TFL Vsebine / TFLGlasnik

1. Uvod

Odločitve upravnih organov nas spremljajo vse življenje. Naj gre za rojstni list, gradbena dovoljenja, davčne odločbe ali mrliški list – avtoritativni upravni akti pomembno zaznamujejo skoraj vsak vidik našega družbenega obstoja, od rojstva do smrti.¹ Upravno pravo je dejansko večina javnega prava, ki ga danes ustvarimo na Zahodu, morda celo večina vsega prava.² Vendar če sodimo po pozornosti, ki ga tej veji prava namenja pravnoslovna literatura, bi nam bilo odpuščeno, če bi mislili, da gre zgolj za obrobni pravni pojav. V primerjavi z literaturo, ki je bila v okviru mainstream pravoslovja v zadnjih desetletjih na- menjena zakonodajnemu, predvsem pa sodnemu odločanju, literature, name- njene upravnemu odločanju, ni kaj dosti več kot le za vzorec.³ Pomanjkanje pravoslovnega interesa za na primer deontološka stališča, razlagalne kanone ali vire prava, ki jih upravni uslužbenci uporabljajo v postopkih odločanja, in posledična vrzel v znanju o njih se v tej luči zdi težko razumljivo – upam si celo trditi, da je nesprejemljivo.⁴

Tako obširnega spregleda upravnega odločanja s strani sodobnega pravoslovja ni mogoče odpraviti z enim člankom. Zato predlagam precej bolj omejen podvzem. Osredotočil se bom zgolj na en praktični problem, povezan z eno vrsto upravnega odločanja. Zadevna praksa se nanaša na uporabo upravnih okrožnic s strani prvostopenjskih uradnikov kot vira prava pri odločanju v konkretnih primerih. S to prakso povezani problem pa je mogoče razložiti v dveh korakih. Pri prvem gre za tridelno trditev T o naravi omenjene prakse. Trdim (T), da prvostopenjski upravni uradniki običajno uporabljajo okrožnice kot osrednji (primarni, prednostni) pravni vir pri svojem odločanju (T1); da se praksa pod T1 razvije in vztraja ne glede na to, da okrožnice niso formalni vir prava (niti v večini sodobnih pravnih sistemov niti v pravni teoriji) (T2); ter, da je praksa iz T1 posledica sistemskih dejavnikov – temeljnih gradnikov organizacijske strukture javne uprave – ki vplivajo na psihološke odločevalske procese prvostopenjskih upravnikov.

V drugem koraku oblikujem ustrezno opredelitev pravnega problema, povezanega z zgornjo trditvijo. Pravkar predstavljena situacija je namreč sama po sebi precej neproblematična, tako z vidika doktrine kot tudi z vidika pravne teorije. Dokler je vsebina okrožnic skladna s hierarhično nadrejenimi, formalnimi viri prava (na primer ustavo, zakoni in vladnimi uredbami), ter zgolj nadrobneje določa njihovo vsebino, je taka praksa običajna, legitimna in skladna z načelom zakonitosti. Vendar pa se zdi, da odnos uradnikov iz T1 vztraja tudi, kadar je vsebina okrožnic v nasprotju s formalnimi pravnimi viri, torej tudi kadar je vsebina dane okrožnice nezakonita (posledica P). Vprašanje je torej, kako razložiti ne zgolj uporabe upravnih okrožnic kot zavezujočih virov prava pri odločanju prvostopenjskih uradnikov, temveč predvsem to, da tak odnos vztraja tudi v primerih, ko so okrožnice očitno nezakonite.

