TFL Vsebine / TFLGlasnik

V (običajnem) procesu sklepanja dvostranske pogodbe sta udeleženi dve osebi, ki imata nasprotujoče si interese (interpersonalno nasprotje interesov) – tako ima na primer pri prodajni pogodbi prodajalec interes, da proda stvar po čim višji ceni, kupec pa interes, da kupi stvar po čim nižji ceni. Tukaj sta obe osebi, ki sodelujeta pri sklepanju pravnega posla, tudi neposredni nosilki interesov oziroma pravic in obveznosti, ki izhajajo iz sklenjenega pravnega posla. Če se v tem procesu ena od pogodbenih strank odloči za zastopanje, so v procesu sklepanja pogodbe udeležene tri osebe: zastopnik, zastopani in tretja oseba (tj. sopogodbenik). Vsaka od teh oseb ima svoje interese, ki so si med seboj lahko različni in tudi nasprotujoči. Ker je bistvo zastopanja v tem, da zastopnik varuje in uresničuje interese zastopanega, se bosta v procesu sklepanja pogodbe prek zastopnika, ki svojo zastopniško moč uporablja v skladu z namenom, zaradi katerega mu je bila podeljena, pojavljala zgolj dva nasprotujoča si interesa (in sicer interes zastopanega ter interes sopogodbenika), čeprav bodo v samem procesu udeležene tri osebe.

Udeležba treh oseb pri zastopanju povzroči med njimi nastanek več pravnih razmerij. Notranje ali temeljno razmerje je pravno razmerje med zastopnikom in zastopanim, s katerim so urejene njune medsebojne pravice in obveznosti (torej to, kar zastopnik sme narediti v imenu in za račun zastopanega) ter po katerem se presoja ravnanje zastopnika v razmerju do zastopanega. Zunanje razmerje nastane v razmerju do tretje osebe (tj. sopogodbenika), s tem ko zastopnik slednji izjavi voljo v imenu in za račun zastopanega, kar povzroči, da sta iz sklenjenega zastopniškega posla neposredno upravičena in zavezana zastopani in tretja oseba. V zunanjem razmerju je bistvena zastopniška moč zastopanega oziroma njegova upravičenost za zastopanje, ki pove, kaj zastopnik lahko naredi (ima moč narediti) v razmerju do tretje osebe v imenu in za račun zastopanega. Kadar zastopnik ravna brez zastopniške moči ali preko nje (torej kot falsus procurator), se vzpostavi tudi neposredno razmerje med zastopnikom in tretjo osebo.³

1. Interes in nasprotje interesov pri zastopanju

Pojem interesa je tako v splošni jezikovni rabi kot tudi v pravu večplasten, zato bi njegova natančna opredelitev presegala okvir tega prispevka. Na tem mestu naj zadostuje pojasnilo, da interes predpostavlja obstoj subjekta, ki ima interes, in obstoj objekta, na katerega je interes naravnan.⁴

Drugače kot pri že omenjenem interpersonalnem nasprotju interesov, ki se običajno pojavlja pri dvostranskih pogodbah, je za zastopanje značilno intrapersonalno nasprotje interesov, ki se pojavi znotraj ene osebe^.5 Nevarnost intrapersonalnega nasprotja interesov je značilna za položaje, v katerih nosilec interesa zaupa varstvo slednjega drugi osebi. V tem primeru se govori o nasprotju interesov v ožjem smislu oziroma o conflict of interest. Ta oblika nasprotja interesov se kaže v tem, da se nasprotujoči si interesi srečajo v eni in isti (fizični) osebi, zato gre pri njej tudi za »individualen psihološki fenomen«.⁶ To je sicer normalen družbeni pojav, ki izvira iz tega, da ljudje praviloma zasedamo več kot eno družbeno vlogo ali položaj.⁷ Pravno pomembno postane nasprotje interesov takrat, ko ima neka oseba dolžnost varovanja interesov druge osebe.⁸ V tem primeru namreč obstaja nevarnost, da bo kljub dolžnosti varovanja interesov drugega ta oseba interese druge osebe zanemarila, na račun dajanja prednosti lastnim interesom ali interesom tretjih oseb.⁹ Gre za t. i. problem principal-agent (oziroma agency problem).¹⁰ Pri nasprotjih interesov, ki se pojavijo pri pravnih razmerjih skrbi za tuje interese, obstaja večja potreba po ureditvi zaradi:

1. izpostavljenosti nosilca interesov v razmerju do skrbnika interesov in
2. ker v samem bistvu razmerja varstva interesov drugega ni upoštevano nasprotje interesov, kot je pri izmenjevalnih pogodbah.^{11, 12}

2. Diskrepanca med zunanjim in notranjim zastopniškim razmerjem

Diskrepanca (oziroma neskladje) med zunanjim in notranjim zastopniškim razmerjem je razlog, ki zastopniku omogoča sklenitev zastopniškega posla v nasprotju z interesi zastopanega. Če bi namreč bil zastopnik tudi v zunanjem razmerju strogo in trdno vezan na svojo obveznost varovanja interesov zastopnika iz notranjega zastopniškega razmerja, sploh ne bi imel možnosti ravnati v nasprotju z interesi zastopanega. V tem primeru bi namreč vsako ravnanje zastopnika v nasprotju z njegovo obveznostjo varovanja interesov (zastopanega) iz notranjega razmerja predstavljalo ravnanje neupravičene osebe (po 73. členu Obligacijskega zakonika – OZ).¹³

Diskrepanco omogočata načelo ločitve (nem. Trennungsprinzip) in z njim povezano načelo abstraktnosti (nem. Abstraktionsprinzip) v zastopniškem pravu. Ti dve načeli se omenjata kot največja izvozna »produkta « nemškega prava.¹⁴

1.1. Načelo ločitve

Ker so pri pravnem poslu, sklenjenem prek zastopnika, (praviloma)¹⁵ udeležene najmanj tri osebe, se med njimi vzpostavi več razmerij, in sicer razlikujemo med notranjim in zunanjim zastopniškim razmerjem. V teoriji se navaja, da zanju velja načelo ločitve in da je treba pravice in obveznosti zastopnika iz notranjega razmerja strogo ločiti od njegove zastopniške moči v zunanjem razmerju.¹⁶

Notranje zastopniško razmerje

Prvo razmerje obstaja med zastopanim in zastopnikom ter ga imenujemo »notranje« ali »temeljno« razmerje,¹⁷ saj določa temeljne pravice in obveznosti zastopnika in zastopanega. Na njegov obstoj kaže že tretji odstavek 77. člena OZ,¹⁸ iz katerega izhaja, da ima lahko vsebino pogodbe o naročilu, podjemne pogodbe ali kakšne druge pogodbe. Kot druge pogodbe se v teoriji omenjata predvsem pogodba o zaposlitvi in družbena pogodba.¹⁹ Gre za dvostranske pravne posle, katerih značilnost je, da se zastopnik z njimi zaveže ravnati v imenu in za račun zastopnika.²⁰ Za notranje razmerje je tako značilno, da zastopnik in zastopani z njim uredita svoje medsebojne pravice in obveznosti.²¹ To pomeni, da je v njem (v razmerju do zastopanega) določeno, kaj zastopnik sme (tj. ima pravico) storiti v imenu zastopanega.²²

Zastopani lahko zastopniku v notranjem razmerju podeli pravico zastopanja tudi z enostranskim pravnim poslom, ki ga pravna teorija imenuje pooblastitev^23.24 Za zastopnika nastane v tem primeru obveznost zastopanja šele, ko to pravico sprejme, in takrat nastane med zastopanim in zastopnikom pravno razmerje, ki ima vsebino pogodbe o naročilu.²⁵

Treba je poudariti, da o notranjem razmerju med zastopnikom in zastopanim ne govorimo le pri pravnoposlovnem zastopanju, ampak tudi pri zakonitem zastopanju^.26 Je pa meja med zunanjim in notranjim razmerjem pri zakonitem zastopanju običajno bolj zabrisana (v smislu, da se vsebini obeh razmerij prekrivata).

