Odločba o ugotovitvi, da so členi 5, 6, 8, 12, 22, 23, in 24 Zakona o zdravljenju neplodnosti in postopkih oploditve z biomedicinsko pomočjo v neskladju z Ustavo

3111. Odločba o ugotovitvi, da so členi 5, 6, 8, 12, 22, 23, in 24 Zakona o zdravljenju neplodnosti in postopkih oploditve z biomedicinsko pomočjo v neskladju z Ustavo

Številka: U-I-418/20-20

U-I-847/21-21

Datum: 16. 10. 2024

Ustavno sodišče je v postopku za oceno ustavnosti, začetem z zahtevama Skupine poslank in poslancev Državnega zbora in Zagovornika načela enakosti, na seji 16. oktobra 2024

Členi 5, 6, 8, 12, 22, 23 in 24 Zakona o zdravljenju neplodnosti in postopkih oploditve z biomedicinsko pomočjo (Uradni list RS, št. 70/2000) so v neskladju z Ustavo, kolikor do oploditve z biomedicinsko pomočjo niso upravičene ženske, ki živijo v istospolni zakonski zvezi ali zunajzakonski skupnosti, in samske ženske.

Državni zbor mora ugotovljeno neskladje iz prejšnje točke izreka odpraviti v roku enega leta po objavi te odločbe v Uradnem listu Republike Slovenije.

Do odprave ugotovljenega neskladja iz 1. točke izreka te odločbe se še naprej uporabljajo 5., 6., 8., 12., 22., 23. in 24. člen Zakona o zdravljenju neplodnosti in postopkih oploditve z biomedicinsko pomočjo.

Zahteva Zagovornika načela enakosti za oceno ustavnosti drugega stavka tretjega odstavka 2. člena in drugega stavka četrtega odstavka 3. člena Zakona o partnerski zvezi (Uradni list RS, št. 33/16) se zavrže.

Zahteva Skupine poslank in poslancev Državnega zbora za oceno ustavnosti 42. člena Zakona o zdravljenju neplodnosti in postopkih oploditve z biomedicinsko pomočjo se zavrže.

Skupina 38 poslank in poslancev (v nadaljevanju prvi predlagatelj) je 14. 10. 2020 vložila zahtevo za oceno ustavnosti 5. člena v zvezi s 6., 8., 12., 22., 23., 24. in 42. členom Zakona o zdravljenju neplodnosti in postopkih oploditve z biomedicinsko pomočjo (v nadaljevanju ZZNPOB), in sicer zaradi neskladja s 14., 34., 35. in 55. členom Ustave ter z 8. členom Konvencije o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin (Uradni list RS, št. 33/94, MP, št. 7/94 - v nadaljevanju EKČP).

Prvi predlagatelj poudarja, da Ustava v 55. členu vsakomur priznava pravico do svobodnega odločanja o rojstvu otrok, torej da uveljavi svojo voljo o tem, ali bo imel otroke, koliko jih bo imel in kdaj jih bo imel. Ta pravica naj bi imela tudi elemente »pozitivne svoboščine«, to je svobode do ravnanja na način, ki ga oseba sama izbere. S sprejetjem predpisov o oploditvi z biomedicinsko pomočjo (v nadaljevanju OBMP) naj bi se temu priključila tudi pozitivna obveznost države, da zagotavlja določeno storitev posameznicam, torej da omogoča rojstva otrok. Tudi samska ženska naj bi imela pravico svobodno odločati o rojstvih otrok. Šlo naj bi za zagotavljanje potrebne pomoči, da se spočetje in rojstvo otroka omogoči, ter seveda tudi za zagotavljanje pogojev, da se po volji posameznika ali spolnih partnerjev spočetje oziroma rojstvo otroka prepreči. Namen 55. člena Ustave je po mnenju prvega predlagatelja omogočiti izpolnitev človekove želje, da ima otroka.

