Portal TFL
Ukrepi za zajezitev pandemije COVID-19 in zaščita pravic tujih investitorjev
ŠTEVILKA in LETO IZDAJE
AVTOR
Vasilka Sancin,doktorica pravnih znanosti, izredna profesorica in vodja Katedre za mednarodno pravo na Pravni fakulteti Univerze v LjubljaniDatum
24.11.2020
Rubrika
Članki
Pravna podlaga
ni določena
Povezave
Podsistem TAX
Podsistem FIN
Podsistem LEX
Povzetek
Leto 2020 bo zagotovo ostalo v spominu kot leto, ko se je ves svet soočal s pandemijo COVID-19. Državni ukrepi, sprejeti z namenom zajezitve širjenja virusa, lahko neposredno ali posredno posegajo v tuje investicije. Države imajo sicer ves čas, tudi v času izrednih razmer, pravico urejanja, a če pri tem po mnenju tujih investitorjev pride do posega v njihove pravice, ti od države pogosto zahtevajo ustrezne reparacije. Zato morajo pri presoji o sprejemu najprimernejših ukrepov razmišljati ne le o varstvu človekovih pravic posameznikov in vplivih na gospodarstvo na splošno, temveč morajo razmisliti tudi o morebitnih posledicah za mednarodnopravno zaščitene tuje investicije.
BESEDILO
Leto 2020 bo zagotovo ostalo v spominu kot leto, ko se je ves svet soočal s pandemijo COVID-19. Državni ukrepi, sprejeti z namenom zajezitve širjenja virusa, lahko neposredno ali posredno posegajo v tuje investicije. Države imajo sicer ves čas, tudi v času izrednih razmer, pravico urejanja, a če pri tem po mnenju tujih investitorjev pride do posega v njihove pravice, ti od države pogosto zahtevajo ustrezne reparacije. Zato morajo pri presoji o sprejemu najprimernejših ukrepov razmišljati ne le o varstvu človekovih pravic posameznikov in vplivih na gospodarstvo na splošno, temveč morajo razmisliti tudi o morebitnih posledicah za mednarodnopravno zaščitene tuje investicije.
Na podlagi posledic nekaterih preteklih kriz (npr. arabska pomlad in argentinska gospodarska kriza), lahko utemeljeno pričakujemo, da se bo tudi pandemija COVID-19 odrazila v porastu z njo povezanih investicijskih sporov[1] (npr. sporov v panogah gradbeništva, letalstva, zabavne in farmacevtske industrije[2]), ki jih bodo tuji investitorji sprožali bodisi pred domačimi sodišči držav gostiteljic njihovih investicij bodisi pred za to pristojnimi mednarodnimi investicijskimi arbitražnimi tribunali.
V času sklepanja mednarodnih investicijskih sporazumov (MIS)[3] se zdijo izredne razmere običajno oddaljene in njihove posledice težje predstavljive. Tuji investitorji imajo namreč na podlagi sklenjenih MIS praviloma možnost proti državam sprožiti mednarodne arbitražne postopke in uveljavljati njihovo odgovornost za zatrjevane kršitve njihovih pravic tudi v času izrednih razmer.
Nekatere države so sicer možnost reševanja investicijskih sporov glede ukrepov, povezanih z javnim zdravjem pred mednarodnimi investicijskimi arbitražnimi tribunali, izključile z uporabo t. i. izključitvenih določb v sklenjenih MIS, ki onemogočajo arbitrabilnost sporov v povezavi z državnimi ukrepi varovanja legitimnih interesov javne blaginje oziroma javnega zdravja.[4] Za države, ki te možnosti niso uporabile, pa mednarodnopravna analiza pokaže, da so v obrambi pred tovrstnimi zahtevki zaradi škodljivih posledic, povzročenih z državnimi ukrepi, sprejetimi iz razlogov javnega zdravja, države v svojem pravnem utemeljevanju precej omejene. Uporabijo lahko recimo enega od dveh institutov, ki sta praviloma vključena v sklenjene MIS za uporabo v času izrednih razmer, to so splošne izjeme in določbe o nadomestilu za izgube, medtem ko se na podlagi mednarodnega običajnega prava države lahko sklicujejo na okoliščine, ki izključujejo protipravnost (na primer na nujo, stisko in višjo silo). Teoretično je možno še sklicevanje na člene o nadomestilu za izgube, če jih MIS vsebuje, njihovo uporabo v prid državam pa mednarodna arbitražna praksa večinsko zavrača.[5]
Na podlagi posledic nekaterih preteklih kriz (npr. arabska pomlad in argentinska gospodarska kriza), lahko utemeljeno pričakujemo, da se bo tudi pandemija COVID-19 odrazila v porastu z njo povezanih investicijskih sporov[1] (npr. sporov v panogah gradbeništva, letalstva, zabavne in farmacevtske industrije[2]), ki jih bodo tuji investitorji sprožali bodisi pred domačimi sodišči držav gostiteljic njihovih investicij bodisi pred za to pristojnimi mednarodnimi investicijskimi arbitražnimi tribunali.
V času sklepanja mednarodnih investicijskih sporazumov (MIS)[3] se zdijo izredne razmere običajno oddaljene in njihove posledice težje predstavljive. Tuji investitorji imajo namreč na podlagi sklenjenih MIS praviloma možnost proti državam sprožiti mednarodne arbitražne postopke in uveljavljati njihovo odgovornost za zatrjevane kršitve njihovih pravic tudi v času izrednih razmer.