Diskrepanca med vsebino zunanjega in notranjega razmerja je pri zakonitem zastopanju običajna za korporacijske zastopnike pravnih oseb. Organ vodenja pravne osebe dobi zastopniško moč v zunanjem razmerju s samim korporacijskim imenovanjem, medtem ko se notranje razmerje med pravno osebo in osebo, ki je imenovana za člana organa vodenja, uredi s sklenitvijo posebne pogodbe (običajno pogodbe o poslovodenju ali pogodbe o zaposlitvi).²⁷ Pogodbena ureditev pravic in obveznosti v notranjem razmerju je pri korporacijskih zastopnikih mogoča zato, ker znotraj pravne osebe praviloma obstajajo osebe, ki so poslovno sposobne in lahko s korporacijskim zastopnikom sklenejo pogodbo za ureditev medsebojnih pravic in obveznosti v notranjem razmerju.²⁸ Pravice in obveznosti korporacijskega zastopnika iz notranjega razmerja so lahko določene tudi v ustanovitvenem aktu pravne osebe ali v sklepih pristojnih organov pravne osebe.²⁹

Ko gre za zakonito zastopanje poslovno nesposobnih oseb, katerih zakonito zastopanje nastopi na podlagi zakona s samim nastankom določenega razmerja z zastopanim (na primer rojstvo otroka) ali z imenovanjem s strani pristojnega organa (na primer imenovanje skrbnika ali imenovanje stečajnega upravitelja), so pravice in obveznosti, ki jih imajo navedeni zakoniti zastopniki v notranjem razmerju do zastopanega, določene z zakonom oziroma odločbo o imenovanju.³⁰ Z zakonom je določeno, na primer, da morajo starši ravnati v korist otroka (5.a člen Zakona o zakonski zvezi in družinskih razmerjih – ZZZDR oziroma 7. člen Družinskega zakonika – DZ), kako morajo starši upravljati otrokovo premoženje (109. in 110. člen ZZZDR oziroma 147. in 148. člen DZ), določene so skrbnost skrbnika pri varovanju koristi varovanca in upravljanju njegovega premoženja (187. člen ZZZDR oziroma drugi odstavek 245. člena DZ), dolžnost skrbnika poročati in dati račun (194. člen ZZZDR oziroma 250. člen DZ), dolžnost skrbnika povrniti povzročeno škodo (197. člen ZZZDR oziroma 253. člen DZ), pravica skrbnika do povračila stroškov (169. člen ZZZDR oziroma 252. člen DZ), skrbnost upravitelja v insolvenčnih postopkih (drugi odstavek 89. člena Zakona o finančnem poslovanju, postopkih zaradi insolventnosti in prisilnem prenehanju – ZFPPIPP), dolžnost upravitelja povrniti povzročeno škodo (102. člen ZFPPIPP), pravica upravitelja do nagrade in povračila stroškov (103.–105. člen ZFPPIPP).

Tako iz notranjega razmerja izhajajo zahtevki zastopnika do zastopanega (za povrnitev stroškov, za plačilo itd.) in zahtevki zastopanega do zastopnika (za povrnitev povzročene škode itd.).³¹ Posebej velja izpostaviti, da je bistvena obveznost zastopnika v notranjem razmerju obveznost varovanja interesov zastopanega.³²

V notranje razmerje med zastopnikom in zastopanim tretje osebe (sopogodbeniki) načeloma nimajo vpogleda,³³ zato jim je treba zagotoviti ustrezno varstvo pred tem, da bi se kršitve pravic in obveznosti iz notranjega razmerja med zastopnikom in zastopanim uveljavljale proti njim, kar je zagotovljeno z zastopniško močjo v zunanjem razmerju in njeno abstraktnostjo.³⁴

Zunanje zastopniško razmerje in zastopniška moč

Zunanje razmerje je razmerje do tretje osebe (sopogodbenika). Če izhajamo iz izrazja zakonodajalca, je v zunanjem razmerju bistven element zastopnikova upravičenost za zastopanje.³⁵ Uporaba izraza »upravičenost « za zastopanje po našem mnenju ni najprimernejša, zato sami namesto besedne zveze »upravičenost za zastopanje« v povezavi z zunanjim razmerjem kot sopomenko uporabljamo besedno zvezo »zastopniška moč«.³⁶ Medtem ko je v notranjem razmerju določeno to, kaj zastopnik sme storiti v razmerju do zastopanega, je v zunanjem razmerju določeno to, kaj zastopnik lahko stori (oziroma ima moč storiti) v imenu in za račun zastopanega v razmerju do tretje osebe.

Pri pravnoposlovnem zastopanju je v zunanjem razmerju bistveno pooblastilo, kot enostranski pravni posel zastopanega, ki izjavo o zastopnikovem upravičenju za zastopanje naslavlja na tretjega.³⁷ Pooblastilo daje zastopniku (zastopniško) moč, da s svojo izjavo volje v zunanjem razmerju do sopogodbenika povzroča pravne posledice neposredno za zastopanega (tj. drugo osebo). Pri zakonitem zastopanju zastopniško moč določa zakon in jo veže na nastop določenega dejstva (glej na primer prvi odstavek 107. člena in prvi odstavek 192. člena ZZZDR oziroma prvi odstavek 145. člena in prvi odstavek 245. člena DZ, prvi odstavek 266. člena in prvi odstavek 515. člena Zakona o gospodarskih družbah – ZGD-1).

Za zastopniško moč je torej značilno, da omogoča ravnanje za drugega in s tem odstop od temeljnega pravila avtonomne volje – da lahko voljo, potrebno za nastanek pravnega razmerja, (oblikuje in) izjavi le subjekt tega razmerja.³⁸ Po drugi strani lahko rečemo, da se z zahtevo po zastopniški moči varuje posameznikova avtonomija, saj brez zastopniške moči oseba ne more poseči v pravice drugega.³⁹ Napake, vezane na zastopniško moč kot eno od predpostavk za veljavno zastopanje (neobstoj zastopniške moči ali prekoračitev zastopniške moči), se obravnavajo po 72. in 73. členu OZ. Za ugotovitev, ali zastopnik ravna v okviru zastopniške moči, ali pa je njegovo ravnanje treba presojati po določbah 72. ali 73. člena OZ, je treba ugotoviti obseg zastopniške moči.