Po mnenju prvega predlagatelja z omejitvijo dostopa do svoboščine iz 55. člena Ustave samo na raznospolne pare v dveh možnih oblikah zvez prihaja do nedopustnega posega v pravice samskih žensk in žensk v drugih oblikah partnerstev. To naj bi pomenilo poseg v 8. člen EKČP v zvezi s 35. členom Ustave, saj naj bi pravica do zdravljenja neplodnosti s postopki OBMP zapadla pod status pravic zasebnega in družinskega življenja. Opredelitev upravičencev do postopkov OBMP iz 5. člena ZZNPOB, ki izključuje samske ženske, naj bi bila protiustavno diskriminatorna. Šlo naj bi za razlikovanje na podlagi osebnega statusa. To naj bi veljalo tudi za argumenta v njeno obrambo - da naj postopki OBMP omogočijo le tisto, kar bi dva zdrava človeka lahko po naravni poti dosegla s spolnim odnosom, in da je domnevna korist otroka, da ima očeta. Prvi predlagatelj opozarja na definicijo družine iz prvega odstavka 2. člena Družinskega zakonika (Uradni list RS, št. 15/17, 22/19 in 5/23 - v nadaljevanju DZ) in zaključuje, da 5. člen ZZNPOB nikakor ne zasleduje ustavno načrtovanega cilja načrtovanja družine.

Prvi predlagatelj meni, da je odrekanje enakega dostopa do storitve umetne oploditve ženskam, ki živijo v partnerski zvezi ali nesklenjeni partnerski zvezi po Zakonu o partnerski zvezi (v nadaljevanju ZPZ), v neskladju s 14. členom Ustave v zvezi s 55. členom Ustave in pomeni nerazumno diskriminacijo na podlagi spolne usmerjenosti. Isto kršitev Ustave - le da naj bi šlo za diskriminacijo na podlagi zakonskega stanu - vidi prvi predlagatelj glede omejitve za samske ženske. Iz 5. člena ZZNPOB ne zmore izluščiti niti ustavno dopustnega cilja za sporno razlikovanje. Dodaten argument prvega predlagatelja za protiustavnost izpodbijane ureditve je obstoj možnosti posvojitve po samski ženski. Zanj je nevzdržno stališče, da je v najboljšo otrokovo korist le življenje v družini z dvema staršema, življenje z enim staršem pa je v njegovo škodo. Prvi predlagatelj opozarja, da nikakor ni mogoče trditi, da je samska ženska, ki želi življenje podariti, bolj sebična od tiste, ki želi nosečnost prekiniti, slednji pa naj bi bila ta pravica zakonsko priznana. Ne bi naj bilo mogoče s sklicevanjem na največjo otrokovo korist utemeljiti izključitve samskih žensk iz dostopa do OBMP. Ta postopek naj bi namreč pomagal otroku uresničiti njegov temeljni interes po obstoju oziroma po vstopu v življenje.

Za prvega predlagatelja je človekova pravica do svobodnega odločanja o rojstvu svojih otrok iz 55. člena Ustave nedopustno zožena z ureditvijo, ki kot naslovnika pravice do OBMP določa zakonski ali zunajzakonski par, ne pa posameznice. Navedena človekova pravica naj bi vezala izvrševanje človekove pravice na soglasje drugega posameznika. To naj bi bilo v neskladju tako s 14. kot s 55. členom Ustave. Prvi predlagatelj to primerja z odločitvijo o prekinitvi oziroma nadaljevanju nosečnosti in z odločanjem o uporabi drugih ukrepov za uravnavanje rojstev, ki naj bi bili pridržani posameznicam. Prvi predlagatelj se sklicuje na številne druge primere, ko lahko samska mati doseže, da otrok ne bo imel pravno priznanega očeta (npr. opustitev sprožitve postopka za ugotovitev očetovstva, zamolčanje imena domnevnega očeta otroku). Odrekanje OBMP samskim osebam naj bi temeljilo na predsodkih, verskih prepričanjih in tradicionalnih predstavah o družbenem življenju dela družbene skupnosti, česar naj ne bi bilo mogoče šteti niti za pravico drugih niti za javni interes. Samske ženske (in ženske v istospolni zvezi) naj se po zaslugah in kvalificiranosti v ničemer ne bi razlikovale od žensk in moških v trajnem razmerju z drugospolnim partnerjem.

