odstavek 66. člena ZJN-3, relevanten izključno za organe samoupravnih lokalnih skupnosti, določa, da postopke za oddajo javnih naročil za potrebe ožjih delov občine izvaja občina in da se za namene izračuna ocenjenih vrednosti javnih naročil šteje, da občina in njeni ožji deli predstavljajo eno organizacijsko enoto. V praksi to pomeni, da občina izvaja postopke oddaje javnih naročil, potrebnih za opravljanje izvirnih[11] in prenesenih nalog iz državne pristojnosti[12], za celotno območje občine in sicer neodvisno od tega, ali so na območju občine ustanovljeni ožji deli občin in če so, ali imajo slednji status pravne osebe javnega prava. Status pravne osebe v pravnem prometu pomeni, da ima ožji del občine poslovno sposobnosti in samostojno nastopa v pravnem prometu v okviru nalog, ki so nanj prenesene s statutom ali odlokom občine[13].

Močan poseg v navedeno zakonsko ureditev predstavlja drugi odstavek 90. člena sprejetega ZIUZEOP. V slednjem je določeno, da se od začetka veljavnosti zakona do 15. aprila 2021, zgoraj navedeni četrti odstavek 66. člena ZJN-3 ne uporablja. Takšna ureditev je sicer skladna z namenom interventnega zakona, vendar pa bo za predstavnike ožjih delov občin predstavljala velik izziv. V praksi se bodo številni ožji deli občin, ki imajo status pravne osebe javnega prava in de iure lahko samostojno nastopajo v pravnem prometu, soočali s pomanjkanjem strokovnega znanja in kadrov za vodenje postopkov oddaje javnih naročil skladno z določbami ZJN-3. To bo nekoliko bolj izrazito po izteku veljavnosti prvega odstavka 90. člena ZIUZEOP, ki opredeljuje dvig mejnih vrednost za uporabo ZJN-3 na splošnem področju (tj. po 15. 11. 2020) in se bodo zanje uporabljale mejne vrednosti določene v 21. členu ZJN-3.

Vendar pa lahko, ne glede drugi odstavek 90. člena ZIUZEOP, občine še naprej izvajajo postopke javnega naročanja tudi za svoje ožje dele. Vendar morajo v tem primeru za vse postopke, začete od uveljavitve zakona do 15. aprila 2021, dosledno izvajati določbe ZJN-3 o skupnem javnem naročanju. To pomeni, da morajo na ustrezen način in pravočasno poskrbeti za pooblastila za izvajanje postopkov oddaje javnih naročil v imenu in za račun vseh v skupno javno naročanje vključenih naročnikov. Z drugim odstavkom 90. člena ZIUZEOP je bilo pravzaprav občinam (zgolj začasno) preklicano pooblastilo[14], ki jim ga daje ZJN-3, tj. da za potrebe ožjih delov občin, slednje izvajajo postopke javnega naročila.

Drugi odstavek 90. člena ZIUZEOP uvaja tudi začasne spremembe pri izračunu ocenjene vrednosti javnega naročila, ne vpliva pa na same metode za izračun ocenjene vrednosti. V času od uveljavitve ZIUZEOP in do 15. aprila 2021 se tako ne uporablja pravilo, da je občina dolžna pri izračunu ocenjene vrednosti javnih naročil upoštevati, da občina in njeni ožji deli predstavljajo eno organizacijsko enoto. Nasprotno morajo občine v navedenem obdobju pri izračunu ocenjen vrednosti javnega naročila ravnati skladno s tretjim odstavkom 24. člena ZJN-3, v katerem je določeno, da se ocenjena vrednost lahko določi na ravni ločene organizacijske enote, v kolikor je slednja samostojno odgovorna za svoje javno naročilo ali določene kategorije javnih naročil. Pri tem je potrebno opozoriti, da je v tretjem odstavku 24. člena ZJN-3 uporabljen termin »lahko«, kar pomeni, da zakon zgolj dopušča možnost, da se ocenjena vrednost določi na ravni ločene organizacijske enote in ne ustvarja obveznosti za naročnike.

Glede na to, da višina ocenjene vrednosti, poleg drugih elementov, vpliva na določitev vrste postopka oddaje javnega naročila, je v praksi mogoče pričakovati, da bodo možnosti, ki jih omogoča drugi odstavek 90. člena ZIUZEOP, izkoristile občine in njihovi ožji deli, ki imajo lastno pravno subjektiviteto in so nanje prenesene posamezne naloge občine. Slednje namreč omogoča uporabo bolj prožnih postopkov ali celo izbiro izvajalca brez izvedbe postopka po ZJN-3, brez očitka drobljenja javnih naročil.