Pri pravnoposlovnem zastopanju je obseg zastopniške moči praviloma opredeljen v pooblastilu, kot zunanjem izrazu pooblastitve pooblastitelja. Zastopniška moč pooblaščenca tako obsega samo tiste pravne posle, za katere je pooblaščen (prvi odstavek 76. člena OZ). Glede na vrsto poslov je pooblastilo lahko dano za točno določen pravni posel (t. i. posamično pooblastilo) ali za sklepanje pravnih poslov določene vrste (t. i. generično pooblastilo). Splošno pooblastilo obsega sklepanje vseh pravnih poslov, ki spadajo v redno poslovanje pooblastitelja (drugi odstavek 76. člena OZ). Tudi pooblaščenec s splošnim pooblastilom pa mora dobiti posebno pooblastilo za vsak posamezni primer prevzema menične obveznosti, sklenitve pogodbe o poroštvu, poravnavi, odtujitvi ali obremenitvi nepremičnin, za sprožitev spora ali sklenitev arbitražnega sporazuma in za odpoved kakšni pravici brez povračila (tretji odstavek 76. člena OZ). Ne glede na vrste poslov, ki jih zajema pooblastilo, je lahko to nadalje omejeno tudi z danimi navodili oziroma omejitvami (cena, predmet, roki itd.), z določitvijo skupnega zastopanja ali pa je neomejeno.⁴⁰ Omejitve zastopniške moči, vezane na vrsto poslov ali njihov predmet, so neproblematične, medtem ko so omejitve, vezane na skrbnost ravnanja zastopnika ali siceršnjo skladnost njegovega ravnanja z obveznostmi iz notranjega zastopniškega razmerja ali z interesi zastopanega, nezaželene.⁴¹

Posebno vrsto splošnega pooblastila predstavlja prokura, katere vsebina in obseg sta zakonsko določena v prvem odstavku 35. člena ZGD-1 tako, da obsega vsa pravna dejanja, ki spadajo v pravno sposobnost družbe, razen odsvojitve in obremenitve nepremičnin, za kar mora biti prokurist posebej pooblaščen. Prokura je po drugem odstavku 35. člena ZGD-1 zakonsko neomejljiva zastopniška moč, saj njene omejitve nasproti tretjim nimajo pravnega učinka. Edini nasproti tretjim dopustni omejitvi prokure sta določitev skupnega zastopanja (34. člen ZGD-1) ali omejitev prokure na podružnico (drugi odstavek 33. člena ZGD-1).⁴²

Tudi obseg določenih generičnih pooblastil je opredeljen v zakonu – na primer pooblastilo po zaposlitvi (80. člen OZ), pooblastilo trgovskega potnika (tretji odstavek 81. člena OZ), pooblastilo trgovskega zastopnika, ki je pooblaščen tudi za sklepanje pogodb (809.–813. člen OZ), in pooblastilo zavarovalnega zastopnika (930. člen OZ).

Pri zakonitem zastopanju je obseg zastopniške moči opredeljen v zakonu ali odločbi o imenovanju zakonitega zastopnika.

Obseg zastopniške moči starša je praviloma odvisen od starosti otroka,⁴³ medtem ko je obseg zastopniške moči skrbnika odvisen od tega, ali je varovancu poslovna sposobnost odvzeta popolnoma ali le deloma, in od razloga, zaradi katerega mu je odvzeta.⁴⁴ Obseg zastopniške moči za zastopanje poslovno nesposobne fizične osebe je neomejen.⁴⁵

Zastopniška moč zastopniških organov gospodarskih družb je po zakonu neomejena in neomejljiva (drugi odstavek 32. člena ZGD-1). Njene omejitve nasproti tretjim osebam nimajo učinka, razen omejitev skupnega zastopanja.⁴⁶ Pri presoji neomejenosti in neomejljivosti zastopniške moči zastopniških organov je treba upoštevati zakonske določbe, ki v posameznih situacijah prenašajo zastopniško moč za zastopanje družbe na druge osebe (na primer 283., drugi odstavek 281. in tretji odstavek 327. člena ZGD-1, tretji in četrti odstavek 20. člena ZDR-1), določajo izključno pristojnost drugih organov družbe (glede odločitve o povečanju ali zmanjšanju osnovnega kapitala družbe, prenehanju družbe, statusnih spremembah družbe itd.), in tudi primere, ko se za veljavno zastopanje s strani zastopniškega organa zahteva soglasje drugega organa družbe (na primer 261., 262. in nekdanji četrti odstavek 38.a člena ZGD-1).⁴⁷

Pomembno splošno omejitev (celo neomejene ali neomejljive) zastopniške moči (tako pravnoposlovnih kot tudi zakonitih zastopnikov) predstavljajo tudi načelna prepoved sklepanja zastopniških poslov zastopnika s samim seboj, načelna prepoved dvojnega zastopanja in pravila o zlorabi zastopniške moč.⁴⁸

1.2. Načelo abstraktnosti

Zgolj načelo ločitve zunanjega in notranjega zastopniškega razmerja še ne pove nič o njunem medsebojnem odnosu. Slednjega opredeljuje načelo abstraktnosti, na podlagi katerega je to, kar zastopnik sme storiti v notranjem razmerju do zastopanega, in to, kar zastopnik lahko stori v zunanjem razmerju do sopogodbenika, medsebojno neodvisno – tako po obsegu in nastanku kot po obstoju.⁴⁹ Tudi v slovenski pravni teoriji je enotno sprejeto načelo abstraktnosti (oziroma samostojnosti,⁵⁰ neodvisnosti⁵¹ ali funkcionalne ločenosti⁵²) zastopniške moči v zunanjem razmerju do tretjih.⁵³ Zaradi načela abstraktnosti obstoj in obseg zastopniške moči (v zunanjem zastopniškem razmerju) nista odvisna od temeljnega (notranjega) pravnega razmerja.⁵⁴ To izhaja neposredno iz drugega odstavka 74. člena OZ, kar pomeni, da je načelo abstraktnosti zastopniške moči v našem pravu izrecno uzakonjeno.

Abstraktnost zastopniške moči se kaže na več načinov.

• Četudi je temeljno pravno razmerje od vsega začetka neveljavno ali postane neveljavno kasneje, je pooblastilo v zunanjem razmerju (lahko) veljavno in zastopnik lahko izvaja iz njega izvirajočo zastopniško moč ter zastopanega veljavno zavezuje.⁵⁵ Zastopani mora pooblastilo posebej preklicati, če želi zastopniku odvzeti zastopniško moč.
• V obratni smeri tudi neveljavnost pooblastila ali njegov preklic v zunanjem razmerju ne vpliva na obstoj notranjega razmerja med zastopnikom in zastopanim.⁵⁶
• Zastopani lahko pooblastilo v zunanjem razmerju v vsakem trenutku prekliče ali zoži, in to celo v primeru, če se je tej pravici v razmerju do zastopnika izrecno odpovedal ali bi s tem prišlo do kršitve notranjega razmerja med zastopnikom in zastopanim (primerjaj 77. člen OZ).
• Preklic, zožitev ali drug način prenehanja pooblastila nima učinka v zunanjem razmerju do tretjega, ki ne ve in ni dolžan vedeti, da je bilo pooblastilo preklicano, zoženo ali da je prenehalo na drug način (primerjaj 78. člen OZ).
• Omejitve iz notranjega razmerja med zastopnikom in zastopanim, ki niso razvidne iz pooblastila oziroma zastopniške moči, v zunanjem razmerju do tretjega ne učinkujejo.⁵⁷ Kršitve omejitev iz notranjega razmerja tako (načeloma) nimajo vpliva na veljavnost pravnega posla, ki ga zastopnik sklene s sopogodbenikom v okviru svoje zastopniške moči.⁵⁸ Te notranje omejitve nimajo učinka le v razmerju do tretjega, zastopnik pa v notranjem razmerju zastopanemu za njihovo prekoračitev odgovarja v skladu s pravili temeljnega razmerja – splošna sankcija bo odškodninska.⁵⁹

