Odločba o razveljavitvi druge alineje četrtega odstavka 42. člena Zakona o javnem naročanju ter tretjega odstavka 47. člena in četrtega odstavka 48. člena Zakona o javnem naročanju na vodnem, energetskem, transportnem področju in področju poštnih storitev, v delih, v katerih se nanašata na drugo alinejo četrtega odstavka 42. člena Zakona o javnem naročanju

1781. Odločba o razveljavitvi druge alineje četrtega odstavka 42. člena Zakona o javnem naročanju ter tretjega odstavka 47. člena in četrtega odstavka 48. člena Zakona o javnem naročanju na vodnem, energetskem, transportnem področju in področju poštnih storitev, v delih, v katerih se nanašata na drugo alinejo četrtega odstavka 42. člena Zakona o javnem naročanju

Številka: U-I-211/11-26

Datum: 24. 5. 2012

Ustavno sodišče je v postopku za oceno ustavnosti, začetem s pobudama družbe Adria Airways, d. d., Ljubljana, ki jo zastopa Odvetniška pisarna Miro Senica in odvetniki, d. o. o., Ljubljana, in družbe Cetis, d. d., Celje, ki jo zastopa Odvetniška družba Borut Soklič in odvetniki, o. p., d. o. o., Celje, na seji 24. maja 2012

o d l o č i l o:

Druga alineja četrtega odstavka 42. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/06, 16/08, 19/10 in 18/11) se razveljavi.

Tretji odstavek 47. člena in četrti odstavek 48. člena Zakona o javnem naročanju na vodnem, energetskem, transportnem področju in področju poštnih storitev (Uradni list RS, št. 72/11 – uradno prečiščeno besedilo) se razveljavita v delih, v katerih se nanašata na drugo alinejo četrtega odstavka 42. člena Zakona o javnem naročanju.

Pobudnici družbi Adria Airways in Cetis izpodbijata drugo alinejo četrtega odstavka 42. člena Zakona o javnem naročanju (v nadaljevanju: ZJN-2), družba Adria Airways pa izpodbija tudi tretji odstavek 47. člena in četrti odstavek 48. člena Zakona o javnem naročanju na vodnem, energetskem, transportnem področju in področju poštnih storitev (v nadaljevanju: ZJNVETPS). Slednja svoj pravni interes utemeljuje z navedbo, da je bil njen glavni izvršni direktor član nadzornega sveta družbe Vegrad, d. d., Velenje, nad katero je bil 1. 9. 2010 začet postopek prisilne poravnave, 6. 10. 2010 pa stečajni postopek. To naj bi pomenilo, da je družba Adria Airways od 30. 3. 2011, ko je začel veljati Zakon o spremembah in dopolnitvah Zakona o javnih naročilih (Uradni list RS, št. 18/11 – v nadaljevanju: ZJN-2C), ki je dodal sporno določbo, oziroma od 18. 6. 2011, ko je začel veljati ZJNVETPS, izključena iz vseh postopkov javnih naročil, kar izhaja iz priloženih sklepov Državne revizijske komisije. Družba Cetis svoj pravni interes utemeljuje z navedbo, da sta bila člana njenega nadzornega sveta hkrati člana uprave družbe Zvon Dva Holding, d. d., Maribor, nad katero je bil 31. 3. 2011 začet postopek prisilne poravnave, in da je zato izključena iz vseh postopkov javnih naročil.