Prvi odstavek 14. člena Ustave naj bi bil kršen tudi z nadaljnjim razlikovanjem po osebnem statusu, to je z odrekanjem dostopa do OBMP parom, ki ne izpolnjujejo pogojev za zunajzakonsko skupnost, praviloma zato, ker še ne živijo skupaj. Razmerja teh oseb naj bi bila utemeljena z bistveno podobnimi medčloveškimi vrednotami kot razmerja oseb, ki živijo v zakonski ali zunajzakonski skupnosti. Izpodbijane določbe ZZNPOB naj bi bile v neskladju s pravico do osebnega dostojanstva iz 34. člena Ustave, ker naj bi žensko reducirale na iskalko moške spolne celice, moškega pa na objekt tega iskanja. Prvi predlagatelj tu navaja primere neustreznih rešitev, ki so na voljo samski ženski, ki so ji zaprta vrata do OBMP, in so povezane z različnimi tveganji ali manipulacijami (prikrivanje neuporabe zaščite pri spolnem odnosu, neformalni dogovor z moškim, da očetovstvo ne bo niti priznano niti izposlovano v pravdnem postopku, ki se lahko spoštuje ali ne). Sedanja ureditev naj bi bila v škodo tudi moškim.

Prvi predlagatelj meni, da bi do OBMP morale biti upravičene vse ženske, ki jim je pot do spočetja in rojstva otroka iz kateregakoli razloga zaprta. Različne kategorije pomoči potrebnih žensk naj bi se razlikovale le po vzroku za svojo reproduktivno nemoč; ZZNPOB, ki naj bi na podlagi teh pravno nepomembnih razlik enim pomoč nudil, drugim pa jo odrekal, naj bi bil krivičen in diskriminatoren. Če država spočetja in rojstva otroka po naravni poti ali prekinitve nosečnosti nikakor ne sme omejevati, potem naj tudi ne bi smela s sklicevanjem na najboljši interes otroka odrekati samski ženski strokovne pomoči pri spočetju. Prvi predlagatelj pri tem opozarja, da razlog za odrekanje te pomoči ne more biti, da je samska ženska zdrava (plodna), saj se po drugi strani postopki OBMP nudijo enako zdravi ženski, katere soprog ali stalni partner je neploden.

Prvi predlagatelj je prepričan, da različne obravnave v bistvenem enakih položajev, ki jih navaja v zahtevi za oceno ustavnosti, temeljijo zgolj na osebnih okoliščinah iz prvega odstavka 14. člena Ustave in ne prestanejo strogega testa sorazmernosti.

Zagovornik načela enakosti (v nadaljevanju drugi predlagatelj) je 22. 12. 2021 vložil zahtevo za oceno ustavnosti 5. člena v zvezi s 6., 8., 12., 22., 23. in 24. členom ZZNPOB ter drugega stavka tretjega odstavka 2. člena in drugega stavka četrtega odstavka 3. člena ZPZ zaradi neskladja z 2., 14., 35., 51., 53. in 55. členom Ustave ter z 8., 12. in 14. členom EKČP.

Drugi predlagatelj navaja, da izpodbijana ureditev iz postopkov OBMP izključuje tiste neplodne ženske (in ženske, ki so nosilke genetskih bolezni oziroma kromosomskih nepravilnosti), ki niso v točno določenem zakonskem stanu (zakonska zveza ali zunajzakonska skupnost z moškim), temveč so samske, vdove, razvezane ali živijo v druge vrste partnerstvu oziroma življenjski skupnosti. V tem vidi diskriminacijo (samskih žensk) po zakonskem stanu in diskriminacijo (žensk v istospolnih partnerstvih) po spolni usmerjenosti. Razlog za to diskriminacijo naj ne bi moglo biti zasledovanje koristi otroka. Šlo naj bi za diskriminacijo pri uživanju več človekovih pravic. V prvi vrsti pri uživanju svobode odločanja o rojstvih otrok iz 55. člena Ustave v zvezi z 8. členom EKČP, katere vidik naj bila tudi pravica spočeti otroka s pomočjo OBMP. Drugi predlagatelj v tej zvezi navaja tudi človekovo pravico do zdravstvenega varstva iz 51. člena Ustave (tudi reproduktivnega zdravstvenega varstva), pravico do spoštovanja družinskega življenja iz tretjega odstavka 53. člena Ustave in osebnostne pravice iz 35. člena Ustave. Po njegovem mnenju je ZZNPOB zakon, ki na zakonski ravni uresničuje ustavno zagotovljeno svobodo odločanja o rojstvih otrok, ki je neločljivo prepletena z ustavno zagotovljeno pravico do zdravstvenega varstva, kolikor ta obsega zdravstvene ukrepe za zdravljenje neplodnosti in OBMP.