Če v našem pravu ne bi poznali načela abstraktnosti zastopniške moči, bi omejitve iz notranjega razmerja vplivale na veljavnost pravnega posla, ki ga zastopnik sklene s sopogodbenikom. To bi predstavljalo za sopogodbenika veliko negotovost in tveganje, saj praviloma nima vpogleda v notranje razmerje med zastopnikom in zastopanim. Načelo abstraktnosti je tako namenjeno varstvu pravnega prometa oziroma konkretno varstvu sopogodbenika in učinkuje v njegovo korist.⁶⁰ Z njim se sopogodbeniku omogoči, da se lahko zanese na obseg pooblastila oziroma zastopniške moči v zunanjem razmerju in da mu ni treba raziskovati tudi tega, ali zastopnik ravna v okviru omejitev iz temeljnega razmerja.⁶¹

Načelo abstraktnosti učinkuje le v razmerju do sopogodbenika oziroma tretje osebe.⁶² V notranjem razmerju pa zastopnik in zastopani odgovarjata drug drugemu, če s svojimi ravnanji v zunanjem razmerju kršita svoje obveznosti iz temeljnega razmerja.⁶³ V (notranjem) razmerju med zastopnikom in zastopanim sta temeljno razmerje in zastopniška moč iz zunanjega razmerja funkcionalno povezana.⁶⁴

Zaradi načela abstraktnosti, ki omogoča podelitev zastopniške moči v meri, ki presega notranje razmerje, obstaja v zunanjem razmerju nevarnost zastopnikovega ravnanja v nasprotju z interesi – ko zastopnik pri sklenitvi zastopniškega posla, ki ga sicer sklene v okviru podeljene mu zastopniške moči, ne ravna v mejah svojih upravičenj iz notranjega zastopniškega razmerja oziroma ne sledi svoji dolžnosti varovanja interesov zastopanega iz notranjega zastopniškega razmerja.

Kot je bilo pojasnjeno že zgoraj, je načelo abstraktnosti namenjeno varstvu pravnega prometa in varstvu sopogodbenika, saj slednjemu omogoča, da se lahko zanese na veljavnost zastopniškega posla, sklenjenega v okviru zastopniku podeljene zastopniške moči, ne da bi se moral ukvarjati s tem, ali je zastopnik pri tem ravnal v okviru svojih upravičenj iz notranjega razmerja. Riziko, da bo zastopnik v zunanjem razmerju ravnal v nasprotju s svojimi obveznostmi (oziroma danimi omejitvami in navodili oziroma interesi zastopanega), praviloma nosi zastopani.⁶⁵ Varstvo pravnega prometa, zagotovljeno z načelom abstraktnosti, gre tako v breme zastopanega.

Pri pravnoposlovnem zastopanju se lahko zastopani tega rizika razbremeni z omejitvijo zastopniške moči na obseg zastopnikovih upravičenj iz notranjega razmerja. Vendar takšna omejitev zastopniške moči za sopogodbenika oziroma za normalno odvijanje pravnega prometa pogosto ne bo sprejemljiva – o tem glej več v naslednjem razdelku, ki govori o razlogih za diskrepanco med zunanjim in notranjim razmerjem. Pri zakonitem zastopanju zastopani te možnosti prilagoditve zastopniške moči nima, pri čemer je diskrepanca v interesu hitrega odvijanja gospodarskega prometa še posebej poudarjena pri zastopniških organih, katerih obseg zastopniške moči je z zakonom določen kot neomejen in neomejljiv.⁶⁶ Smiselno se zdi izpostaviti, da pri zakonitem zastopanju prekoračitev tega, kar zastopnik sme storiti (v skladu s svojimi upravičenji iz notranjega razmerja), ne pomeni kršitve kogentne prepovedi v smislu 86. člena OZ, saj bi sicer bilo načelo abstraktnosti izničeno in bi se uveljavila doktrina ultra vires.⁶⁷

3. Razlogi za diskrepanco

Ko govorimo o diskrepanci med tem, kar zastopnik sme storiti v skladu s svojimi upravičenji iz notranjega razmerja, in tem, kar lahko stori, upoštevaje v zunanjem razmerju podeljeno mu zastopniško moč,⁶⁸ imamo v mislih predvsem primer, ko zastopnik razpolaga s presežno zastopniško močjo – ko torej lahko stori (oziroma ima moč storiti) več, kot sme.⁶⁹

Da bomo lažje razumeli razloge za diskrepanco, moramo najprej opredeliti tipične (na najsplošnejši ravni definirane) interese vseh treh oseb, vključenih v zastopniški posel. Tipičen interes zastopnika je v prvi vrsti, da pride do sklenitve zastopniškega posla, nadalje je v okviru tega njegov interes, da zoper njega in zanj učinkuje le zastopniški posel, ki je v skladu z njegovo voljo oziroma njegovimi interesi.⁷⁰ Sopogodbenik ima interes, da zastopniški posel učinkuje zoper in za zastopanega, ki si ga je izbral za pogodbeno stranko,⁷¹ zastopnikov interes pa je v tem, da iz dejstva sklenitve zastopniškega posla zanj ne nastane obveznost⁷² – na primer odškodninska obveznost do sopogodbenika (na primer peti odstavek 72. člena in četrti odstavek 73. člena OZ) ali celo obveznost izpolnitve zastopniškega posla (kot je možno v nemškem pravu po § 179(1) BGB).

Do sklenitve zastopniškega posla in s tem do izpolnitve glavnega cilja zastopanja in interesa zastopanega lahko pride le, če je po eni strani zastopnik pripravljen skleniti za zastopanega najugodnejši posel in če je po drugi strani želeni pogodbeni partner (tj. bodoči sopogodbenik) pripravljen na pogajanja in sklenitev (zastopniškega) posla z zastopnikom.

Zastopnikova pripravljenost skleniti zastopniški posel je tem večja, čim manjši je njegov riziko dodatne odgovornosti, ki zanj izhaja iz sklenjenega zastopniškega posla. V primeru vezave obsega zastopnikove zastopniške moči na obveznost najboljšega mogočega varstva interesov zastopanega iz notranjega zastopniškega razmerja bi vsaka objektivna kršitev te obveznosti v zunanjem razmerju vzpostavila zastopnikovo odškodninsko odgovornost v razmerju do sopogodbenika, saj je predpostavka odškodninske odgovornosti zastopnika v zunanjem razmerju do sopogodbenika (peti odstavek 72. člena in četrti odstavek 73. člena OZ) golo delovanje preko/brez zastopniške moči, medtem ko je v notranjem razmerju do zastopanega odškodninska odgovornost zastopnika podana le v primeru, da zastopnik svoje obveznosti varovanja interesov zastopanega (kot obveznosti prizadevanja) ne izpolni z ustrezno skrbnostjo. Stroga vezanost zastopniške moči na obseg obveznosti iz notranjega zastopniškega razmerja zastopnika izpostavi strožji odgovornosti od tiste, ki ji je zastopnik sicer izpostavljen v notranjem razmerju. Zastopniška moč zastopnika v zunanjem razmerju mora biti tako široka, da omilitve odgovornosti iz notranjega razmerja, ki so dane z namenom zastopnikove pripravljenosti za tveganje pri sklepanju zastopniškega posla, za zastopnika v želeni meri dejansko učinkujejo tudi v zunanjem razmerju do sopogodbenika.⁷³

Sopogodbenik je pripravljen skleniti pravni posel z zastopnikom le, če s tem ni izpostavljen (dodatnemu) riziku glede veljavnosti zastopniškega posla v razmerju do zastopanega.