Pobudnica družba Adria Airways zatrjuje neskladje izpodbijanih določb ZJN-2 in ZJNVETPS z 2. členom, drugim odstavkom 14. člena, 23., 25., 27., 66. in 74. členom Ustave. Zatrjuje, da je kršeno načelo zaupanja v pravo iz 2. člena Ustave, ker pobudnica v trenutku zaposlovanja glavnega izvršnega direktorja ni mogla vedeti, da bo to lahko vplivalo na njeno sposobnost kandidiranja na javnih razpisih, in da svojih ravnanj ni mogla ustrezno in pravočasno prilagoditi. Za uveljavitev izpodbijane določbe ZJN-2 je bil namreč določen le 15-dnevni rok. Take spremembe zakonske ureditve pobudnica ni mogla predvideti, ker predlog zakona ni določal sankcije, določene z izpodbijano določbo ZJN-2. Zakonodajalec naj za sprejetje izpodbijane določbe ZJN-2 ne bi imel nobenega legitimnega razloga, poleg tega pa naj bi šlo za ukrep, ki omejuje konkurenco. Drugi odstavek 14. člena Ustave naj bi bil kršen, ker izpodbijana določba ZJN-2 enako obravnava položaje, ki se med seboj bistveno razlikujejo: ne razlikuje med posamezniki, ki so odgovorni za nastop postopka zaradi insolventnosti, in posamezniki, ki so ravnali z vso skrbnostjo, kot jim jo nalagata Zakon o finančnem poslovanju, postopkih zaradi insolventnosti in prisilnem prenehanju (Uradni list RS, št. 126/07, 40/09, 59/09, 52/10, 106/10, 26/11 in 47/11 – ZFPPIPP) in Zakon o gospodarskih družbah (Uradni list RS, št. 65/09 – uradno prečiščeno besedilo, 33/11 in 91/11 – ZGD-1). Določba je po mnenju pobudnice arbitrarna in nepravična, saj je povsem zanemarjen subjektivni element ravnanja posameznikov. Opozarja na stransko kazen iz prvega odstavka 15.a člena Zakona o odgovornosti pravnih oseb za kazniva dejanja (Uradni list RS, št. 98/04 – uradno prečiščeno besedilo in 65/08 – ZOPOKD), ki naj bi ji bila sankcija iz druge alineje četrtega odstavka 42. člena ZJN-2 podobna, vendar naj bi bila med njima pomembna razlika: stranska kazen se uveljavi na podlagi pravnomočne sodbe, izločitev iz postopka javnega naročanja pa se uveljavi de facto, čeprav odgovornost posameznika ni ugotovljena v sodnem postopku. Zato naj bi bila izpodbijana določba ZJN-2 v neskladju tudi z domnevo nedolžnosti iz 27. člena Ustave. Ker krivda za nastanek razlogov za začetek postopka zaradi insolventnosti ni ugotovljena v sodnem postopku, je po mnenju pobudnice podana tudi kršitev 66., 23. in 25. člena Ustave. Svobodna gospodarska pobuda iz 74. člena Ustave pa naj bi bila kršena, ker je pobudnica kot delodajalka omejena pri izbiri delavcev, saj ne more več prosto zaposlovati in mora kandidate diskriminirati na podlagi pretekle zaposlitve. Vsi navedeni posegi v ustavne pravice po mnenju pobudnice ne prestanejo strogega testa sorazmernosti. Pobudnica navaja še, da Direktiva 2004/18/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 31. marca 2004 o usklajevanju postopkov za oddajo javnih naročil gradenj, blaga in storitev (UL L 134, 30. 4. 2004, str. 114–240, posebna izdaja v slovenščini: poglavje 6, zvezek 7, str. 132–262, v nadaljevanju: Direktiva 2004/18) ne določa sankcije, kot jo določa izpodbijana določba ZJN-2.

Pobudnica družba Cetis zatrjuje neskladje izpodbijane določbe ZJN-2 z 2., 14. in 74. členom Ustave. Navaja, da naj bi bil namen zakonodajalca iz postopkov javnega naročanja izločiti ponudnike, ki so v stečajnem postopku ali pa so s takimi osebami povezani. Vendar pa po mnenju pobudnice ta namen ni bil dosežen, saj izpodbijana določba ZJN-2 bistveno preširoko določa krog subjektov, ki jih je treba obvezno izločiti iz postopka javnega naročanja. Tako določeni krog subjektov, ki lahko sodeluje v postopku javnega naročanja, naj bi pomenil grob poseg v svobodno gospodarsko pobudo, saj so zajeti tudi subjekti, pri katerih ni nobene objektivno utemeljene nevarnosti, da se zaradi njihove plačilne nesposobnosti ne bi moglo izvesti javno naročilo. Za tak poseg naj ne bi bilo nobenega utemeljenega razloga in zato ne more prestati strogega testa sorazmernosti. Izpodbijana določba naj bi kršila tudi načelo enakosti iz drugega odstavka 14. člena Ustave zaradi enakega obravnavanja različnih pravnih položajev, in sicer subjektov v stečajnem postopku ter z njimi povezanih ponudnikov na eni strani in subjektov v postopku prisilne poravnave ter z njimi povezanih ponudnikov na drugi strani. Izpodbijana določba ZJN-2 pa naj bi bila tudi v neskladju z načelom jasnosti in določnosti predpisov iz 2. člena Ustave. Določba po mnenju pobudnice ne daje jasnega odgovora na vprašanje, ali so na njeni podlagi iz postopkov javnega naročanja obvezno izključeni tudi ponudniki, nad katerimi so bili začeti postopki prisilne poravnave oziroma prisilne likvidacije.