Drugi predlagatelj meni, da je pojem družine kot skupnosti biološkega očeta, biološke matere in otroka v današnjem času že presežen. Rojstvo otroka, spočetega s postopkom OBMP, v ljubeče okolje ženski, ki ni v zakonski zvezi ali zunajzakonski skupnosti, ki za otroka skrbi s svojim delom in mu zagotavlja uspešen razvoj, naj bi bilo v otrokovo korist. DZ naj bi urejal in dopuščal tudi enostarševske družine in tudi posvojitev po samski osebi. Ne bi naj bilo logično, da je ženska lahko posvojiteljica, nista pa ji omogočena postopek OBMP in biološko starševstvo.

Drugi predlagatelj za izključevanje iz postopkov OBMP žensk, ki niso v zakonski zvezi ali zunajzakonski skupnosti (čemur drugi predlagatelj pravi »heterospolno partnerstvo«), ne more razbrati nobenega legitimnega cilja (zato naj bi bila podana tudi kršitev 2. člena Ustave). Tega ne najde niti v zakonodajnem gradivu (enako pogreša utemeljitev ustreznosti in nujnosti takega sredstva). Pri tem ugotavlja, da je z vidika potrebe po zdravljenju neplodnosti s postopki OBMP položaj vseh neplodnih žensk, ki si želijo ustvariti družino, v bistvenih elementih enak - vse so neplodne in si želijo otroka. Razlikovanje v ZZNPOB glede dostopa do OBMP naj bi temeljilo izključno na osebnih okoliščinah »zakonskega stanu in življenjske skupnosti« (drugi predlagatelj opozarja, da je za tem razlikovanjem skrito tudi razlikovanje po spolni usmerjenosti, če ženska živi v kateri od oblik partnerske zveze po ZPZ). Tako razlikovanje naj bi bilo po praksi Evropskega sodišča za človekove pravice (v nadaljevanju ESČP) dopustno le iz objektivnih in stvarno upravičenih razlogov, ki pa jih drugi predlagatelj v tem primeru ne vidi. Zakonodajalec naj ne bi z ničimer izkazal, da je v največjo otrokovo korist, da se rodi v družino dveh staršev. Tudi ženska brez partnerja in ženska v »druge vrste življenjski skupnosti« naj bi bili sposobni poskrbeti za vse otrokove čustvene, socialne in ekonomske potrebe ter mu nuditi ustrezno vzgojo in varstvo. O tem bi se bilo mogoče prepričati v vsakem posamičnem primeru preverjanja primernosti osebe za postopek OBMP in starševstvo, če le ZZNPOB ne bi vseboval domneve, da je največja korist otroka zagotovljena le, če se rodi v tradicionalno družino. Drugi predlagatelj vidi v takem preverjanju sredstvo, ki je za zagotovitev koristi otroka zadostno, po drugi strani pa milejše od sedanje popolne izključitve nekaterih skupin žensk.

Drugi predlagatelj navaja, da je Republika Slovenija na področju postopkov OBMP ena od držav z najbolj restriktivno ureditvijo. Opozarja, da v nekaterih državah ti postopki niso več namenjeni izključno zdravljenju medicinske neplodnosti (oziroma kvečjemu še preprečitvi prenosa hudih dednih bolezni), temveč so namenjeni tudi uporabi v primerih t. i. socialne neplodnosti (ki jo opredeljuje kot nezmožnost spočetja zaradi zakonskega statusa oziroma spolne usmerjenosti). Drugi predlagatelj meni, da izkazovanje medicinske neplodnosti za samske oziroma istospolne ženske sicer ni nemogoče, vendar je iz vrste razlogov problematično. Vendarle ne predlaga opustitve koncepta neplodnosti, kot ga definira medicinska stroka.