Sopogodbeniku praviloma niso znani konkretni interesi in cilji zastopanega ter mu tudi ni znana konkretna vsebina notranjega razmerja med zastopnikom in zastopanim, saj bi bil z razkritjem slednjih oslabljen pogajalski položaj zastopnika in s tem zmanjšana možnost za sklenitev najugodnejšega zastopniškega posla za zastopanega. Posledično lahko sopogodbenik le stežka in z veliko truda ugotovi, ali je zastopnik s sklenitvijo zastopniškega posla izpolnil svojo obveznost (najboljšega) varovanja interesov zastopnika.⁷⁴ S tem argumentom se v teoriji tudi najpogosteje utemeljuje potreba po abstraktnosti zastopniške moči.⁷⁵ Iz teh razlogov je pripravljenost sopogodbenika na sklenitev pravnega posla z zastopnikom bistveno zmanjšana, kadar je obseg zastopnikove zastopniške moči vezan na njegove obveznosti (skrbnosti in varstva interesov zastopanega) iz notranjega razmerja.

Nadalje je sopogodbenik pripravljen skleniti pravni posel z zastopnikom le, če ima pri tem enake poslovne možnosti, kot bi jih imel pri sklenitvi pravnega posla neposredno z nosilcem interesa – tj. nezastopano osebo. Nasproti nezastopani osebi ima namreč sopogodbenik široko možnost uveljavljanja lastnih interesov na njen račun, celo kadar ve, da nasprotna stranka ravna v nasprotju z lastnimi interesi (vse do meje, ki jo predstavljajo primeri zmote, grožnje, prevare in kršitve predpogodbenih dolžnosti informiranja itd.). Da torej dejstvo sklenitve posla preko zastopnika ne bi zmanjšalo poslovnih možnosti sopogodbenika, morajo biti z obsegom zastopniške moči zajeti tudi posli, ki so v nasprotju z obveznostmi zastopnika iz notranjega razmerja, če bi lahko sopogodbenik takšne posle sklenil z nezastopano osebo kot neposredno nosilko interesa.⁷⁶ Iz tega razloga so nezaželene omejitve zastopniške moči, ki se vežejo na skrbnost ravnanja zastopnika ali na skladnost njegovega ravnanja z obveznostmi iz notranjega razmerja oziroma interesi zastopanega.⁷⁷ To pa nujno vodi do presežne zastopniške moči.

Pri podelitvi zastopniške moči gre za dejanje, ki je usmerjeno v prihodnost – v bodočo sklenitev zastopniškega posla. Zaradi nepoznavanja bodočega razvoja dogodkov in posledičnega nepoznavanja tega, kakšne pristojnosti bo zastopnik v konkretni situaciji potreboval, zastopani praviloma podeli več zastopniške moči, kot bi bilo nujno za konkretno situacijo.⁷⁸ S tem se zastopniku v zunanjem razmerju zagotovi manevrski prostor, ki je potreben, da lahko pri uresničevanju svoje obveznosti iz notranjega razmerja v vseh (bodočih) situacijah ustrezno reagira.79 Dodana vrednost, ki jo lahko zastopnik s sklenitvijo zastopniškega posla zagotovi zastopanemu, je odvisna predvsem od manevrskega prostora, ki mu je dan v okviru podeljene zastopniške moči v zunanjem razmerju. Fischer slikovito pravi, da »preozek korzet« zastopnika ni v interesu zastopanega.⁸⁰

Presežna zastopniška moč ni značilna samo za pravnoposlovno zastopanje. Po eni strani se diskrepanca še poveča v primerih, v katerih je obseg zastopniške moči določen že z zakonom^.81 Po drugi strani je pripravljenost zastopnika in sopogodbenika na sklenitev zastopniškega posla, kar se zagotavlja s podelitvijo presežne zastopniške moči, pri zakonitem zastopanju še posebej pomembna, saj je tam možnost sodelovanja zastopanega v pravnem prometu v celoti odvisna od zastopanja.⁸² Za navidezno zastopniško moč⁸³ pa je pomanjkanje upravičenj iz notranjega razmerja značilno že samo po sebi.⁸⁴

4. Namesto sklepa

Zaradi presežne zastopniške moči lahko pride do situacije, v kateri zastopnik sklene zastopniški posel v okviru podeljene mu zastopniške moči, a v nasprotju z interesi zastopanega (ki jih je dolžan varovati v notranjem zastopniškem razmerju), ker sledi svojim lastnim interesom ali interesom tretje (pogosto njemu bližnje) osebe. V tem primeru zastopnik nedvomno prekrši svojo obveznost iz notranjega razmerja, zaradi česar lahko zastopani zoper njega uveljavlja sankcije za kršitev notranjega zastopniškega razmerja. Ker zastopnik ravna v okviru podeljene mu zastopniške moči, za katero velja načelo abstraktnosti, ne gre za ravnanje neupravičene osebe ali prekoračitev zastopniške moči in je zastopani s takšnim zastopniškim poslom v zunanjem razmerju do sopogodbenika (načeloma) veljavno zavezan. Načeloma zato, ker tako v slovenski kot v tuji pravni teoriji obstaja stališče, da absolutno vztrajanje pri načelu abstraktnosti ter s tem izključno in enostransko varovanje sopogodbenika v vseh situacijah ni ustrezno.⁸⁵ Te izjemne situacije se obravnavajo v okviru pravnih pravil o koluziji, zlorabi zastopniške moči in poslih zastopnika s samim seboj ter pravil o dvojnem zastopanju.⁸⁶

Pri oblikovanju pravil, na podlagi katerih se zastopanemu izjemoma dopusti možnost uveljavljanja sankcij zaradi ravnanja zastopnika v nasprotju interesov tudi v zunanjem razmerju do sopogodbenika, je treba na ustrezen način upoštevati vse zgoraj omenjene razloge, zaradi katerih prihaja do podelitve presežne zastopniške moči, kar je temeljni razlog, ki zastopanemu omogoča ravnanje v nasprotju interesov. Treba je poiskati ustrezno ravnotežje med varstvom interesa zastopanega, ki je v tem, da bi bil zavezan zgolj z zastopniškimi posli, sklenjenimi v njegovem interesu, in varstvom interesa sopogodbenika, ki zaupa v veljavnost sklenjenega zastopniškega posla, ter s tem tudi varstvom pravnega prometa.⁸⁷ V nasprotnem primeru bi namreč prišlo do pretiranega posega v načelo abstraktnosti zastopniške moči in bi se podrla temeljna razmerja v zastopniškem trikotniku (med zastopanim, zastopnikom in sopogodbenikom), kar bi zaradi povečanja rizika utegnilo narediti institut zastopanja nesprejemljiv za zastopnike in sopogodbenike.

