TFL Vsebine / TFLGlasnik

Kot verjeten temeljni vir večine neskladnosti (inkoherentnosti) oziroma nesistematičnosti v posebnem delu slovenske kazenske zakonodaje se kaže nepoglobljenost tradicionalnih argumentacij in tipizacij posameznih kazenskopravnih dobrin (in posledično inkriminacij), še zlasti v primerih kompleksneje dobrinsko sestavljenih inkriminacij, vključno z disponibilno- nedisponibilnimi dobrinskimi konglomerati (značilno na primer pri kombinacijah osebnih dobrin z različnimi oblikami splošne varnosti ali javnega miru; kot posebej kompleksni tu izstopajo na primer delikti zoper zdravje in zoper varnost prometa). S tem tesno povezane so nebogljene tipizacije posameznih inkriminacij v pravosodju.

Posledice teh primanjkljajev pri razumevanju narave in tipizacije kazenskopravne dobrine se razkrivajo pri številnih, resnici na ljubo, nebogljenih analizah navideznosti stekov kaznivih dejanj (še zlasti inkluzije kot metode utemeljevanja navideznosti). To je predvsem kriminalitetnopolitično presenetljivo, ker je bolj ali manj očitno, kako zelo močan instrument imajo ravno z navideznostjo idealnih in realnih stekov v rokah sodišča za vplivanje na represivnost kazenskopravnega odločanja v konkretnih zadevah in s tem na represivnost države: z utemeljevanjem in zavračanjem te navideznosti lahko pravosodje zelo neposredno močno dviguje in spušča stopnjo represivnosti, morda bolj kot s katerimkoli drugim posamičnim institutom znotraj splošnega dela kaznivega dejanja (kamor odmera kazni, kot vemo, neposredno ne sodi).

Posledice težav z naravo in tipizacijo dobrin in deliktov (v zvezi z dobrinami) vidimo nadalje pri neskladnosti obravnav upoštevnosti privolitve oškodovanca, možnosti izključevanja protipravnosti po merilih silobrana (analizirani delikt v silobranski obrambi, silobranska obramba zoper analizirani delikt), prepoznavanjih alternative med prepovedano posledico in morebitnim objektivnim pogojem kaznivosti z vso široko paleto dogmatičnih učinkov opredeljevanja za nepravi objektivni pogoj kaznivosti, nepopolnosti večaktnega delikta, trajajočnosti delikta, včasih celo pri na videz preprostem utemeljevanju trenutka dokončanja delikta in možnosti poskusa. Zlasti teoretsko zanimiva so pravosodna vztrajanja pri prepovedanosti kakšne posledice kot dela opisa inkriminacije, kjer se zdi edino teoretsko sprejemljiva argumentacija objektivnega pogoja kaznivosti in tudi obratno (širjenje nalezljivih bolezni, sodelovanja pri samomoru, zanimivi strateški pomisleki tudi pri ovadbenih deliktih).

Srečujemo etično in pravnosistemsko nedorečeno spogledovanje z dostojanstvom človeka ali celo kar moralo kot samozadostnima dobrinama kazenskega prava (namesto razlagalnima načeloma prava).

Prizadevanja za čim bolj celovit in poglobljen znanstveni pristop k posebnemu delu Kazenskega zakonika (KZ‑1)¹ kot sistemu nadalje razgalijo očitne dogmatično zelo usodne zadrege pri zakonodajnem obravnavanju naključnosti prepovedane posledice (zlasti na primer pri strokovnih napakah v zdravstvu iz 179. člena KZ‑1, pa tudi v cestnoprometnem kazenskem pravu), z znaki vsesplošne nedorečenosti pri strateški obravnavi neprava ravnanja in neprava uspeha v posebnem delu slovenskega kazenskega prava, nadalje pri zakonodajnih trkih privilegatornih in kvalifikatornih okoliščin dogajanja v isti inkriminaciji (detomor po 119. členu KZ‑1, evtanazijski uboj s strani garanta brez privolitve oškodovanca iz okvirov 1. točke prvega odstavka 116. člena KZ‑1), kjer je povsod bolj ali manj očitno, da je v ozadju tudi ali še zlasti površna analiza relevantnih kazenskopravnih dobrin.

Deloma kot eno od značilnih posledic opisanih zagat posebni del slovenskega kazenskega prava neobičajno vztrajno ohranja naravnost kaotične razmere pri obravnavanju hujše prepovedane posledice (uporabi instituta odgovornosti za hujšo posledico v smislu določbe 28. člena KZ‑1 v posameznih inkriminacijah). Tudi trenutno slovensko kazensko pravo še naprej ne nudi tako rekoč nobene resne podlage za sklep, s kakšnim razlogom in na podlagi katerega teoretskega razumevanja smisla tega instituta pri posameznih inkriminacijah zakonodajalec hujšo posledico predvidi, pri drugih pa ne (na primer številnih spolnih in sestavljenih deliktih s premoženjskimi elementi, kakršen je rop, pri nekaterih strokovnih napakah, pa tudi na primer pri mučenju). Kazenski okvir, predviden pri posameznih inkriminacijah z odgovornostjo za hujšo posledico, odpira nadalje pogosto vprašanje, ali zakonodajalec v nasprotju s tradicionalnim razvojnim smislom tega instituta sploh jasno razume njegov učinek v alternativi pravih idealnih stekov (zlasti povzročitve smrti iz malomarnosti po 118. členu KZ‑1) oziroma ali konkretne (pogosto v tej luči krepko omilitvene represivnostne učinke) dogmatično sistemsko in tudi (kriminalitetno) politično sploh lahko hoče.

