TFL Vsebine / TFLGlasnik

Novela zakona o javnem naročanju (novela ZJN-3B) prinaša tudi nekaj pomembnih novosti v osmem poglavju zakona, ki ureja kazenske določbe in opredeljuje zakonske znake prekrškov, ki jih v postopkih oddaje javnih naročil lahko storijo naročniki ali ponudniki.

Na strani naročnikov novela uvaja dva nova prekrška.

Odslej bo sankcionirano ravnanje naročnika, ki določi ceno kot edino merilo za oddajo javnega naročila v primerih, ko je to z ZJN-3 izrecno prepovedano. Mišljeni so naslednji primeri: [1]

• ko gre za naročanje storitev izdelave računalniških programov, arhitekturnih in inženirskih storitev ter prevajalskih in svetovalnih storitev (kjer je glede na naravo storitev, ki zahtevajo specifičen intelektualni angažma, izbira izvajalca izključno na podlagi cenovnega merila neprimerna in izrecno prepovedana);
• ko gre za naročanje tim. delovno intenzivnih storitev, ki so taksativno naštete in natančno definirana s CPV kodo (Enotni besednjak javnega naročanja) v 67.a členu ZJN-3 (Izvajanje podpornih aktivnosti naročnika) in za katere zakon zahteva javno naročanje ob upoštevanju načel socialno odgovornega naročanja z vključitvijo meril, ki se nanašajo na socialne vidike. (Ker gre tu za delovno intenzivne dejavnosti, ki jih praviloma izvajajo delavci izbranega ponudnika s fizično prisotnostjo v poslovnih prostorih naročnika, je mogoče predpostaviti, da je kakovost izvajanja storitve neposredno povezana z njihovim počutjem, motiviranostjo in zavzetostjo za delo, seveda ob upoštevanju potreb naročnika. Zakon zato spodbuja k upoštevanju vseh možnih vidikov dostojnega dela.)
• ko gre za naročanje živil. Pri naročanju živil (velja predvsem za različne javne zavode, kot so šole, vrtci, bolnišnice, domovi za ostarele itd.), katerih uporabniki so ranljive skupine, je še posebej pomembno, da je zagotovljena ustrezna kakovost hrane, ta pa seveda ne sme biti odvisna (zgolj) od njene cene. Zato zakon določa, da pri naročanju živil cena ne sme biti edino merilo za izbiro najugodnejše ponudbe, temveč mora naročnik ponudbe med seboj primerjati glede na kakovost in prednostno obravnavati živila, ki so v shemah kakovosti (na primer sezonsko pridelana živila na integriran način, sezonsko pridelana živila na ekološki način ipd.), živila, ki so proizvedena po nacionalnih predpisih o kakovosti živil ter živila, ki so trajnostno pridelana in predelana in je zagotovljena višja kakovost živil z vidika večje svežine ali nižjih okolijskih obremenitev pri prevozu.

Po novem je kot prekršek določeno tudi ravnanje naročnika, ki ponudnike in kandidate ne obvesti o odločitvi o oddaji javnega naročila z objavo na portalu javnih naročil oziroma, v postopkih, ki ne zahtevajo javne objave oddaje javnega naročila (npr. postopek s pogajanji brez predhodne objave po 46. členu ZJN-3), še pred objavo odločitve o oddaji javnega naročila ne objavi prostovoljnega obvestila za predhodno transparentnost. Novo uvedeni prekršek zakonodajalec utemeljuje na eni strani z vidikom transparentnosti in na drugi strani z vidikom spoštovanja načela učinkovitosti postopka. Z dnem objave odločitve na portalu se namreč ta šteje za vročeno po samem zakonu, to pa sproži tek roka za uveljavljanje morebitnega pravnega varstva na način, da se ta rok začne (in konča) za vse v postopku sodelujoče subjekte hkrati. Vročanje oziroma obveščanje sodelujočih na kakršen koli drugačen način bi postopek bistveno podaljšalo.[2]

Na strani ponudnikov novela ZJN-3B odpravlja prekršek, povezan s (po novem prav tako ukinjeno) obveznostjo izbranega ponudnika, da naročniku v roku osmih dni od prejema njegovega poziva posreduje podatke o svojih lastnikih in njihovih lastniških deležih ter gospodarskih subjektih, za katere se skladno z zakonodajo, ki ureja gospodarske družbe, šteje, da so z njim povezane družbe. Ker je navedena obveznost z novelo črtana, je logično ukinjen tudi z njo povezan prekršek.