Literatura:

• Kleinschmidt, Jens: Stellvertretung, IPR und ein optionales Instrument für ein europäisches Vertragsrecht, v: Rabels Zeitschrift für ausländisches und internationales Privatrecht, let. 2011, št. 3, str. 497–540.
• Selinšek, Lilijana: (Tleča) kriminogenost nasprotja interesov, v: Revija za kriminalistiko in kriminologijo, let. 67 (2016), št. 2, str. 124–139. Sethe, Rolf: Die Regelung von Interessenkonflikten im Aktienrecht de lege lata und de lege ferenda, v: Schweizerische Zeitschrift für Wirtschafts- und Finanzmarktrecht, let. 2018, št. 4, str. 375–392.
• Stutz, Bettina; von der Crone, Hans Casper: Kontrolle von Interessenkonflikten im Aktienrecht, v: Schweizerische Zeitschrift für Wirtschafts- und Finanzmarktrecht, let. 2003, št. 2, str. 102–110.
• Senčur Peček, Darja: Posebnosti delovnopravnega položaja direktorjev (poslovodnih oseb) in vodilnih delavcev, v: Pravosodni bilten, let. 30 (2009), št. 4, str. 169–194.
• Mežnar, Drago: Pogodba o zaposlitvi s poslovodnimi osebami po novi ureditvi, v: Podjetje in delo, let. 29 (2003) , št. 1, str. 76–85.
• Senčur Peček, Darja: Prenehanje pogodbe o zaposlitvi s poslovodno osebo (direktorjem) v primeru prenehanja funkcije poslovodne osebe, v: Delavci in delodajalci, let. 9 (2009), št. 1, str. 7–31.
• Bratina, Borut; Podgorelec, Peter: Odprta vprašanja enotirnega sistema upravljanja v delniški družbi, v: Podjetje in delo, let. 33 (2007), št. 8, str. 1729–1748.
• Perko, Aleš: Pravni položaj prokurista, v: Podjetje in delo, let. 38 (2012), št. 5, str. 804-866.
• Fischer, Robert: Der Missbrauch der Vertretungsmacht, auch unter Berücksichtigung der Handelsgesellschaften, v: Festschrift fur Wolfgang Schilling zum 65. Geburstag (ur. R. Fischer in W. Hefermehl), Walter de Gruyter, Berlin, New York 1973, str. 3–21.

1 Vedder: Missbrauch der Vertretungsmacht (2007), str. 1; Löhnig: Treuhand (2006), str. 116–117.

2 Tilman: Umfang und Grenzen der Vertretungsmacht des Gesellschafters einer Personenhandelsgesellschaft nach § 126 HGB (2006), str. 20–21. Kumpan: Der Interessenkonflikt im deutschen Privatrecht (2014), str. 1; avtor izpostavlja, da je problem tudi zastopančevo pomanjkanju časa, sredstev in znanja za nadzor zastopnika.

3 Kleinschmidt, J.: Stellvertretung, IPR und ein optionales Instrument für ein europäisches Vertragsrecht (2011), str. 507. To razmerje se kaže v obliki odškodninske odgovornosti, ki jo ima neupravičeni zastopnik do tretje osebe (četrti odstavek 73. člena OZ).

4 Fischer: Interessenkonflikte im Schweizer Privat- und Wirtschaftsrecht (2019), str. 15.

5 Fischer, naved. delo (2019), str. 30.

6 Kumpan, naved. delo (2014), str. 5.

7 Selinšek, L.: (Tleča) kriminogenost nasprotja interesov (2016), str. 127; na strani 124 avtorica opozori tudi, da je v sociološkem kontekstu pojav nasprotja interesov prastar in se je že od nekdaj kazal na primer v nepotizmu, ki ga je že Platon videl kot oviro na poti do pravičnosti.

8 Stutz, B., Caspar von der Crone, H.: Kontrolle von Interessenkonflikten im Aktienrecht (2003), str. 103; Schott: Insichgeschäft und Interessenkonflikt (2002), str. 44.

9 Sethe: Die Regelung von Interessenkonflikten im Aktienrecht de lege lata und de lege ferenda (2018), str. 376.

10 Hansmann, Kraaman, v Kraaman in preostali: The Anatomy of Corporate Law – A Comparative and Functional Approach (2004), str. 21; Fischer, naved. delo (2019), str. 189.

11 Pri izmenjevalnih pogodbah se v praksi razlika med interesi pogodbenikov odpravi v pogajanjih, v katerih stranki uskladita svoje interese (tako VSRS III Ips 169/2007 z dne 21. decembra 2010). Pravila zasebnega civilnega prava postavljajo le skrajne meje, do katerih lahko posamezni pravni subjekti sledijo lastnim interesom. Te meje so določene s številnimi pravili, na primer o prevari, sili in grožnji, zmoti, čezmernem prikrajšanju, ničnosti, dolžnostih informiranja ter nenazadnje tudi s splošnim načelom vestnosti in poštenja.
12 Kumpan, naved. delo (2014), str. 23 in 26.

13 Vedder, naved. delo (2007), str. 9.

14 Kötz, Europäisches Vertragsrecht (2015), str. 434.

15 Samo dve osebi bosta udeleženi v primeru zastopniškega posla, ki ga zastopnik sklene s samim seboj. Več o tem glej Cvahte, A.: Zastopniški posli, ki jih zastopnik sklene s samim seboj, Podjetje in delo št. 2/2020, str. 320–345.

16 Novak, B., v Juhart in preostali: Uvod v civilno pravo (2011), str. 214; Brus, M.: Uvod v zasebno pravo – Splošni del civilnega prava (2011), str. 298–299, r. št. 1048; Löhnig: Treuhand (2006), str. 655.

17 Plavšak, N., v Juhart, Plavšak (ur.): OZ s komentarjem (2003), str. 410; Novak, B., naved. delo (2011), str. 214; Brus, M., naved. delo (2011), str. 298, r. št. 1045.

18 Na notranje razmerje kaže tudi drugi odstavek 74. člena OZ.

19 Cigoj, S.: Teorija obligacij (2003), str. 64; Brus, M., naved. delo (2011), str. 298, r. št. 1045.

20 Varanelli, L.: Pogodbeno pravo I (2014), str. 258; Novak, B., naved. delo (2011), str. 214.

21 Plavšak, N., naved. delo (2003), str. 434.

22 Schilken, v Herrler (ur.): Staudinger Kommentar BGB (2014), uvod k §§ 164 in nasl., str. 19, r. št. 33; Fischer, naved. delo (2019), str. 285, op. 1273.

23 Uporaba tega izraza je ponesrečena in lahko vodi do številnih nejasnosti. Izraz »pooblastitev« je glagolnik od izraza pooblastiti. Slednji je dovršni glagol, ki označuje akt podelitve pooblastila. Tako pooblastitev (glagolnik) na slovnični ravni pomeni akt podelitve pooblastila (samostalnik). V pravni teoriji imata izraza pooblastitev in pooblastilo samostojna in med seboj ločena pravna pomena. Zato neizogibno pride do nejasnosti, ko želimo pravni pojem pooblastitev uporabiti kot samostalnik ali ko želimo pravni pojem pooblastilo uporabiti v obliki dovršnega glagola.
24 Novak, B.; naved. delo (2011), str. 214; Cigoj, S., naved. delo (2003), str. 64; Sajovic, B., naved. delo (1994), str. 256–259.