V širše okrilje te problematike spada tudi pogosta odločitev slovenskega zakonodajalca za ponderiranje neprava ravnanja v posameznih inkriminacijah na račun neprava uspeha z združevanjem več smrtnih posledic kar v izrecno navidezni idealni stek v obliki hujše posledice z bistveno nižjimi razpoložljivimi kazenskimi okviri kot v alternativi pravega steka povzročitev smrti več ljudi iz malomarnosti (118. člen KZ‑1), na primer v drugem odstavku 323. člena, petem odstavku 324. člena, tretjem odstavku 325. člena, četrtem odstavku 326. člena in petem odstavku 327. člena KZ‑1, pa tudi v četrtem odstavku 177. člena, tretjem odstavku 179. člena, petem odstavku 183. člena, petem odstavku 184. člena, četrtem odstavku 275. člena, četrtem odstavku 276. člena, četrtem odstavku 277. člena, petem odstavku 314. člena, četrtem odstavku 315. člena, tretjem odstavku 330. člena, tretjem odstavku 332. člena, četrtem odstavku 333. člena, tretjem odstavku 334. člena, četrtem odstavku 336. člena, četrtem odstavku 337. člena KZ‑1, zbirnem 360. členu KZ‑1 ter nadalje še v tretjem odstavku 371. člena, drugem odstavku 373. in tretjem odstavku 374. člena KZ‑1. Na drugo stran, torej k poudarjanju neprava posledice na račun neprava ravnanja, slovenski zakonodajalec zaniha pri inkriminacijah (zdravstvenih) strokovnih napak z objektivnim pogojem kaznivosti v obliki težke poškodbene posledice (hujšega poslabšanja pacientovega zdravja v 179. členu KZ‑1), zaradi česar še tako grobijanska malomarnost pri strokovni napaki (na primer kirurgov pristop k operiranju pod mešanim vplivom prepovedanih drog in alkoholnih pijač), torej težko nepravo ravnanja z dodatno očitno akutno konkretno smrtno nevarnostjo za paciente kot ogrozitveno posledico brez ustreznega neprava uspeha (v obliki težke poškodbene posledice – hude poškodbe pacienta), v očeh slovenskega zakonodajalca ne sme biti kazniva. Kljub mestoma (politično načeloma manj drastičnim) podobnim pristopom v tujini dodatno vse kaže, da je opisano združevanje smrti ljudi v izrecno navidezne idealne steke vrednostno presenetljivo, če že ne zaradi narave dobrine, kakršna je enkratno in neponovljivo človekovo življenje, etično neokusno, sistemsko pa tudi in morda še posebej v našem pravu nedosledno ter že zgolj zato zelo problematično.

Dopolnilno v zvezi z že omenjanimi steki se odpirajo neobičajno številna in mučna vprašanja posebej glede trajajočih kaznivih dejanj na eni in netrajajočih kaznivih dejanj z elementi trajajočnosti na drugi strani, med katera v razvitih tujih kazenskopravnih teorijah uvrščajo aprehenzijsko odsvojitvene premoženjske delikte (z ločenima točkama odsvojitve in prisvojitve), zlasti kadar do njih pride v zaprtih prostorih žrtve, kot je na primer tatvina ali rop v okvirih (trajajočega) vlomnega šarjenja po tujem stanovanju (glej na primer 141. člen KZ‑1). Kot zanemarjeni v slovenskem kazenskem pravu so se pri tem še posebej izkazali vplivi vsestransko dogmatično zahtevnih in kriminalitetnopolitično neredko funkcionalno čudaških prisvojitvenostnih elementov številnih deliktov (v njihovi razmejenosti od protipravne rabe stvari in protipravnega koriščenja storitve, tako imenovanih tatvin rabe in tatvin storitve) na možnost konstrukcije delikta v silobranu (logika silobrana očitno načelno ni združljiva s storilčevo željo določeno stvar imeti kot lastnik, torej si jo prisvojiti).

