TFL Vsebine / TFLGlasnik

1. Uvod

Svetovna finančna kriza, ki se je začela leta 2008, se je začela kot kriza finančnega, zlasti bančnega sektorja. Kriza je rezultirala v velikih izgubah bank, od katerih so nekatere šle v stečaj, nekatere so bile likvidirane, veliko bank pa je bilo dokapitaliziranih z javnim denarjem.

V zvezi s tem so se pojavila številna vprašanja v strokovni in širši javnosti, in sicer zlasti glede vzrokov za nastanek globalne finančne krize in odgovornosti organov finančnih institucij za slabe poslovne odločitve.

Med vzroki za začetek finančne krize se navajajo zlasti nastanek in pozneje pok nepremičninskega balona, prekomerna potrošnja in zadolževanje prebivalstva za vsakdanjo porabo ob zmanjševanju vrednosti prihrankov gospodinjstev, premajhna regulacija finančnega sektorja ter tudi vpliv človeškega pohlepa. Ogorčenje in pričakovanje javnosti, da bodo pristojni ukrepali, je rezultiralo v valu sodnih postopkov proti odgovornim v bankah.[1]

V prispevku opozarjam na potrebo po doslednem ločevanju med civilno in kazensko odgovornostjo za odobritev t. i. »slabih« kreditov, tj. kreditov, ki jih komitenti niso vrnili in s katerimi je bila bankam povzročena škoda.

2. Pravilo podjetniške presoje

Tako teorija kot sodna praksa široko sprejemata t. i. pravilo podjetniške presoje kot merilo, ki razločuje med napačnimi podjetniškimi odločitvami, katerih posledica je odškodninska odgovornost uprave, in napačnimi odločitvami, ki za posledico nimajo odškodninske odgovornosti.

Predpostavke, ki morajo biti podane za sklicevanje na privilegij svobodne presoje, so:

(I) gre za podjetniško naravo odločitve (tiste odločitve, pri katerih je uprava svobodna v odločitvi, ali bo ravnala tako ali drugače; v primeru t. i. pravno vezanih odločitev, ko zakon, statut, poslovnik, itd. upravi nalaga, da ravna na točno določen način, ne gre za podjetniško odločitev);

(II) pri upravi ni bilo konflikta interesov;

(III) njeno ravnanje je bilo usmerjeno izključno k interesom podjetja in je temeljilo na primernih informacijah;

(IV) uprava je dobroverna, tj. da subjektivno zaupa, da ravna na podlagi ustreznih informacij in v dobro družbe, njeno zaupanje pa se mora tudi po objektivni presoji izkazati kot razumno.[2]

3. Posebnosti presoje civilnopravne odgovornosti uprav bank

Teorija meni, da so zaradi vrste dejavnosti pogoji za uveljavitev pravila proste podjetniške presoje v bankah strožji kot sicer. Za banke so značilne številne regulacijske zahteve in omejitve v zvezi s člani uprave, organizacijo, notranjimi postopki, kapitalom, itd.

Zakon o bančništvu (ZBan-2)[3] med drugim ureja tudi obveznosti banke glede upravljanja kreditnega tveganja. Banka mora uporabljati vnaprej natančno opredeljena merila za odločanje o odobritvi kredita. Banka mora oceniti dolžnikovo kreditno sposobnost ter kakovost zavarovanja terjatev banke po vrsti in obsegu zavarovanja. Pri ocenjevanju kreditnega tveganja se banka ne sme izključno ali samodejno zanašati na zunanje bonitetne ocene (151. do 155. člen ZBan-2).

Na podlagi ZBan-2 je Banka Slovenije kot regulator sprejela Sklep o upravljanju kreditnega tveganja v bankah in hranilnicah,[4] ki med drugim podrobno ureja pravila glede odobravanja kreditov in razvrščanja dolžnikov v bonitetne razrede, spremljanje kreditnega tveganja ter upravljanje kreditnih zavarovanj.

