Prof. dr. Damjan Možina je v prispevku za Tax-Fin-Lex oziroma TFL Glasnik pod naslovom »Plačilo najemnine v času, ko najemnik poslovnih prostorov zaradi epidemije ne more uporabljati« obravnaval vprašanje, ali mora najemnik, ki poslovnih prostorov zaradi epidemije nekaj časa ne more uporabljati, kot je bilo predvideno, vseeno plačevati najemnino, pri čemer je za namene prispevka predpostavil, da kriza zaradi epidemije, kot je epidemija virusa COVID-19, in z njo povezani ukrepi varstva javnega zdravja trajajo tri mesece.
V svojem prispevku se je avtor sistematično najprej lotil pravil splošnega pogodbenega prava in pri tem ugotovil, da najemniku, ki predmeta pogodbe določen čas ne more uporabljati, kaj dosti ne pomaga sklicevanje na naknadno nemožnost izpolnitve obveznosti v smislu 1. odstavka 329. člena Obligacijskega zakonika (OZ), saj njegova obveznost plačila najemnine ni objektivno nemogoča, medtem ko subjektivna nemožnost izpolnitve obveznosti plačila ni podlaga za razbremenitev obveznosti. Poleg tega bi morala biti nemožnost izpolnitve v smislu kot to določata 116. in 117. člen OZ trajna, saj začasna nemožnost takega učinka nima.[1] Prav tako avtor zgoraj omenjenega članka pravilno ugotavlja, da tudi glavne obveznosti najemne pogodbe – izročiti nepremičnino najemniku v uporabo – niti v luči državnih ukrepov varstva zdravja v smislu prepovedi ali omejitve dejavnosti, ki jo opravlja najemnik, ne moremo šteti za (začasno) objektivno nemogočo, ker dajanje nepremičnine v najem samo po sebi ni prepovedano, niti opravljanje vsakršne dejavnosti v njej, ampak se ukrepi nanašajo na dejavnost, ki jo opravlja najemnik (subjektivna nemožnost).
D. Možina se nadalje ukvarja še z možnostjo uporabe instituta razveze ali spremembe pogodbe zaradi spremenjenih okoliščin, ki pa ga zavrne že iz praktičnih razlogov, ker je uresničitev pravic po tem institutu mogoča le s sodno intervencijo. Poleg tega pa konkretni pravni institut ni uporaben tudi iz pravno teoretičnih razlogov, saj se pri tem institutu predpostavlja trajna sprememba okoliščin ali vsaj toliko časa trajajoča sprememba okoliščin, da se zaradi nje ne da več doseči namena pogodbe in bi bilo po splošnem mnenju nepravično takšno pogodbo ohraniti v veljavi. Slednje utemeljuje dejstvo, da zakon v primeru spremenjenih okoliščin v smislu 112. člena OZ, daje pogodbeniku pravico do razveze pogodbe in ne zgolj do njenega suspenza. Poleg tega je za uporabo instituta razveze ali spremembe pogodbe zaradi spremenjenih okoliščin bistveno razumevanje kaj predstavlja namen pogodbe, ki naj bi se izjalovil. Namen (kavzo) pogodbe je namreč treba ločiti od nagiba pogodbe (kot je to v primeru veljavnosti pogodbe posebej izraženo v 39. in 40. členu OZ). V kolikor pri najemni pogodbi kot kavzo razumemo le neposredni pravni namen[2], potem je vprašanje, če se je ta v tukaj obravnavanem primeru res izjalovil. Najemnik lahko namreč še vedno poseduje in uporablja najeti poslovni prostor. Dejstvo, da ga zaradi višje sile oziroma državnega ukrepa ne more uporabljati za izvajanje svoje poslovne dejavnosti, pa v tem primeru vpliva le na izjalovitev njegovega nagiba za sklenitev pogodbe, ki pa načeloma ne vpliva na veljavnost pogodbe (v smislu analogije primerjaj 1. odstavek 40. člena OZ, ki sicer govori o začetni (ne)veljavnosti pogodbe in ne o njeni naknadni razvezi). Vendar četudi bi pogodbeni namen razumeli širše, bi bilo pri tem potrebno obravnavati še ali je najemodajalec vedel za kakšne potrebe namerava najemnik uporabljati poslovni prostor. V kolikor bi najemnikova dejavnost bila določena v najemni pogodbi, bi lahko govorili o subjektivni kavzi oziroma o tem, da je najemnikov subjektivni interes za sklepanje najemne pogodbe prešel v bistveno okoliščino pogodbe in s tem v pogodbeni namen oziroma v pričakovanje pogodbenih strank, ki ga omenja 1. odstavek 112. člena OZ.
Kakorkoli že razumemo institut spremenjenih okoliščin pa je jasno, da je njegova uporaba za najemnika za potrebe tukaj obravnavanega primera COVID 19, precej težavna.
