TFL Vsebine / TFLGlasnik

S posegi na področje prava javnih naročil in koncesij je želel evropski zakonodajalec doseči odpravo ovir na notranjem trgu, ki bi jih lahko povzročile države članice z ugodnejšo obravnavo lastnih gospodarskih subjektov. Ker je želel evropski zakonodajalec zajeti tiste oddaje javnih naročil in podelitve koncesij, ki imajo vpliv na notranji trg (tj. imajo čezmejni interes), je v direktivah s področja javnega naročanja in koncesij jasno zamejil področje uporabe. V splošnem je mogoče izluščiti štiri elemente te zamejitve: (i) opredelitev predmeta javnega naročila oziroma koncesije, (ii) mejna vrednost, (iii) izključitve in (iv) socialne in druge posebne storitve (kolikor ne gre za določbe direktiv, ki se uporabljajo).[1] Zlasti opredelitev mejnih vrednosti naj bi odražala čezmejni interes – nad mejno vrednostjo naj bi bil avtomatično podan, pod njo pa izključen.[2]

Tako je nastala razmeroma preprosta dvostopenjska shema: če javno naročilo oziroma koncesija sodi na področje uporabe direktive, se uporabi pravo Evropske unije (EU), v nasprotnem primeru pa se uporabi izključno nacionalno pravo.

V to jasno shemo je v začetku novega tisočletja s svojo sodno prakso poseglo Sodišče EU in odločilo, da se za javna naročila in koncesije, ki izpadejo s področja uporabe direktiv, vseeno uporabljajo temeljna pravila in splošna načela Pogodbe o delovanju EU (PDEU),[3] če imajo zadevna javna naročila in koncesije gotov čezmejni interes (angl. certain cross-border interest).[4] Tako je v zgornjo shemo dodalo vmesno stopnjo, pogojeno z izvedbo t. i. testa čezmejnega interesa, hkrati pa odprlo kopico vprašanj, ki se nanašajo na to, kdaj je gotov čezmejni interes podan.

Sodišče EU doslej še ni podalo abstraktne opredelitve čezmejnega interesa, temveč se je zadovoljilo z (neizčrpno) opredelitvijo indicev, ki nakazujejo na obstoj čezmejnega interesa. Za namen prispevka čezmejni interes opredeljujem kot interes oziroma zanimanje podjetij s sedežem v drugi državi članici, kot je država članica naročnika, za oddajo javnega naročila oziroma podelitev koncesije. Kot indice, ki kažejo na obstoj čezmejnega interesa, je Sodišče EU doslej prepoznalo gospodarsko pomembnost javnega naročila oziroma koncesije, kraj izvedbe, pravne in administrativne ter jezikovne ovire, tehnične značilnosti, objavo javnega razpisa, pritožbe podjetij iz drugih držav članic in posebne značilnosti javnega naročila oziroma koncesije.[5]

Vprašanje, kdo mora čezmejni interes presojati in kako, je zahtevno in večplastno. V prvi vrsti mora čezmejni interes ugotavljati naročnik, saj bo od njegovega (ne)obstoja odvisna uporaba prava – ali se za zadevno javno naročilo oziroma koncesijo uporablja zgolj nacionalno pravo ali pa tudi primarno pravo EU. Ker je presoja s strani naročnika mogoča zgolj predhodno (ex ante), tj. pred samim začetkom postopka, je po naravi lahko »zgolj« hipotetična. Naročnik v tej fazi dejanskih okoliščin še ne pozna, zato mora torej ugotoviti, ali obstaja potencialen čezmejni interes.[6]