Ravno v podrobni regulaciji je bistvena razlika med bankami in drugimi gospodarskimi subjekti. Tudi člani uprav bank se lahko sklicujejo na pravilo podjetniške presoje, vendar je po stališču teorije polje njihove svobodne presoje bistveno ožje kot polje svobodne presoje uprav iz nereguliranih sektorjev. Za bančni sektor je značilna večja stopnja konkretizacije obveznih ravnanj v zvezi z upravljanjem tako glede vodenja kot nadzora, nadzor centralne banke ter podrobna regulacija upravljanja s tveganji, kar je urejeno tako z zakonom kot s podzakonskimi predpisi, kar vse močno oži polje svobodne presoje uprave banke.[5]

4. Razmejitev med slabo poslovno odločitvijo in kaznivim dejanjem pri odobritvi kredita

Odobritev kredita s strani uprave banke, s katero je banki iz tega ali onega razloga povzročena škoda ali nekomu pridobljena korist, bo z vidika kaznovalnih pravnih norm večinoma opredeljena (pravno kvalificirana) kot kaznivo dejanje zlorabe položaja ali zaupanja pri gospodarski dejavnosti po 240. členu Kazenskega zakonika (KZ-1).[6]

Meje med slabimi poslovnimi odločitvami na eni in kaznivimi dejanji na drugi strani so določene z opisom oziroma zakonskimi znaki kaznivih dejanj v posebnem delu KZ-1 ter krivdnimi oblikami. Manevrski prostor sodne prakse pri določanju vsebine in razsežnosti posameznih zakonskih znakov in krivdnih oblik je zaradi načela zakonitosti, določenega v 28. členu Ustave RS, razmeroma omejen.[7]

Strinjati se je mogoče s stališčem, da je zaradi njene narave t. i. tihe blanketne norme domet inkriminacije 240. člena KZ-1 treba zamejiti s pomočjo korporacijskopravnih institutov, predvsem standardom skrbnosti vestnega in poštenega gospodarstvenika, kot je opredeljen v 263. členu ZGD-1, in pravilom proste podjetniške presoje.[8] Prispevek meril civilnega prava je predvsem v ugotovitvi, da odgovornost managerjev ni odgovornost za rezultat, temveč je obligacija prizadevanja,[9] ter da bi pretirano stroge zahteve do članov uprave lahko predstavljale hladno prho za potrebno podjetnost, ki je nujno povezana s tveganji.[10] Ne predstavljata pa navedena instituta čarobne paličice, s pomočjo katere bi bilo mogoče preprosto ugotoviti, ali določena slaba odločitev uprave (odobritev kredita) hkrati izpolnjuje tudi zakonske znake kaznivega dejanja zlorabe položaja. Dosledna preslikava institutov civilnega in gospodarskega prava na kazenskopravno področje bi povzročilo, da ugotovitev o civilnopravni odgovornosti avtomatično pomeni tudi ugotovitev obstoja kazenske odgovornosti, kar bi bilo v nasprotju z načelom legitimnosti in omejenosti kazenskopravne represije.

Standard skrbnosti vestnega in poštenega gospodarstvenika in pravilo podjetniške presoje sta v kazenskem pravu koristna predvsem kot izključevalni dejavnik: kdor je v konkretnem primeru ravnal v skladu s pravilom podjetniške presoje, načeloma ne bo odgovoren za kaznivo dejanje, tudi če bi njegovo dejanje sicer morda izpolnilo objektivne zakonske znake katerega izmed kaznivih dejanj zoper gospodarstvo.[11] Obratno sklepanje, torej da bi ravnanje, ki ne izpolnjuje predpostavk pravila podjetniške presoje, avtomatično izpolnjevalo zakonske znake kaznivega dejanja zlorabe položaja, bi bilo pravno zmotno.