D. Možina se v zgoraj omenjenem prispevku zato primarno zavzema za analogno uporabo določila 2. odstavka 617. člena OZ, ki sicer predstavlja specialnejšo določbo pri urejanju najemnih razmerij in ima zato prednost pri uporabi. Izhajajoč iz dejstva, da predmet najema (poslovni prostor) tudi v primeru, ko v njem zaradi višje sile ne more izvajati svoje poslovne dejavnost, najemnik še vedno uporablja vsaj za hrambo svojih stvari, D. Možina vidi rešitev v znižanju višine najemnine, ki jo lahko najemnik doseže z izvensodno izjavo nasprotni stranki (v smislu oblikovalne pravice). Primer, ko je stvar, ki je v najemu, delno uničena, najemnik pa ne odstopi od pogodbe, ampak stvar uporablja v omejenem obsegu, predvideva sorazmerno znižanje najemnine, je po mnenju D. Možina treba uporabiti tudi v primeru, ko lahko najemnik stvar zaradi višje sile (epidemije) določen čas le omejeno uporablja. Najemnik poslovnih prostorov lahko torej za čas, ko zaradi epidemije ne more v celoti uporabljati poslovnih prostorov, najemnino enostransko in zunajsodno zniža.[3] Takšno pravno stališče po mojem prepričanju ni pravilno in povsem zanemarja pravice najemodajalca, vključno z njegovo ustavno pravico do zasebne lastnine.
D. Možina zagovarja stališče, »da je obema položajema skupno bistvo – da najemnik iz razloga višje sile stvari nekaj časa ne more uporabljati. Ker je znižanje najemnine predvideno v prvem, ni razloga, da bi drugi, v bistvu podoben položaj obravnavali drugače. Tudi najemniku poslovnega prostora, ki ga zaradi epidemije in z njo povezanih ukrepov začasno ne more uporabljati oz. ga lahko uporablja le omejeno, torej ni treba plačati polne najemnine, ampak se ta zniža. Najemnina se zniža v sorazmerju s tem, kolikor je zmanjšana uporabnost poslovnega prostora. Tu je treba upoštevati, da najemnik, tudi če ne more poslovati, poslovni prostor vendarle v določeni meri uporablja, npr. tako, da ima v njem svoje stvari.«[4]
Zgoraj navedeno stališče je po mojem prepričanju napačno zato, ker si konkretna primera v bistvenem sploh nista podobna. V primeru, ko je zmanjšana raba stvari zaradi njenega delnega uničenja ali poškodovanja, je ta stvar objektivno in praviloma za vsakogar manj uporabna in posledično tudi manj vredna. Zaradi objektivnega zmanjšanja vrednosti stvari in njene uporabe je zakonodajalec štel za pravično, da se sorazmerno zniža tudi odmera za to uporabo. V primeru epidemije COVID 19 pa ne moremo govoriti, da je poslovni prostor objektivno gledano (to je za vsakogar) postal neuporaben ali zmanjšano uporaben. Morda je poslovni prostor zaradi ukrepov države le še zmanjšano uporaben (v smislu, da lahko tam le hrani svoje stvari) za najemnika, ki izvaja na primer dejavnost frizerja, medtem ko je za dejavnost spletne prodaje, dejavnost izdelovanja mask, razkužil, skladiščenje živil itd., tak prostor na trgu lahko celo povečano iskan. V primeru epidemije COVID 19 in z njo povezanimi državnimi ukrepi lahko zato govorimo le o začasni neuporabnosti stvari za konkretnega najemnika, torej z njegovega subjektivnega vidika. Ta pa glede na besedilo 617. člena OZ (enako kot v primeru 116. in 117. člen OZ) ni pomemben. Besedilo 617. člena OZ namreč ne opisuje primera, ko bi stvar zaradi (delnega) uničenja, poškodovanja postala (delno) neuporabna za konkretnega najemnika. Konkretna zakonska določba ne govori nič o izjalovitvi najemnikovega najema ali neuresničitvi njegovih interesov, pričakovanj itd.. Fokus besedila je na poškodovani stvari, torej na njeni objektivno zmanjšani uporabnosti. Uničene stvari lastnik ne more nikomur oddati, prav tako delno uničene ali poškodovane stvari najemnik ne more tretjemu dati v zakup po enaki ceni, kot če bi stvar bila nepoškodovana. Zato v tem primeru tudi ni potrebno ščititi najemodajalca v smislu, da bi tudi on lahko vplival na to ali bo pogodba razvezana ali pa se bo le znižala zakupnina.[5] V primeru epidemije COVID 19 pa temu ni tako. Kljub temu, da je konkretna epidemija z državnimi ukrepi zelo obsežna in zajema številne poslovne subjekte, pa vendarle ni vseobsegajoča (kot je uničenje ali poškodovanje stvari). Zato ni razumljivo zakaj bi bil najemodajalec prisiljen poslovni prostor najemniku oddajati po znižani (celo netržni) najemnini, če pa ima morda na trgu povpraševanje po nespremenjeni višini najemnine. Takšna enostranska oblikovalna pravica najemnika nerazumno posega v ustavno varovano pravico do zasebne lastnine, saj najemodajalcu onemogoča, da bi svojo lastnino tržil pod svojimi pogoji ali pa da je preprosto ne bi tržil in bi jo imel zase ali da bi nepremičnino kot neobremenjeno morda prodal.