Ustavno sodišče je zahtevi poslalo v odgovor Državnemu zboru, ki nanju ni odgovoril. Mnenji (v bistvenem enaki) o zahtevah je podala Vlada. Vlada meni, da v primeru samskih žensk ali žensk, ki živijo v druge vrste partnerstvih, ni mogoče a priori reči, da niso neplodne. V tej zvezi opozarja na primere, ko je bila neplodnost ali genetska indikacija medicinsko ugotovljena v postopku OBMP, pa zaradi smrti moža tega že začetega postopka ni bilo mogoče dokončati. Zato naj bi drugi odstavek 5. člena ZZNPOB protiustavno odrekal pravice iz 34., 35., 51., 53. in 55. člena Ustave (najprej) vsem ženskam, ki so neplodne, pa ne živijo v zakonski zvezi ali zunajzakonski skupnosti. Ne iz mednarodnopravnih instrumentov ne iz Ustave in domače zakonodaje naj ne bi izhajalo, da je za otroka bolje, da se sploh ne rodi, kot pa da se rodi v enostarševsko družino ali skupnost, ki je ne tvorita moški in ženska, ki živita v zakonski zvezi ali zunajzakonski skupnosti.

Ustavno sodišče je ustrezno mnenje Vlade vročilo predlagateljema. O mnenju Vlade se je kratko izjavil drugi predlagatelj. Navaja, da mu Vlada smiselno pritrjuje.

Prvi predlagatelj med drugim izpodbija 42. člen ZZNPOB. Ta določba ne velja več in se ne uporablja. Prvi odstavek 302. člena DZ določa, da z njegovo uveljavitvijo prenehata veljati 41. in 42. člen ZZNPOB, uporabljata pa se do začetka uporabe tega zakonika. Glede na 305. člen DZ je ta začel veljati 15. 4. 2017, uporabljati pa se je začel (z za ta primer nepomembnimi izjemami) dve leti pozneje. Ustavno sodišče praviloma presoja le veljavne predpise. Na podlagi 47. člena Zakona o Ustavnem sodišču (Uradni list RS, št. 64/07 - uradno prečiščeno besedilo, 109/12, 23/20 in 92/21 - v nadaljevanju ZUstS) lahko Ustavno sodišče presoja tudi neveljavne predpise, če vlagatelj izkaže, da niso bile odpravljene posledice protiustavnosti ali nezakonitosti, vendar po ustaljeni presoji Ustavnega sodišča skupina poslank in poslancev Državnega zbora pravovarstvene potrebe za presojo neveljavnega predpisa ne more izkazati.¹

Drugi predlagatelj med drugim izpodbija drugi stavek tretjega odstavka 2. člena in drugi stavek četrtega odstavka 3. člena ZPZ. ZPZ ne velja več, saj je prenehal veljati z dnem uveljavitve Zakona o spremembah Družinskega zakonika (Uradni list RS, št. 5/23 - v nadaljevanju DZ-B).² Drugi stavek četrtega odstavka 3. člena ZPZ, ki je določal, da partnerja nesklenjene partnerske zveze nista upravičena do postopkov OBMP, ne velja več in se ne uporablja.³ Drugi stavek tretjega odstavka 2. člena ZPZ, ki je določal, da partnerja (sklenjene) partnerske zveze nista upravičena do postopkov OBMP, prav tako ne velja več. Glede na specifično zasnovo preoblikovanja takih partnerskih zvez v zakonske zveze oziroma njihovega prenehanja iz 3. člena DZ-B pa se zastavlja vprašanje, ali se še uporablja. Šesti odstavek 3. člena DZ-B namreč omogoča obstoj partnerskih zvez tudi po prenehanju ZPZ, če so podani upravičeni razlogi, da partnerja partnerske zveze nista podala izjave o preoblikovanju partnerske zveze v zakonsko zvezo. ZPZ se v takem primeru uporablja še tudi po preteku roka iz prvega odstavka 3. člena DZ-B. Drugi predlagatelj ni posredoval podatkov o tem, ali obstajajo partnerske zveze, ki so na opisani podlagi »preživele« prenehanje veljavnosti ZPZ, in se torej glede njih ZPZ še uporablja. V teh okoliščinah lahko Ustavno sodišče sklene le, da se tudi neveljavni drugi stavek tretjega odstavka 2. člena ZPZ ne uporablja več. Drugi predlagatelj praviloma ne more izkazati pravovarstvene potrebe za nadaljevanje postopka zoper neveljavni (ali spremenjeni) zakon.⁴ V konkretnem primeru niti ne poskuša utemeljiti morebitne izjeme od tega načelnega pravila.