Bolj problematično je vprašanje ugotavljanja čezmejnega interesa v poznejših fazah postopka, zlasti pred pritožbenim organom ali sodiščem. V teh fazah so dejanske okoliščine, povezane z javnim razpisom, že znane, zato se pojavi vprašanje, ali se pri presoji obstoja čezmejnega interesa lahko upoštevajo. Dejanska presoja zahteva ugotovitev resničnega čezmejnega interesa, upoštevaje tudi naknadno znane dejanske okoliščine, ki jih naročnik predhodno ni mogel poznati in upoštevati. S tega vidika je dejanska presoja nepoštena do naročnika, ki skrbno in pravilno opravi hipotetično presojo, na podlagi katere ugotovi, da čezmejnega interesa ni, naknadno pa se izkaže, da je bil čezmejni interes glede na dejanske okoliščine podan. Na drugi strani pa je hipotetična presoja v kasnejših fazah nepoštena do ponudnikov, ki bi bili neenako obravnavani zgolj zato, ker naročnik v okviru hipotetične presoje čezmejnega interesa ni ugotovil, pa čeprav ga sami v resnici izkazujejo. Odgovor Sodišča EU na to vprašanje ni povsem jasen. Sodna praksa je sprva nakazovala na hipotetično presojo,[7] vendar pa je pozneje vnesla tudi dejanske elemente (npr. pritožbe podjetij iz drugih držav članic).[8]

Nadaljnjo problematiko odpira še zahteva, da mora biti čezmejni interes gotov (angl. certain). Težavo predstavlja dejstvo, da gotovosti Sodišče EU ni razložilo,[9] za nameček pa se zlasti v slovenskih različicah sodb pojavljajo številne nekonsistentnosti pri prevodu tega standarda. Tako je mogoče namesto izraza »gotov« čezmejni interes zaslediti izraza »nek« in »določen« čezmejni interes, kar nedvomno močno relativizira zahtevani standard gotovosti.

Kadar javno naročilo ali koncesija spada na področje uporabe katere od direktiv, je nujna uporaba teh pravil ne glede na ugotavljanje morebitnega čezmejnega interesa.[10] Test čezmejnega interesa pa bo ključen pri javnih naročilih in koncesijah, ki s področja uporabe direktiv izpadejo. Posledica ugotovitve, da ima zadevno javno naročilo ali koncesija gotov čezmejni interes, je uporaba primarnega prava EU poleg nacionalnega prava (na podlagi načela primarnosti pa v primeru kolizije celo namesto nacionalnega prava).

Katera so temeljna pravila in splošna načela PDEU, ki se uporabijo? Na podlagi prakse Sodišča EU gre zlasti za načelo prepovedi diskriminacije glede na državljanstvo (18. člen PDEU), načelo enakega obravnavanja in obveznost preglednosti oziroma transparentnosti.[11] Neuporaba teh pravil pomeni poseg v temeljne ekonomske svoboščine EU, zlasti v pravico do ustanavljanja (49. člen PDEU) in prosti pretok storitev (56. člen PDEU), upravičen pa je lahko izjemoma na podlagi objektivnih okoliščin ali v PDEU določenih izjem. V dosedanji praksi Sodišča EU so posege države članice redko uspele upravičiti.[12]

Test čezmejnega interesa je v sodni praksi Sodišča EU prisoten že dve desetletji, vendar še vedno sproža številna vprašanja. K temu verjetno pripomore tudi dejstvo, da je v literaturi pogosto spregledan. Pa vendar je pomen testa velik. Le če bodo naročniki že pred samim začetkom postopka oddaje javnega naročila oziroma podelitve koncesije, ki ne sodi na področje uporabe direktiv, izvedli test čezmejnega interesa, bodo lahko pravilno izbrali pravo, skladno s katerim naj se vodi postopek, s tem pa zagotovili, da bo javni razpis izveden povsem pravilno in zakonito.

Opombe:

* Besedilo je pripravljeno na podlagi daljšega znanstvenega prispevka Jan Krajnik: Test čezmejnega interesa: gordijski vozel uporabe prava EU na področju javnega naročanja in koncesij, v: Javna uprava, št. 3-4/2024 (sprejeto v objavo).