Stališče teorije pred novelo KZ-1E[12] je bilo, da je storilčev namen tisti zakonski znak, ki naredi dokončno ločnico med protipravnim ravnanjem in kaznivim dejanjem. Sama zloraba položaja ali danega zaupanja, prekoračitev pravic ali opustitev dolžnosti in nastanek škode ali koristi za kaznivo dejanje po 240. členu KZ-1 ne zadošča, izkazano mora biti, da je šlo storilcu za to, da povzroči škodo in/ali sebi ali drugemu pridobi (veliko) premoženjsko korist.

Z novelo KZ-1E se je v prvem odstavku 240. člena KZ-1 črtalo besedilo »zato da bi sebi ali komu drugemu pridobil protipravno premoženjsko korist ali povzročil premoženjsko škodo,«, kar pomeni, da se za obstoj tega kaznivega dejanja ne zahteva več, da bi moral storilec delovati bodisi s koristoljubnim bodisi z oškodovalnim namenom.[13]

Črtanje besedila »zato da bi sebi ali komu drugemu pridobil protipravno premoženjsko korist ali povzročil premoženjsko škodo« lahko vpliva na oceno o neskladnosti inkriminacije z načelom določenosti v pomenu določnosti in jasnosti norme (lex certa), ker zakonska zahteva, da storilec ravna s tako imenovanim obarvanim naklepom (dolus coloratus), vendarle pojasnjuje, katere zlorabe položaja so v praksi relevantne, in s tem omejuje preveliko arbitrarnost.[14]

Namen zakonodajalca, da bo ob uveljavitvi sprememb »za pregon zadoščal eventualni naklep storilca v zvezi s storjeno zlorabo položaja ali zaupanja«, upošteva nekatere nove pojavne oblike gospodarskega kriminala, predvsem nastanek t. i. bančne luknje,[15] vendar je ta rešitev neustrezna.

Prav za področje bančništva, ki ga je imel zakonodajalec v mislih ob spremembi KZ-1, je še posebej neprimerno črtanje zahteve, da storilec ravna s t. i. obarvanim naklepom. Kot že navedeno, je zaradi podrobne regulacije polje proste presoje odločevalcev zoženo, kar pomeni, da je njihova civilnopravna odgovornost strožja. Bolj ko je postrožena civilnopravna odgovornost, bolj natančno bi morali biti opredeljeni kriteriji, ki omogočajo razmejitev med civilnopravno in kazensko odgovornostjo, da pripisovanje kazenske odgovornosti neskrbnim ravnanjem ne bi bilo arbitrarno.

Še posebej previdno se je presoje obstoja kaznivega dejanja treba lotiti, ko na podlagi kriterijev proste poslovne presoje ugotovimo, da ravnanje storilca izpolnjuje kriterije kršitve dolžnosti skrbnega ravnanja (angl. duty of care), ne pa tudi kršitev dolžnosti zvestobe (angl. duty of loyalty). Kršitev dolžnosti zvestobe družbi bo največkrat pomenila, da je podan celo direkten naklep storilca. Ta bo lahko podan, če bo na primer ugotovljeno, da je v postopku odobritve kredita storilec ravnal goljufivo napram internim službam banke, da je internim službam (npr. službi obvladovanja tveganj, ki je pristojna za izdelavo bonitetne ocene) prikrival relevantne informacije ali jih zavajal, da je zanemaril interese banke, ker je zasledoval interese drugih oseb, itd.

Če okoliščin, ki bi kazale na kršitev dolžnosti zvestobe, ne bo mogoče ugotoviti, bo za obstoj kazenske odgovornosti treba ugotoviti okoliščine, ki bodo nedvomno kazale vsaj na obstoj eventualnega naklepa, saj »navadna« neskrbnost pomeni, da je storilec ravnal zgolj malomarno, kar pa za obstoj kaznivega dejanja zlorabe položaja ne zadošča.