Obe zahtevi za oceno ustavnosti je - upoštevaje tudi, da za oceno ustavnosti ZPZ niso podane procesne predpostavke - razumeti, da odpirata vprašanja protiustavne diskriminacije pri dostopu do OBMP treh skupin: (a) samskih žensk (žensk brez partnerja ali partnerke); (b) žensk v istospolni zakonski zvezi ali zunajzakonski skupnosti po DZ; (c) žensk v t. i. neformalnih zvezah (o tem v 19. točki obrazložitve). Zahtevi ne problematizirata nedostopnosti OBMP samskemu moškemu ali istospolnemu moškemu paru (ki je v zakonski zvezi ali zunajzakonski skupnosti). Ustavno sodišče je upoštevalo, da sta bili obe zahtevi za oceno ustavnosti vloženi pred sprejetjem in uveljavitvijo DZ-B, ki je sklenitev zakonske zveze in zunajzakonske skupnosti omogočil tudi istospolnim parom.⁵ Ustavno sodišče je zato navedbe predlagateljev o protiustavnem izključevanju iz OBMP žensk v partnerskih zvezah in »druge vrste življenjskih skupnostih« v današnjem pravnem kontekstu razumelo tako, da se nanašajo na ženske v istospolnih zakonskih zvezah in zunajzakonskih skupnostih.

Ker imata oba predlagatelja po ZUstS privilegiran dostop do Ustavnega sodišča, je utemeljeno pričakovanje, da bodo njune zahteve strokovno in kvalitetno obrazložene, očitki pa natančni in razumljivi.⁶ Zahtevi temu ne zadostita v celoti. Ustavno sodišče je zato obravnavalo le tiste očitke predlagateljev, ki so bili dovolj določni, jasno in artikulirano obrazloženi ter ustavnopravno relevantni in niso bili očitno neutemeljeni.⁷ Očitki, s katerimi prvi predlagatelj zatrjuje nedopustno diskriminacijo neformalnih parov (natančneje žensk v neformalnih parih), niso taki. Iz njih namreč ni mogoče jasno izluščiti niti, na katero skupino oseb se nanašajo. Na prvi pogled se zdi, da ima prvi predlagatelj v mislih pare, ki niso niti poročeni niti ne živijo v zunajzakonski skupnosti. Vendar prvi predlagatelj na več mestih poudarja tudi, da je odločilno, da gre za osebe, ki ne živijo skupaj. Po ustaljeni sodni praksi⁸ pa lahko zunajzakonska skupnost v določenih primerih nastane tudi, če ni izpolnjen pogoj skupnega življenja v smislu prebivanja v skupnem stanovanju. Navedeni sklop očitkov prvega predlagatelja torej ni dovolj razumljiv in dosledno obrazložen, da bi ga bilo mogoče vsebinsko obravnavati.⁹

Procesna legitimacija drugega predlagatelja pred Ustavnim sodiščem obsega uveljavljanje neskladja s prvim odstavkom 14. člena Ustave v zvezi s katerokoli človekovo pravico in temeljno svoboščino ter neskladja z drugim odstavkom 14. člena Ustave, če razlikovanje temelji na osebnih okoliščinah. Predlagatelj ni upravičen uveljavljati neskladje z določbami Ustave, ki človekovih pravic ne zagotavljajo.¹⁰ Navedb drugega predlagatelja o neskladju z 2. členom Ustave zato Ustavno sodišče ni obravnavalo.

Ustavno sodišče je v okviru dopustnih očitkov predlagateljev ocenilo ustavnost 5., 6., 8., 12., 22., 23. in 24. člena ZZNPOB. Ker mora poznati pravo po uradni dolžnosti (iura novit curia), pri subsumpciji pravnih trditev predlagateljev pod posamezne določbe Ustave oziroma EKČP ni vezano na stališča predlagateljev.