Nekatere države so sicer možnost reševanja investicijskih sporov glede ukrepov, povezanih z javnim zdravjem pred mednarodnimi investicijskimi arbitražnimi tribunali, izključile z uporabo t. i. izključitvenih določb v sklenjenih MIS, ki onemogočajo arbitrabilnost sporov v povezavi z državnimi ukrepi varovanja legitimnih interesov javne blaginje oziroma javnega zdravja.[4] Za države, ki te možnosti niso uporabile, pa mednarodnopravna analiza pokaže, da so v obrambi pred tovrstnimi zahtevki zaradi škodljivih posledic, povzročenih z državnimi ukrepi, sprejetimi iz razlogov javnega zdravja, države v svojem pravnem utemeljevanju precej omejene. Uporabijo lahko recimo enega od dveh institutov, ki sta praviloma vključena v sklenjene MIS za uporabo v času izrednih razmer, to so splošne izjeme in določbe o nadomestilu za izgube, medtem ko se na podlagi mednarodnega običajnega prava države lahko sklicujejo na okoliščine, ki izključujejo protipravnost (na primer na nujo, stisko in višjo silo). Teoretično je možno še sklicevanje na člene o nadomestilu za izgube, če jih MIS vsebuje, njihovo uporabo v prid državam pa mednarodna arbitražna praksa večinsko zavrača.[5]
Mednarodna arbitražna praksa na področju tujih investicij, ki se je doslej ukvarjala z omenjenimi instituti, je razmeroma neusklajena, pomanjkanje jasnih smernic glede dopustnega ravnanja držav v času izrednih razmer pa se odraža v nestabilnosti pravnega okolja.
Iz obstoječe arbitražne prakse izhaja, da so pogoji za uporabo splošnih izjem strogi, najpogosteje pa se osredotočajo zgolj na varnostne interese držav. Za njihovo uporabo v primeru zasledovanja ciljev javnega zdravja bi bila potrebna izredno široka razlaga oziroma izrecna vključitev ciljev javnega zdravja med nabor opravičljivih okoliščin, vendar so trenutno tako široke določbe v MIS redke, kar pa se lahko spremeni s sklepanjem MIS tretje generacije, ki pogosteje vključujejo splošne izjeme samopresojajoče narave ter tudi večje število okoliščin, v katerih so uporabljive. V prihodnosti se bodo tako države lahko večkrat zanesle na to vrsto določb in dokazovale, da imajo splošni javni interesi prednost pred interesi tujih investitorjev.
Pri sklicevanju na okoliščine za izključitev protipravnosti ravnanja države po mednarodnem običajnem pravu se je v preteklosti kot posebej pomembna izkazala okoliščina nuje, ki je daleč najpogosteje uporabljena, a zaradi zahtevnih dodatnih pogojev, ki jih vsebujejo pravila o odgovornosti držav po mednarodnem pravu, tudi tu ni zagotovila za uspešno obrambo.
Načrtovane reforme na področju mednarodnega investicijskega prava naj bi bremena izrednih dogodkov enakomerneje razporedile med vpletene deležnike. O vseh posledicah krize, s katero se svet sooča v času pandemije COVID-19, vključno s tistimi na področju tujih investicij, bo pričal čas. Že zdaj pa je zabeleženo,[6] da je v prvi polovici leta 2020 delež tujih investicij upadel za 49 odstotkov, investicije v Evropo pa so bile celo negativne. Kljub temu upadu tuje investicije ostajajo najpomembnejši zunanji vir financiranja držav v razvoju, njihova zaščita pa predpogoj za doseganje ciljev trajnostnega razvoja.[7]
[1] Glej tudi Aceris Law LLC, The COVID-19 Pandemic and Investment Arbitration,
[2] Diamond, Pandemics, Emergency Measures, and ISDS,
[3] Termin zajema vse mednarodne pogodbe, ki določajo zaščito tujih investicij in možnost njenega uveljavljanja pred mednarodnimi investicijskimi arbitražnimi tribunali (torej bilateralne oziroma dvostranske in večstranske ter mnogostranske (multilateralne) investicijske sporazume ali prostotrgovinske sporazume, ki vsebujejo posebna investicijska poglavja).
[4] Glej npr. 8. poglavje, 17. opomba prostotrgovinskega sporazuma Peru – Avstralija; člen 14.21 celovitega sporazuma o gospodarskem partnerstvu Indonezija – Avstralija; člen 9.11 prostotrgovinskega sporazuma Kitajska – Avstralija.
[5] Glej npr. Enron Corporation and Ponderosa Assets, L.P. v. Argentine Republic, ICSID Case No. ARB/01/3, odst. 319; Sempra Energy International v. The Argentine Republic, ICSID Case No. ARB/02/16, odst. 362; BG Group Plc. v. The Republic of Argentina, UNCITRAL, odst. 380.
[6] Investment Trends Monitor, UNCTAD, št. 36, oktober 2020.
[7] Avtorica tega prispevka in Brina Žitnik, kot soavtorici to problematiko izčrpneje obravnavata v članku Mednarodna odgovornost držav za posege v tuje investicije v času izrednih razmer za zaščito javnega zdravja, sprejetem v objavo v reviji Javna uprava, št. 3-4/2020.