25 Plavšak, N., naved. delo (2003), str. 434.

26 Schilken, v Herrler (ur.): Staudinger Kommentar BGB (2014), uvod k §§ 164 in nasl., str. 20, r. št. 34.

27 O pravni naravi tega pogodbenega razmerja glej podrobneje v Senčur Peček, D.: Posebnosti delovnopravnega položaja direktorjev (poslovodnih oseb) in vodilnih delavcev (2009), str. 176–180. Bratina, B., v Kocbek (ur.): Veliki komentar ZGD-1 (2014), str. 69–70. Mežnar, D.: Pogodba o zaposlitvi s poslovodnimi osebami po novi ureditvi (2003), str. 78–84. Več o ločenosti korporacijskega in pogodbenega položaja korporacijskih zastopnikov glej v Bratina, B., naved. delo (2014), str. 69–70. Senčur Peček, D.: Prenehanje pogodbe o zaposlitvi s poslovodno osebo (direktorjem) v primeru prenehanja funkcije poslovodne osebe (2009), str. 10–15.

28 Bratina in Podgorelec navajata, da ravno zaradi tega vidika zastopniški organi spadajo nekam vmes med zakonito in pravnoposlovno zastopanje. Glej Bratina, B., Podgorelec, P.: Odprta vprašanja enotirnega sistema upravljanja v delniški družbi (2007), str. 1741.

29 Na primer v petem odstavku 281. člena ZGD-1 je določeno, da se lahko s statutom delniške družbe ali sklepom njenega nadzornega sveta določi, da sme uprava posamezne vrste poslov opravljati le na podlagi soglasja nadzornega sveta.

30 Vedder, naved. delo (2007), str. 31. Larenz, Wolf: Allgemeiner Teil des bürgerlichen Rechts (2004), str. 864, r. št. 137; avtor pravi, da gre za zakonsko obligacijsko razmerje. Na primer, center za socialno delo lahko v odločbi, s katero postavi skrbnika, določi tudi skrbnikove (posebne) dolžnosti in obseg pooblastil (186. člen ZZZDR) oziroma omeji njegove pravice (drugi odstavek 244. člena DZ).

31 Larenz, Wolf, naved. delo (2004), str. 864, r. št. 136.

32 Brus, M., naved. delo (2011), str. 298, r. št. 1047. Varanelli, L., naved. delo (2014), str. 242–243. Fischer, naved. delo (2019), str. 285.

33 To velja tudi za zakonito zastopanje, pri katerem so pravice in obveznosti iz notranjega razmerja določene v zakonskih določbah, s katerimi se lahko seznanijo vsi. Samo poznavanje vsebine zakonsko določene obveznosti tretji osebi (sopogodbeniku) praviloma še ne pove nič o tem, ali zastopnik v konkretnem primeru to svojo obveznost spoštuje, saj je to odvisno od konkretnih okoliščin primera oziroma položaja zastopnika in zastopanega, ki pa sopogodbeniku praviloma ne bodo znane.

34 Novak, B., naved. delo (2011), str. 214.

35 Primerjaj drugi odstavek 69. člena in prvi odstavek 74. člena OZ.

36 Izraz upravičenost kaže na to, da ima oseba pravico do nečesa (na primer ravnanja na določen način). Pri tem ne more biti sporno, da ima zastopnik tudi v zunanjem razmerju do sopogodbenika pravico ravnati v imenu in za račun zastopanega. To svojo upravičenost v zunanjem razmerju izkaže s pooblastilom, drugim pravnim aktom ali obstojem dejstva, na katerega zakon veže dejstvo zastopanja (na primer, da je starš otroka ali da je imenovan na poslovodno funkcijo gospodarske družbe itd.). Vendar pa to upravičenje za zastopanje v zunanjem razmerju dejansko daje zastopniku moč, da poseže v sfero zastopanega oziroma da ravna v njegovem imenu in za njegov račun. Ker pri zastopanju hkrati obstaja, ločeno od zunanjega razmerja, tudi notranje razmerje med zastopnikom in zastopanim, v katerem je določeno, kaj je zastopnik v razmerju do zastopanega upravičen narediti v njegovem imenu, bi z uporabo istega izraza, »upravičenost«, prihajalo do nejasnosti, o katerem zastopniškem razmerju govorimo. Iz tega razloga se zdi smiselno, po vzoru nemške teorije, za notranje razmerje, v katerem je določeno, kaj zastopnik sme storiti, uporabljati izraz pravica, za zunanje razmerje, v katerem je določeno, kaj zastopnik lahko stori, pa izraz moč. Izraz zastopniška moč v slovenski pravni teoriji sicer uporabljata tudi Sajovic, B., naved. delo (1994), str. 258, in Brus, M., naved. delo (2011), str. 287, r. št. 997.

37 Plavšak, N., naved. delo (2003), str. 461. Govori se tudi o tem, da je pooblastilo navzven naslovljena pooblastitev. Pri tem se zdi pravilnejše stališče, da lahko ima pooblastitev v zunanjem razmerju učinke zgolj, če je seznanitev tretjih voljna oziroma če je naslovljena navzven, in da zgolj naključna seznanitev s pooblastitvijo ne zadostuje – tako na primer Cigoj, S.: Teorija obligacij (2003), str. 64.

38 Tilman: Umfang und Grenzen der Vertretungsmacht des Gesellschafters einer Personenhandelsgesellschaft nach § 126 HGB (2006), str. 20. Plavšak, N., naved. delo (2003), str. 413–414.

39 Larenz, Wolf: Allgemeiner Teil des bürgerlichen Rechts (2004), str. 831, r. št. 8.

40 Plavšak, N., naved. delo (2003), str. 468.

41 Več o tem glej spodaj pod razdelkom Razlogi za diskrepanco.

42 Več o dopustnih omejitvah zastopniške moči prokurista glej v: Leskovec, Žgavec: Posebni primeri zastopanja prokuristov in poslovodstva – Težave in nejasnosti v praksi (2009), str. 6–8. Perko, Pravni položaj prokurista (2012), str. 833–851.

43 Novak, B.: Družinsko pravo (2017), str. 195–196.

44 Zupančič, K.: Družinsko pravo (1999), str. 182.

45 Plavšak, N., naved. delo (2003), str. 428.

46 Več o tem glej v Plavšak, N., v Kocbek (ur.): Veliki komentar ZGD-1 (2014), str. 200–201.

47 Primerjaj Vedder, v Grigoleit (ur.): AktG Kommentar (2013), § 78, str. 568–569, r. št. 7–10; Schmidt: Gesellschaftsrecht (2002), str. 256–257.

48 Bratina, B., Podgorelec, P.: Odprta vprašanja enotirnega sistema upravljanja v delniški družbi (2007), str. 1743; Brus, M., naved. delo (2011), str. 301–303, r. št. 1062–1072; Varanelli, L., naved. delo (2014), str. 288–311; Cvahte, A.: Vpliv nasprotja interesov na veljavnost zastopniških poslov (doktorska disertacija, 2020), str. 358–431. Primerjaj tudi Oltmanns, v Heidel (ur.): Aktienrecht und Kapitalmarktrecht (2014), § 78, str. 437, r. št. 4. Wolf, Neuner: Allgemeiner Teil des bürgerlichen Rechts (2012), str. 601, r. št. 99. Schneider H., v Scholz (ur.): Kommentar zum GmbHG (2007), § 35, str. 1927, r. št. 24. Pomembno je opozoriti tudi, da je Sodišče EU v zadevi Rabobank v. Minderhoud s sodbo C-104/96 z dne 16. decembra 1997 razsodilo, da pravila, ki urejajo (ne)veljavnost poslov družbe, sklenjenih v nasprotju z interesi v razmerju do sopogodbenikov družbe, padejo izven okvira Prve direktive Sveta 68/151/EGS z dne 9. marca 1968 (slednjo v relevantnem delu nadomešča vsebinsko identičen člen 9 Direktive (EU) 2017/1132 Evropskega parlamenta in Sveta z dne 14. junija 2017) in so stvar nacionalnih pravnih redov držav članic.