Predlagatelja izpolnjujeta procesne predpostavke za odločanje o ustavnosti 5., 6., 8., 12., 22., 23. in 24. člena ZZNPOB.

ZZNPOB ureja zdravstvene ukrepe, s katerimi se ženski in moškemu pomaga pri spočetju otroka in se jima tako omogoči uresničevati svobodo odločanja o rojstvih svojih otrok (1. člen ZZNPOB). Vsakdo ima pravico do zdravljenja neplodnosti na način in pod pogoji, ki jih določa ZZNPOB (prvi odstavek 2. člena ZZNPOB). Člen 3 ZZNPOB določa, da je zdravljenje po tem zakonu ugotavljanje vzrokov neplodnosti ali zmanjšane plodnosti in odpravljanje teh vzrokov s strokovnim svetovanjem, z zdravili ali s kirurškimi posegi, pa tudi odvzem in shranjevanje semenskih celic moškega ali jajčnih celic ženske, kateremu oziroma kateri grozi po dognanjih in izkušnjah medicinske znanosti, da bo postal neploden oziroma neplodna.¹¹

Postopki OBMP so postopki oploditve ženske, ki se s pomočjo biomedicinske znanosti izvajajo z namenom zanositve na drug način kot s spolnim odnosom. Opredeljeni so v 4. členu ZZNPOB: (a) postopki znotrajtelesne oploditve (in vivo) in (b) postopki zunajtelesne oploditve (in vitro). Pomembna je tudi delitev na postopke OBMP, pri katerih se uporabijo spolne celice ženske in moškega, ki se vključita v postopek OBMP (homologna oploditev), in postopke OBMP, pri katerih spolno celico (jajčno ali semensko) daruje tretja oseba (heterologna oploditev).¹² Pri heterolognih postopkih OBMP ni dovoljena hkratna uporaba darovanih jajčnih celic in darovanih semenskih celic (tretji odstavek 8. člena ZZNPOB). Naštevanje postopkov v ZZNPOB sicer ni izčrpno in zakon ne zapira možnosti izvajanja drugih postopkov, ki jih že razvija ali jih bo še razvila biomedicinska znanost v prihodnje.¹³

ZZNPOB prepoveduje biomedicinsko pomoč pri izvedbi nadomestnega materinstva. Do OBMP ni upravičena ženska, ki namerava otroka po rojstvu odplačno ali neodplačno prepustiti tretji osebi (7. člen ZZNPOB). Slovenija torej sodi v krog držav, ki nadomestnega materinstva s postopki OBMP ne omogočajo.

Postopki OBMP se na podlagi 15. člena ZZNPOB opravljajo v okviru javne zdravstvene službe, v centrih za OBMP, ki imajo za to dejavnost posebno dovoljenje, pri čemer je za izvedbo vsakega prvega postopka OBMP potrebno poprejšnje soglasje strokovnega posvetovalnega telesa centra. O pritožbi zoper njegovo odločitev odloči Državna komisija za OBMP, ustanovljena pri ministrstvu, pristojnem za zdravstvo.¹⁴ Za postopke OBMP s spolnimi celicami darovalke ali darovalca je potrebno tako soglasje strokovnega posvetovalnega telesa centra za OBMP kot tudi dovoljenje Državne komisije za OBMP (prvi odstavek 12. člena ZZNPOB).¹⁵

Pravila o določanju očetovstva in materinstva pri otrocih, spočetih z biomedicinsko pomočjo, so urejena v 133. in 134. členu DZ. Če je mati v postopek OBMP privolila po predpisih, ki urejajo postopke OBMP, njenega materinstva ni dovoljeno izpodbijati. Če je bil otrok spočet z biomedicinsko pomočjo z jajčno celico darovalke, njenega materinstva ni dovoljeno ugotavljati. Za očeta otroka, ki je bil spočet z biomedicinsko pomočjo, velja materin mož ali njen zunajzakonski partner, ob pogoju, da sta v postopek privolila po predpisih, ki urejajo postopke OBMP. Tako določenega očetovstva ni dovoljeno izpodbijati, razen ob zatrjevanju, da otrok ni bil spočet po postopku OBMP. Če je bil otrok spočet z biomedicinsko pomočjo s semensko celico darovalca, njegovega očetovstva ni dovoljeno ugotavljati.