Prav posebej bolna točka slovenskega kazenskega prava je mrgolenje nedovršnih glagolov kot delov opisa izvršitvenega ravnanja z dovršno alternativo v slovenskem jeziku in dodatno še množinske oblike pri opisu prepovedane posledice z edninsko alternativo v slovenskem jeziku (sploh ne tako redko tudi v kombinaciji obeh pojavov v isti inkriminaciji). Srečamo celo kakšno spogledovanje zakonodajalca z množinskostjo pri (v Sloveniji nasploh vselej zelo enigmatičnem) oblikovanju objektivnega pogoja kaznivosti (glej na primer povzročitev širitve nalezljive bolezni na ljudi v inkriminaciji drugega odstavka 177. člena KZ‑1, ki izrazito kaže na institut objektivnega pogoja kaznivosti in nedvomno zahteva več ljudi, med katerimi pa je dovolj tudi okužba storilca samega, ker objektivni pogoj kaznivosti, ne izrecno ne po našem mnenju, implicitno ni imanentno interpersonalnosten). Ker so okviri jezikovne razlage norme kot temeljnega izhodišča in zunanjih meja dopustne razlage v okvirih načela zakonitosti v kazenskem pravu v teh primerih neizprosni in je dodatno logična razlaga prava pri zakonodajnih zahtevah po množini ravnanj in posledic neizpodbitno nedvoumna, je preziranje teh zakonodajnih posebnosti značilno v očitno škodo obdolžencu. V številnih primerih gre za izrazito kriminalitetnopolitično presenetljive in potencialno kontraproduktivne odločitve zakonodajalca, vključno z njihovimi neizogibnimi dogmatičnimi posledicami, na primer glede možnosti in kaznivosti poskusa, časovne veljavnosti prava in še marsičesa (na primer 114. in 120. člen KZ‑1). Analiza sodne prakse v takih primerih tudi boleče razkrije, kako arbitrarno slovenska sodišča v nekaterih primerih takih inkriminacij njihovo kolektivnostno vsebino prezirajo (včasih kar brez argumenta, včasih s sklicevanjem na argumente, ki so vsaj kazenskopravno teoretsko, če ne ustavnopravno nevzdržni), zaobidejo (z dogmatsko vratolomnim zatekanjem k hotenju storilca, da po prvem samostojnem dejanju takega delikta z dejavnostjo nadaljuje, ob vztrajanju pri kar dokončani obliki dejanja v takem primeru), včasih pa izrazito vztrajajo pri dokončani kolektivnosti kot pogoju za kaznivost (na primer pri nekaterih oblikah družinskega nasilja). Nedovršni glagoli in množinske samostalniške oblike tiščijo posebni del slovenskega kazenskega prava v kaotičnost, njihova raba kaže na brezglavost, tu imamo izrazito slabo pravo.

V posebnem delu slovenskega kazenskega prava prihaja do dogmatično neobičajnih zlivanj institutov trajajočega kaznivega dejanja in kolektivnega kaznivega dejanja, praviloma brez jasno razvidnega kriminalitetnopolitičnega smisla (114. in 120. člen KZ‑1). Dosedanjo razmejitev med kolektivnostjo in trajajočnostjo delikta, kadar se (in sploh ne tako redko!) srečata v isti inkriminaciji, je treba v Sloveniji šteti za teoretsko in pravosodno neraziskano, v zakonodaji pa za potencialno napako. Take inkriminacije so po nepotrebnem skrajno dogmatično zahtevne za uporabo.

Izostrena prepoznava možnosti neprave opustitvene izvršitvene oblike posameznih izvršitvenih ravnanj kot da se izmika slovenski (kazensko)pravni kulturi. Sem spadajo tudi težave pri prepoznavi tako imenovanih nujno storitvenih (kompulzivno komisivnih) inkriminacij in uvažanja zapovednih norm v inkriminacijo prek blanketne normativne tehnike (s posledično možnostjo prave opustitvene izvršitvene kršitve te norme). Iskanje meril tako imenovanega težišča očitka med storitvenimi, to je aktivnimi in nepravimi opustitvenimi, to je pasivnimi vsebinami konkretnega dogajanja, dela po proučevani sodni praksi precejšnje težave že na ravni prepoznave problema, zato značilno povsem izostanejo podrobnejša posledična raziskovanja teorij ravnanja, pripisljivosti prepovedane posledice izvršitvenemu ravnanju in navideznosti idealnih stekov posebej v zvezi z nepravimi opustitvenimi izvršitvenimi oblikami. Vse to močno vpliva na razumevanje narave in dometa posameznih inkriminacij ter je bolj neposredno relevantno za razumevanje posameznih norm posebnega dela KZ‑1, kot si to v pravu običajno predstavljamo (glej na primer 128., 141., 118., 115. in 129. člen KZ‑1). Pri različnih vidikih nepravih opustitvenih izvršitvenih oblik smo komentatorji glede na dosedanjo slovensko teoretično literaturo in sodno prakso še posebej pogosto orali ledino. Pri opustitvenih izvršitvenih oblikah gre za enega najbolj očitno dolgotrajno zanemarjenih problemskih sklopov posebnega dela materialnega kazenskega prava.

Celoten članek je dostopen za naročnike!