Pač pa novela na strani ponudnika uvaja nov prekršek, povezan s spremembo podizvajalcev med izvajanjem javnega naročila gradnje ali storitve. Tako je po novem z grožnjo sankcije za prekršek zavarovana obveznost (uzakonjena v tretjem odstavku 94. člena ZJN-3) glavnega izvajalca, ki je v postopku oddaje javnega naročila prijavil podizvajalce, da mora, če želi med izvajanjem javnega naročila podizvajalce zamenjati, naročnika o tem obvestiti ter mu najkasneje v petih dneh po spremembi poslati tudi informacije o (novih) podizvajalcih, ki jih namerava vključiti v izvajanje gradnje ali storitev (sporočiti mora njihove kontaktne podatke, podatke o zakonitih zastopnikih, ESPD itd.). Izvajalec, ki ne bo ravnal v skladu z navedeno zapovedjo, bo po novem storil prekršek.

Zelo pomembna novost, ki jo uvaja novela ZJN-3B v zvezi s prekrški, ki jih lahko storijo ponudniki, kandidati in podizvajalci, je sprememba obvezne (obligatorne) stranske sankcije izločitve iz postopkov oddaje javnih naročil v izbirno (fakultativno) sankcijo.[3] Navedeno sankcijo lahko izreče izključno sodišče v rednem sodnem postopku s sodbo o prekršku. [4] Pravnomočnemu izreku stranske sankcije vedno sledi vpis v ustrezno evidenco in izločitev gospodarskega subjekta za obdobje trajanja sankcije iz postopkov javnega naročanja (kot tudi iz nekaterih že sklenjenih pogodb o izvedbi javnega naročila). Ker gre za izjemno strogo kazensko ureditev z resnimi posledicami za kršitelja, so sodišča ves čas opozarjala na rigidnost takšne ureditve in na nezmožnost njenega izrekanja tako, da bi bila sorazmerna s težo storjenega prekrška. Obvezen (avtomatičen) izrek stranske sankcije sodišču namreč ni dopuščal individualne presoje posameznega primera in je zahteval njen izrek celo v minornih primerih (kar so sodišča v praksi »reševala« z odločitvami o ustavitvi postopka o prekršku na podlagi instituta prekrška neznatnega pomena [5]).

Z uveljavitvijo novele ZJN-3B so dobila sodišča možnost, da lahko v postopkih odločanja o prekrških, za katere je v zakonu predpisana stranska sankcija izločitve iz postopkov oddaje javnih naročil, v vsakem posameznem življenjskem primeru in na podlagi ugotovljenega dejanskega stanja ter pravno relevantnih okoliščin danega primera (npr. stopnja krivde, nastanek škodnih posledic, obstoj morebitnih olajševalnih okoliščin ipd.) sama presodijo o tem, ali v konkretnem primeru obstoji ponovitvena nevarnost storitve prekrška (ki zahteva izločitev kršitelja iz postopkov oddaje javnih naročil) ali ne. Poleg tega bo sodišče, ki se bo v posameznem primeru odločilo izreči stransko sankcijo izločitve iz postopkov oddaje javnih naročil, po novem lahko prilagodilo tudi trajanje sankcije. Kako dolgo bo obdobje, v katerem kršitelj ne bo smel sodelovati v postopkih javnega naročanja, odslej namreč v zakonu ne bo več določeno kot absolutno (fiksno) časovno obdobje, ampak kot relativno (v razponu določeno) obdobje, ki je zamejeno z najdaljšim možnim časom trajanja. Sodišče, ki bo izreklo stransko sankcijo, bo torej lahko samo odločilo o dolžini njenega trajanja, in sicer: če je predmet naročila blago ali storitev lahko sodišče izreče sankcijo v trajanju do največ treh let od pravnomočnosti odločbe o prekršku, če je predmet naročila gradnja pa za dobo največ petih let od pravnomočnosti odločbe o prekršku (spodnja omejitev trajanja v zakonu ni določena). Možnost izrekanja dobe trajanja stranske sankcije v razponu (enako kot možnost njenega fakultativnega izrekanja) sodišču omogoča individualizacijo sankcije. Namen stranske sankcije izločitve kršitelja iz postopkov javnega naročanja namreč ni samo v kaznovanju storilca pravnomočno ugotovljenega prekrška, ampak je njen namen predvsem preprečiti nevarnost, da bi kršitelj v določenem obdobju prekršek ponovil. To (preprečitev ponovitvene nevarnosti) pa je načeloma primerno in utemeljeno le v najtežjih primerih in le pri kršiteljih, pri katerih sodišče ugotovi takšne okoliščine, ki kažejo na ponovitveno nevarnost in le za obdobje, za katero sodišče oceni, da je to primerno.[6]