49 Schilken, v Herrler (ur.): Staudinger Kommentar BGB (2014), uvod k §§ 164 in nasl., str. 19, r. št. 33; Bork: Allgemeiner Teil BGB (2011), str. 579–581, r. št. 1487‒1498.

50 Plavšak, N., naved. delo (2003), str. 462.

51 Brus, M., naved. delo (2011), str. 299, r. št. 1049.

52 Varanelli, L., naved. delo (2014), str. 259.

53 Novak, B., naved. delo (2011), str. 214; Strohsack, B.: Obligacijska razmerja I, Obligacijska razmerja II (1998), str. 151; Štempihar, J.: Zasebno pravo – splošni del (1944), str. 234, r. št. 412.

54 Plavšak, N., naved. delo (2003), str. 462; Novak, B., naved. delo (2011), str. 214; Varanelli, L., naved. delo (2014), str. 259.

55 Novak, B., naved. delo (2011), str. 214.

56 Varanelli, L., naved. delo (2014), str. 260.

57 Plavšak, N., naved. delo (2003), str. 462; Novak, B., naved. delo (2011), str. 214.

58 Brus, M., naved. delo (2011), str. 299, r. št. 1049, 1051. Varanelli, L., naved. delo (2014), str. 260.

59 Plavšak, N., naved. delo (2003), str. 462.

60 Novak, B., naved. delo (2011), str. 214.

61 Brus, M., naved. delo (2011), str. 299, r. št. 1055.

62 Iz drugega odstavka 78. člena OZ je na prvi pogled mogoče sklepati, da velja v primeru preklica ali zožitve pooblastila načelo abstraktnosti tudi v razmerju do zastopnika, a ni tako. Če zastopnik za preklic ali zožitev pooblastila, kot enostranske izjave volje, še ne ve, enostranska izjava o preklicu, upoštevaje prejemno teorijo o učinkovanju izjav volje, v razmerju do njega (tj. v notranjem razmerju) sploh še nima učinka in iz tega razloga zastopnik za njeno kršitev zastopanemu ne odgovarja.

63 Če zastopani prekliče pooblastilo v zunanjem razmerju in s tem prekrši svoje obveznosti iz notranjega razmerja, odgovarja zastopniku (v notranjem razmerju) za nastalo škodo (tretji odstavek 77. člena OZ). Zastopnik, ki sicer ravna v okviru svoje zastopniške moči v zunanjem razmerju, a pri tem prekorači omejitve iz notranjega razmerja, odgovarja zastopanemu (v notranjem razmerju) za nastalo škodo (splošno po drugem odstavku 239. člena in drugem odstavku 205. člena OZ).

64 V tem smislu govori Senčur-Pečkova o funkcionalni povezanosti korporacijskega in pogodbenega položaja direktorja. Senčur Peček, D.: Prenehanje pogodbe o zaposlitvi s poslovodno osebo (direktorjem) v primeru prenehanja funkcije poslovodne osebe (2009), str. 10–15.

65 Schmidt: Handelsrecht – Unternehmensrecht I (2014), str. 583–584, r. št. 64; Bork: Allgemeiner Teil BGB (2011), str. 613, r. št. 1573.

66 Schmidt: Handelsrecht – Unternehmensrecht I (2014), str. 584, r. št. 66; Habersack, v Canaris, Schilling, Ulmer (ur.), HGB Großkommentar (2005), § 126, str. 89, r. št. 23; Schilken, v Herrler (ur.): Staudinger Kommentar BGB (2014), uvod k §§ 164 in nasl., str. 20, r. št. 34.

67 Smiselno Löhnig: Treuhand (2006), str. 171.

68 O različnih oblikah diskrepance glej tudi Plavšak, N., naved. delo (2003), str. 465–466.

69 Obratna situacija, ko bi zastopnik v zunanjem razmerju lahko oziroma imel moč storiti manj, kot bi bil upravičen in bi se zavezal storiti v notranjem razmerju do zastopanega, je namreč v nasprotju s samim namenom zastopanja, saj zastopniku dejansko onemogoča izpolnitev prevzetih obveznosti in s tem izpolnitev interesov zastopanega.

70 Furrer, Müller-Chen: Obligationenrecht (2012), str. 221, r. št. 4; Fellmeth, v Hadding, Schneider (ur.): Die Vertretung verselbständiger Rechtsträger in europäischen Länder – Teil I (1997), str. 29.

71 Tilman: Umfang und Grenzen der Vertretungsmacht des Gesellschafters einer Personenhandelsgesellschaft nach § 126 HGB (2006), str. 19.

72 Bork: Allgemeiner Teil BGB (2011), str. 310, r. št. 1291.

73 Vedder: Missbrauch der Vertretungsmacht (2007), str. 11.

74 Vedder, naved. delo (2007), str. 11–12; avtor izpostavi tudi, da bi moral v tem primeru sopogodbenik opraviti analizo celotnega relevantnega trga.

75 Larenz, Wolf: Allgemeiner Teil des bürgerlichen Rechts (2004), str. 863, r. št. 135; Novak, B., naved. delo (2011), str. 214.

76 Vedder, naved. delo (2007), str. 12–13.

77 Vedder, naved. delo (2007), str. 13.

78 Kumpan: Der Interessenkonflikt im deutschen Privatrecht (2014), str. 90.

79 Löhnig: Treuhand (2006), str. 171.

80 Fischer: Interessenkonflikte im Schweizer Privat- und Wirtschaftsrecht (2019), str. 255.

81 Bork: Allgemeiner Teil BGB (2011), str. 613, r. št. 1573. Jüngst: Der Mißbrauch organschaftlicher Vertretungsmacht (1981), str. 20.

82 Vedder, naved. delo (2007), str. 28–32.

83 O navidezni zastopniški moči govorimo takrat, kadar neupravičeno zastopana oseba z lastnimi ravnanji povzroči videz okoliščin, ki običajno kažejo na obstoj zastopniške moči, zato se z de iure priznavanjem te zgolj navidez obstoječe zastopniške moči, ki de facto ne obstaja, varuje dobrovernega sopogodbenika, ki na podlagi tako ustvarjenega videza utemeljeno verjame v obstoj zastopniške moči. Glej Cigoj, S.: Komentar obligacijskih razmerij (1984), str. 321; Varanelli, L., naved. delo, str. 268–272; Sajovic, B., naved. delo (1994), str. 263–265; Štempihar, J.: Zasebno pravo – splošni del (1944), str. 236–238, r. št. 414–415.

84 Vedder, naved. delo (2007), str. 24.

85 Fischer: Der Missbrauch der Vertretungsmacht, auch unter Berücksichtigung der Handelsgesellschaften (1973), str. 11. Schott: Insichgeschäft und Interessenkonflikt (2002), str. 39–40. Fischer: Interessenkonflikte im Schweizer Privat- und Wirtschaftsrecht (2019), str. 287, 415–416 in 424. Glej tudi opombo št. 48.

86 Glej Cvahte, A.: Vpliv nasprotja interesov na veljavnost zastopniških poslov (doktorska disertacija, 2020), str. 358–431.

87 Fischer: Interessenkonflikte im Schweizer Privat- und Wirtschaftsrecht (2019), str. 287.