V kolikor se bodo občine odločile v tem času, tj. do 15. aprila 2021, izvajati postopke javnega naročanja za svoje ožje dele občin, lahko s tem to pridobijo dragocene izkušnje in znanja z načrtovanjem in izvajanjem postopkov skupnega javnega naročanja. Slednje je lahko izhodišče za pogostejše povezovanje javnih naročnikov z enakimi potrebami v času po epidemiji. S skupnim javnim naročanjem lahko javni naročniki dosežejo več ciljev. V kontekstu tega prispevka je potrebno izpostaviti predvsem boljšo učinkovitost javnega naročanja[15] ter prednosti, ki jih prinašajo večje količine in vrednosti predmeta naročanja. Kot izhaja iz sporočila Evropske komisije[16], slednje lahko predstavlja ukrep za spodbujanje strateškega javnega naročanja, o čemer pa več v zaključku tega članka.

Celoten članek je dostopen za naročnike!

Opombe:

[1] Zakon o interventnih ukrepih za zajezitev epidemije COVID-19 in omilitev njenih posledic za državljane in gospodarstvo (Uradni list RS, št. 49/2020; ZIUZEOP).

[2] Skladno s točko b) prvega odstavka 21. člena ZJN-3 znašajo mejne vrednosti za uporabo zakona na infrastrukturnem področju 50.000 eurov za javno naročilo blaga ali storitev ali projektni natečaj in 100.000 eurov za javno naročilo gradenj. ZJN-3 pozna tudi dodatne izjeme za uporabo zakona za posamezna javna naročila, glede na predmet le-teh (npr. socialne in druge posebne storitve).

[3] Iz Statističnega poročila o javnih naročilih, oddanih v letu 20018, ki ga je objavil MJU na svojih spletnih straneh, je razvidno, da je v letu 2018 znašal delež vseh javnih naročil v BDP 10,02 % oziroma 4.605.323.264 eurov. Evidenčna naročila je oddalo 1983 naročnikov od skupaj 2099 naročnikov. Po številu je bilo v letu 2018 oddanih 1.052.365 evidenčnih naročil, vseh ostalih postopkov na splošnem področju pa 5.723.

[4] DKOM: Letno poročilo Državne revizijske komisije za leto 2018. DKOM, Ljubljana, marec 2019, str. 85-86. Spletni vir: < http://www.dkom.si/o_dkom/o_dkom/porocila_o_delu/> (zadnji dostop: april 2020).

[5] KPK: Letno poročilo 2019. KPK, Ljubljana, marec 2020, str. 32. Spletni vir: (zadnji dostop: april 2020).

[6] Vlada RS: Zakon o interventnih ukrepih za zajezitev epidemije COVID-19 in omilitev njenih posledic za državljane in gospodarstvo. Predlog, EVA 2020-1611-0028 (str. 71). Spletni vir: (zadnji dostop: april 2020).

[7] Digitalna Slovenija 2020 – Strategija razvoja informacijske družbe do leta 2020, Marec 2016. Spletni vir: < https://www.gov.si/assets/ministrstva/MJU/DID/Strategija-razvoja-informacijske-druzbe-2020.pdf> (zadnji dostop: april 2020).

[8] Zakon o varstvu dokumentarnega in arhivskega gradiva ter arhivih (Uradni list RS, št. 30/2006 in 51/2014; ZVDAGA).

[9] Ferk P.: Varnost, obličnost in celovitost podatkov v postopkih elektronskega javnega naročanja. Pravnik, 2019, št. 5-6, str. 302. Spletni vir: (zadnji dostop: april 2020).

[10] Digitalna Slovenija 2020 – Strategija razvoja informacijske družbe do leta 2020, Marec 2016. Spletni vir: < https://www.gov.si/assets/ministrstva/MJU/DID/Strategija-razvoja-informacijske-druzbe-2020.pdf> (zadnji dostop: april 2020).

[11] 21. člen Zakona o lokalni samoupravi (Uradni list RS, št. 94/2007-UPB in nadaljnje spremembe; ZLS).

[12] 24. člen ZLS.

[13] 19. c člen ZLS.

[14] MJU je v svojem tolmačenju javno-naročniške zakonodaje z dne 23. 5. 2016 zavzela stališče: »V četrtem odstavku 66. člena ZJN-3 je določeno, da za postopke za oddajo javnih naročil za potrebe ožjih delov občine, kot jih določa ZLS, izvaja občina. Navedeno pomeni, da je z zakonom dano pooblastilo občini, da za potrebe ožjih delov občine, v tem primeru KS, izvede postopek javnega naročila. S tem pa ne posega v pravice izvajanja nalog KS, …« Spletni vir: (zadnji dostop: april 2020).

[15] Npr. prihranki časa in zmanjšanje administracije, potrebne za vodenje postopka javnega naročila, prihranki denarja in časa pri pripravi dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, zlasti tehničnih specifikacij itd..

[16] Sporočilo komisije: Uspešno izvajanje javnega naročanja v Evropi in za njo, COM(2017) 572 final (str. 13). Spletni vir: (zadnji dostop: april 2020).