Tveganje je bančništvu inherentno in ga ni mogoče v celoti izničiti. Običajno velja, da bolj dobičkonosni posli prinašajo večje tveganje, zato bi pretirano stroge zahteve po odpravi vsakršnega tveganja lahko močno negativno vplivale na dobičkonosnost bank in pripravljenost banke financirati tudi bolj tvegane projekte, kar bi nedvomno imelo tudi negativne narodnogospodarske učinke.

Sodna praksa bo morala oblikovati kriterije, na podlagi katerih bo mogoče ugotoviti, ali je kršitev dolžnosti skrbnega ravnanja uprave dovolj resna, da se na njeni podlagi lahko konstituira kazenska odgovornost, kar velja na splošno glede kaznivega dejanja zlorabe položaja kot tudi glede t. i. bančnega kriminala.

Ob pravilni (zakoniti) interpretaciji 240. člena KZ-1 presoja obstoja zakonskih znakov kaznivega dejanja iz 240. člena KZ-1 tudi po noveli KZ-1E ne bi smela preveč odstopati od dotedanje presoje, kar postavlja pod vprašaj smiselnost spremembe.

[1] Peter Podgorelec: Pravilo podjetniške presoje in odškodninska odgovornost članov uprave banke, v: Podjetje in delo, št. 3-4/2015, str. 446

[2] Povzeto po Peter Podgorelec: Odškodninska odgovornost članov poslovodstva – analiza nekaterih sodb Vrhovnega sodišča RS, v: Podjetje in delo, št. 5/2013.

[3] Uradni list RS, št. 25/15, 44/16 – ZRPPB, 77/16 – ZCKR, 41/17, 77/18 – ZTFI-1, 22/19 – ZIUDSOL in 44/19 – odl. US

[4] Uradni list RS, št. 68/17 in 78/19

[5] Peter Podgorelec: Pravilo podjetniške presoje in odškodninska odgovornost članov uprave banke, v: Podjetje in delo. št. 3-4/2015, str. 446

[6] Uradni list RS, št. 50/12 – uradno prečiščeno besedilo, 6/16 – popr., 54/15, 38/16, 27/17, 23/20 in 91/20

[7] Liljana Selinšek: Meje med slabo poslovno odločitvijo in kaznivim dejanjem, v: Zbornik znanstvenih razprav, letnik 2014, 7. konferenca kazenskega prava in kriminologije, str. 26.

[8] Jože Kozina, v: Damjan Korošec, Katja Filipčič, Stojan Zdolšek (ur.): Veliki znanstveni komentar posebnega dela Kazenskega zakonika (KZ-1). Uradni list Republike Slovenije in Pravna fakulteta Univerze v Ljubljani, Ljubljana 2019, 2. knjiga, zlasti str. 1001–1005.

[9] VS RS sodba III Ips 80/2010 z dne 9. julija 2013.

[10] VS RS sodba in sklep III Ips 75/2008 z dne 21. decembra 2010.

[11] Liljana Selinšek: Meje med slabo poslovno odločitvijo in kaznivim dejanjem, v: Zbornik znanstvenih razprav, letnik 2014, 7. konferenca kazenskega prava in kriminologije, str. 27.

[12] Uradni list RS, št. 27/17 z dne 2. junija 2017.

[13] Jože Kozina, v: Damjan Korošec, Katja Filipčič, Stojan Zdolšek (ur.): Veliki znanstveni komentar posebnega dela Kazenskega zakonika (KZ-1). Uradni list Republike Slovenije in Pravna fakulteta Univerze v Ljubljani, Ljubljana 2019, 2. knjiga, str. 968.

[14] Andrej Ferlinc: Kaznivo dejanje zlorabe položaja ali zaupanja pri gospodarski dejavnosti z vidika predvidenih sprememb kazenske zakonodaje, v: Pravna praksa, št. 34/2016, str. 6–9.

[15] Prav tam.