Za kršitelja, ki mu je bila izrečena sankcija izločitve iz postopkov javnega naročanja, sicer še vedno velja, da mora sodišče v treh delovnih dneh po pravnomočni obsodbi o tem obvestiti Ministrstvo za javno upravo. Ministrstvo kršitelja vpiše v ustrezno evidenco, ki je javno objavljena na spletu (Seznam gospodarskih subjektov z negativnimi referencami [7]). Navedena evidenca (ki je bila doslej v zakonu poimenovana »Evidenca gospodarskih subjektov z negativnimi referencami«) je z novelo ZJN-3B preimenovana v Evidenco gospodarskih subjektov z izrečenimi stranskimi sankcijami izločitve iz postopkov javnega naročanja. Čeprav gre le za »kozmetični« popravek, je z novim poimenovanjem te evidence končno odpravljena (miselna) povezava z referencami (tj. informacijami o v preteklosti izvedenih pogodbah), s katerimi ta evidenca nima prav nobenega opravka. Poleg preimenovanja, novela ZJN-3B tudi odpravlja vpis v navedeno evidenco zaradi izrečenega prekrška na podlagi Zakona o preprečevanju dela in zaposlovanja na črno (ZPDZC-1^[8]). Navedeni prekrški bodo tako odslej obravnavani izključno na podlagi ureditve, ki jo določa ZPDZC-1. (Ti prekrški sicer še naprej ostajajo povezani s postopki oddaje javnih naročil z dolžnostjo naročnika, da mora iz posameznega postopka javnega naročanja izključiti ponudnika ali kandidata, kateremu je bila v zadnjih treh letih pred potekom roka za oddajo ponudb ali prijav pravnomočno izrečena globa za prekršek v zvezi s kršitvijo pravil o plačilom za delo, delovnim časom, počitki, opravljanjem dela na podlagi pogodb civilnega prava kljub obstoju elementov delovnega razmerja ali v zvezi z zaposlovanjem na črno.[9])

Poleg vsega doslej navedenega novela ZJN-3B tudi podaljšuje zastaralne roke, s pretekom katerih nastopi zastaranje prekrškov, ki jih določa ZJN-3. Po novem bodo ti prekrški zastarali po preteku treh let od dneva storitve prekrška (relativni zastaralni rok, pri katerem vsako posamezno uradno dejanje organa pregona [10] prekine tek zastaralnega roka in povzroči, da ta rok začne teči znova), pri čemer postopek o prekršku v nobenem primeru ne bo več mogoč, ko bo poteklo šest let od dneva, ko je bil prekršek storjen (absolutni zastaralni rok, po preteku katerega pregon ni več dopusten in je zato treba postopek s prekrškom ustaviti ne glede na to, v kateri fazi se nahaja). Zastaralni roki so po novem torej bistveno daljši (v praksi se bo težje kot doslej zanašati na možnost zastaranja pregona), to pa bo dalo pristojnim organom (Državni revizijski komisiji za revizijo postopkov oddaje javnih naročil in sodiščem) več časa za izvedbo postopka s prekrškom in kaznovanje kršiteljev.

Vljudno vabljeni tudi k branju prejšnih prispevkov:

Zakon o spremembah in dopolnitvah Zakona o javnem naročanju (Prvi del)
Zakon o spremembah in dopolnitvah Zakona o javnem naročanju (Drugi del)
Zakon o spremembah in dopolnitvah Zakona o javnem naročanju (Tretji del)

---

[1] Četrti in osmi odstavek 84. člena ZJN-3

[2] Predlog zakona o spremembah in dopolnitvah Zakona o javnem naročanju (ZJN-3B), prva obravnava, EPA 1833-VIII (EVA 2020-3130-0004)

[3] 31. člen novele ZJN-3B (šesti odstavek 112. člena ZJN-3)

[4] Sedmi odstavek 112. člena ZJN-3

[5] 9. točka prvega odstavka 136. člena Zakona o prekrških (Uradni list RS, št. 29/11 – uradno prečiščeno besedilo, 21/13, 111/13, 74/14 – odl. US, 92/14 – odl. US, 32/16, 15/17 – odl. US, 73/19 – odl. US in 175/20)

[6] Vir kot pod op. 3

[7] Seznam je dostopen na el. naslovu https://ejn.gov.si/sistem/negativna-lista.html

[8] Ur.l. RS, št. 32/14, 47/15 in 43/19

[9] Točka b) četrtega odstavka 75. člena ZJN-3B

[10] V tem primeru Državne revizijske komisije za revizijo postopkov oddaje javnih naročil