Glavni problem analogne uporabe 2. odstavka 617. člena je v tem, da povsem zanemari pravice in interese najemodajalca in ga sili v ohranitev najemnega razmerja pod bistveno spremenjenimi pogoji. Tudi v primeru instituta spremenjenih okoliščin po 112. členu OZ velja, da pogodba pod spremenjenimi pogoji ostane v veljavi le, če druga stranka v to privoli (4. odstavek). V primeru spremenjenih okoliščin je torej zakonodajalec izrecno predvidel, da je spremembo pogodbe dopustno utemeljiti le ob soglasju obeh pogodbenih strank. Glede na to, da najemodajalec ni odgovoren za nastanek višje sile, je neupravičeno in nepravično, da bi moral celotni riziko in izgubo iz tega naslova pokriti on.
Predlagana analogna uporaba 2. odstavka 617. člena OZ pa je problematična tudi zato, ker bi se glede na njeno subjektivno utemeljitev lahko razširila tudi na številne druge primere, za katere se doslej ta določba ni uporabljala in bi v tem smislu predstavljala spremembo pravne ureditve. Tako bi lahko v »normalnih« časih najemnik rekel, da je nastopila višja sila s tem, ko je zbolel. Zaradi bolezni, ki bo predvidoma trajala 3 mesece, ta čas ne bo mogel opravljati svoje dejavnosti (npr. frizerstva, zobozdravstvenih storitev itd.). Zaradi tega je zanj zmanjšana uporabna vrednost stvari in posledično zahteva znižanje najemnine. V čem bi ta primer bil drugačen od tistega, ki ga je prizadel državni ukrep o prepovedi opravljanja dejavnosti?
V kontinentalnem pravnem sistemu je zasidrano načelo pacta sunt servanda in pravilo, da je pogodbe treba izvrševati tako, kot se glasijo. Kakršenkoli odstop od tega zato predstavlja izjemo, ki zahteva posebej upravičeno utemeljitev, ta pa mora biti pravična – kar v tem kontekstu razumem kot uravnoteženo obravnavo, ki v največji meri upošteva pravice in poslovne rizike obeh pogodbenih strank. Nevarno je izhajanje iz nekakšne socialne premise, da je najemodajalec kot kapitalist dolžan nositi negativne posledice višje sile zato, ker pač te posledice lažje trpi od najemnika, ki je zaradi prepovedi opravljanja dejavnosti ostal brez prihodkov. Tudi najemodajalec ima lahko dolg iz naslova kredita za nakup konkretnih poslovnih prostorov, ti so lahko obremenjeni s hipoteko, poleg tega pa so vsi tovrstni argumenti (dokler niso predpisani) nepravni, socialni. Lastnik poslovnih prostorov pa ni dolžan dajati socialne podpore najemniku, za to je poklicana država.
V sled povedanega menim, da ima najemnik v tovrstnih primerih po našem pravu na razpolago le določbo 112. člena OZ, v kolikor so v konkretnem primeru izpolnjeni tam zahtevani pogoji. Sicer pa mora najemnik še naprej plačevati najemnino, tako kot mora še naprej plačevati stroške upravnika, stroške (skupne) elektrike, nadomestilo za uporabo stavbnega zemljišča itd. Zato je nasvet najemnikom za prihodnje vsekakor ta, da se v najemni pogodbi predvidijo pravice in dolžnosti v primeru nastopa višje sile. Četudi je višja sila kot taka vselej nepredvidljiva, pa ni nepredvidljivo, da lahko do takšne ali drugačne višje sile pride. Številni poslovni partnerji so tako že v preteklosti v pogodbe vnašali določbe o višji sili in urejali pravice in obveznosti pogodbenih strank v takšnih primerih.
[1] Podrobneje o tem D. Možina v: Kršitev pogodbe, GV Založba, Ljubljana 2006, str. 349 in nasl.
[2] Tako npr. P. Grilc v Obligacijski zakonik s komentarjem, GV Založba 2003, 1. knjiga, str. 298.
[3] Glej D. Možina v TFL Glasnik, Tedenski pregled pravnih, davčnih in finančnih novosti / 7. april 2020 / št. 11.
[4] Prav tam.
[5] Po 2. odstavku 617. člena OZ ima pravico do odstopa od pogodbe ali znižanja zakupnine le zakupnik.
Tax-Fin-Lex d.o.o.
pravno-poslovni portal,
založništvo in
izobraževanja
Tax-Fin-Lex d.o.o.
Železna cesta 18
1000 Ljubljana
Slovenija
T: +386 1 4324 243
E: info@tax-fin-lex.si
PONUDBA
Predstavitev portala
Zakonodaja
Sodna praksa
Strokovne publikacije
Komentarji zakonov
Zgledi knjiženj
Priročniki
Obveščanja o zakonodajnih novostih
TFL AI
TFL IZOBRAŽEVANJA
TFL SVETOVANJE
TFL BREZPLAČNO
Brezplačne storitve
Preizkusite portal TFL
E-dnevnik Lex-Novice
E-tednik TFL Glasnik
Dodatni članki