[1] Prim. Direktivo 2014/23/EU Evropskega parlamenta in Sveta z dne 26. februarja 2014 o podeljevanju koncesijskih pogodb (Uradni list EU, L 94, str. 1–64) in Direktivo 2014/24/EU Evropskega parlamenta in Sveta z dne 26. februarja 2014 o javnem naročanju in razveljavitvi Direktive 2004/18/ES (Uradni list EU, L 94, str. 65–242).

[2] Glej npr. 23. recital preambule k Direktivi 2014/23/EU: »Ta direktiva bi se morala uporabljati zgolj za koncesijske pogodbe, katerih vrednost je enaka ali višja od določene mejne vrednosti, ki bi morala biti taka, da bi bile koncesije očitno zanimive za gospodarske subjekte iz držav članic, ki niso države članice javnega naročnika ali naročnika.« Vendar pa mejna vrednost sama po sebi čezmejnega interesa ne dokazuje, pač pa le nakazuje – lahko tudi zmotno. Glej Pedro Telles: The Good, the Bad, and the Ugly: The EU's Internal Market, Public Procurement Thresholds, and Cross-Border Interest, v: Public Contract Law Journal, 43 (2013) 1, str. 10.

[3] Uradni list EU C 326, 26. oktober 2012, str. 47–390.

[4] Sodba SEU z dne 13. novembra 2007 v zadevi Komisija Evropskih skupnosti proti Irski, C-507/03; sodba SEU z dne 15. maja 2008 v združenih zadevah SECAP SpA proti Comune di Torino in Santorso Soc. coop. arl proti Comune di Torino, C-147/06 in C-148/06.

[5] Glej pregled v Carina Risvig Hansen: Contracts not covered or not fully covered by the Public Sector Directive. Djøf Publishing, København 2012, str. 129–138.

[6] Prav tam, str. 141.

[7] Sodba SEU z dne 15. maja 2008 v združenih zadevah SECAP SpA proti Comune di Torino in Santorso Soc. coop. arl proti Comune di Torino, C-147/06 in C-148/06, 24. točka obrazložitve; sodba SEU z dne 14. novembra 2013 v zadevi Belgacom NV proti Interkommunale voor Teledistributie van het Gewest Antwerpen (Integan) in drugim, C-221/12, 31. točka obrazložitve.

[8] Sodba SEU z dne 6. oktobra 2016 v zadevi Tecnoedi Costruzioni Srl proti Comune di Fossano, C-318/15, 22. točka obrazložitve; sodba SEU z dne 19. aprila 2018 v zadevi Oftalma Hospital Srl proti Commissione Istituti Ospitalieri Valdesi (CIOV), Regione Piemonte, C-65/17, 39. točka obrazložitve.

[9] Kot ugotavlja Bogdanowicz, standard gotovosti verjetno ni zelo strog. Glej Piotr Bogdanowicz: Cross-Border Interest and Concession Contracts: A Critical Approach, v: European Procurement & Public Private Partnership Law Review, 10 (2015) 2, str. 88.

[10] Čezmejni interes se pri teh javnih naročilih in koncesijah (neizpodbojno) domneva.

[11] Sodba SEU z dne 17. julija 2008 v zadevi ASM Brescia SpA proti Comune di Rodengo Saiano, C-347/06, 50. točka obrazložitve.

[12] Kot enega takih primerov glej npr. sodbo SEU z dne 10. julija 2014 v zadevi Consorzio Stabile Libor Lavori Pubblici proti Comune di Milano, C-358/12. V njej je Sodišče EU presodilo, da določba o izključitvi podjetij, ki kršijo nacionalne predpise glede plačila socialnih prispevkov, res omejuje svoboščine iz 49. in 56. člena PDEU, vendar je takšna omejitev upravičena z legitimnim ciljem – prepričati se o zanesljivosti, vestnosti in resnosti sodelujočega podjetja ter o njegovem korektnem ravnanju z zaposlenimi.