Iz predstavljene ureditve izhaja, da je zakonodajalec izhajal iz t. i. koncepta medicinske neplodnosti. Določil je, da je medicinsko neplodnost mogoče ugotavljati le pri raznospolnem paru (ženski in moškem). Posledično ZZNPOB omogoča dostop do določenih postopkov OBMP le heteroseksualnemu paru - ženski in moškemu, ki živita v medsebojni zakonski zvezi ali zunajzakonski skupnosti.¹⁶ Ugotoviti je torej možno, da je v 5., 6., 8., 12., 22., 23. in 24. členu ZZNPOB določena prepoved nudenja postopkov OBMP samskim ženskam in lezbičnim parom, ki živijo v medsebojni zakonski zvezi ali zunajzakonski skupnosti.

Prvi odstavek 14. člena Ustave določa, da so v Republiki Sloveniji vsakomur zagotovljene enake človekove pravice in temeljne svoboščine, ne glede na narodnost, raso, spol, jezik, vero, politično ali drugo prepričanje, gmotno stanje, rojstvo, izobrazbo, družbeni položaj, invalidnost ali katerokoli drugo osebno okoliščino. V bistvenem enako določa 14. člen EKČP.¹⁷ Skladno z ustaljeno presojo Ustavnega sodišča je treba pri presoji očitka o diskriminatornem obravnavanju odgovoriti na naslednja vprašanja: 1) ali se zatrjevano različno obravnavanje nanaša na zagotavljanje oziroma uresničevanje človekove pravice oziroma temeljne svoboščine; 2) če se, ali obstaja različno obravnavanje pobudnika in tistega, s katerim se pobudnik primerja; 3) ali sta dejanska položaja, ki ju pobudnik primerja, v bistvenem enaka in torej razlikovanje temelji na okoliščini iz prvega odstavka 14. člena Ustave; ter 4) če gre za razlikovanje na podlagi okoliščine iz prvega odstavka 14. člena Ustave in torej za poseg v pravico do nediskriminatornega obravnavanja, ali je ta poseg ustavno dopusten.¹⁸ Podoben test opravi v okviru 14. člena EKČP tudi ESČP.¹⁹

Prvi odstavek 14. člena Ustave se torej, enako kot 14. člen EKČP, nanaša le na enakost v človekovih pravicah oziroma temeljnih svoboščinah. Vendar je Ustavno sodišče domet prvega odstavka 14. člena Ustave razširilo s tem, ko je (po vzoru ESČP pri razlagi 14. člena EKČP) zavzelo pristop, po katerem se za obravnavo na podlagi te ustavne določbe ne zahteva predhoden izkaz posega v določeno človekovo pravico oziroma temeljno svoboščino, ampak za obravnavo z vidika ustavne prepovedi diskriminatornega obravnavanja zadošča že obstoj določene povezave s človekovo pravico.²⁰ Povedano drugače, za presojo izpodbijane ureditve z vidika prepovedi diskriminacije po presoji Ustavnega sodišča in ESČP zadošča, da presojana pravna ureditev sodi v polje učinkovanja določene človekove pravice oziroma temeljne svoboščine.²¹

Jedro obeh zahtev²² so očitki predlagateljev o protiustavni diskriminaciji na podlagi osebnih okoliščin iz prvega odstavka 14. člena Ustave oziroma 14. člena EKČP, zato je Ustavno sodišče oceno skladnosti izpodbijane ureditve z Ustavo opravilo s tega vidika. Pri tem je moralo najprej odgovoriti na vprašanje, pri uživanju katere (če sploh katere) človekove pravice naj bi bili izpostavljeni kategoriji slabše obravnavani. Predlagatelja sta (dovolj konkretizirano) navedla različne človekove pravice, urejene v Ustavi in EKČP, in sicer pravico do zasebnosti iz 35. člena Ustave, pravico do zdravstvenega varstva iz prvega odstavka 51. člena Ustave, pravico do družinskega življenja iz tretjega odstavka 53. člena Ustave, pravico do svobodnega odločanja o rojstvih otrok iz 55. člena Ustave ter pravico do spoštovanja zasebnega in družinskega življenja iz 8. člena EKČP.