Pomembnosti tega ne smemo podcenjevati. Po predstavljenem pogledu zadevni pojav namreč ni nekakšen slučaj, temveč sistemska patologija s pomembnimi posledicami za naše razumevanje več pomembnih pravnih tem. V tem besedilu obravnavani pojav pojasnim v smislu zasidranega normativnega odnosa upravnih uradnikov, ki ga pogojujejo organizacijsko-pravna načela, ki konstituirajo uradniške odločevalske prakse. Posledično se osredotočim na preučevanje psiholoških procesov, ki so značilni za prvostopenjsko upravno odločanje. Ta analiza bo razkrila težave, ki so pomembne za pravoslovje: prvič, tiste, povezane z naravo, razvojem, ohranjanjem in hierarhijo pravnih virov v javni upravi; drugič, tiste, povezane z delovanjem načela zakonitosti na prvi stopnji upravnega odločanja.⁵

Nadaljevanje tega besedila je sestavljeno iz štirih delov. Najprej (2.) obravnavam problem tematskih in metodoloških omejitev ene vrste mainstream sodobnega pravoslovja ter predstavim alternativen, multidisciplinaren pravoslovni pristop. Nato (3.) predstavim pojmovni in institucionalni okvir, v katerem poteka ta analiza. Zatem (4.) predlagam psihološko utemeljeno razlago obrav- navanega problema. Na koncu (5.) povzamem bistvene ugotovitve.

2. Javna uprava in pravna teorija

Zgoraj sem bil kritičen do pomanjkanja pravnoslovnih analiz upravnega prava in upravnega odločanja. Razlogi za to opustitev so lahko različni, vendar se zdi, da jih je mogoče zvesti na dva ključna problema, tj. na problem »kaj«, povezan s prevladujočo tematiko (tj. sodnim odločanjem); ter na problem »kako« oziroma na problem metode, ki se običajno uporablja za preučevanje te tematike (tj. logično analizo pravnega jezika). V nadaljevanju na kratko razpravljam o teh dveh problemih ter nato skiciram alternativo, ki ji v tem besedilu sledim.

Tako imenovani problem »kaj« je mogoče pojasniti takole. Eden večjih premikov, ki se je zgodil z razvojem ustavne države v drugi polovici 20. stoletja, je izredno povečanje pomena sodstva, zlasti novonastalih ustavnih sodišč. S tem se je tudi pozornost pravnih teoretikov premaknila k sodniškemu odločanju.⁶ Čeprav je v zadnjem času v porastu zanimanje za diskurz zakonodajalca,⁷ veči na sodobnih pravoslovnih del ostaja trdno osredotočenih na analizo sodniških odločevalskih praks.

Po drugi strani tako imenovani problem »kako« zadeva metodološki pristop, s katerim pravoslovje preučuje svojo privilegirano temo. Čeprav trg znanstvenih idej priznava številne pristope k preučevanju istega predmeta, pa vendarle analitično pravoslovje danes velja za paradigmatični pravoslovni pristop marsikje po svetu.⁸ Metodološki pristop te miselne šole (vsaj enega njenega dela) temelji na dveh predpostavkah: na »metafilozofski predpostavki«, da je filozofija zgolj logična analiza jezika (ne pa avtonomna oblika vedenja s svojim lastnim predmetom in ustrezajoči metodologijo); ter na »ontološko-pravni« predpostavki, da je pravo zgolj jezik (diskurz) normativnih avtoritet. Iz tega sledi, da naloga analitične pravne filozofije ni nič drugega kot logična analiza pravnega jezika.⁹ Če to apliciramo na sodniški diskurz (razumljen kot metajezik, tj. kot jezik oziroma diskurz o jeziku zakonodajalca ali katere druge normativne avtoritete), naj bi se delo analitičnih pravoslovcev vrtelo okoli jezikovne analize sodniških odločitev, tj. logične strukture v njih vsebovanih argumentov, razlagalnih kanonov, ki jih uporabljajo sodniki, njihove (re)konstrukcije pravnih institutov itd.¹⁰

Instrumentarij te vrste pravoslovja, pa tudi vprašanja, ki jih obravnava, sta v zadnjem času kritizirala Marco Brigaglia in Bruno Celano.¹¹ Ta avtorja trdita, da se sodobno (analitično) pravoslovje (1.) neupravičeno osredotoča skorajda izključno na analizo sodnega odločanja (z redkimi izjemami zakonodajnega odločanja) ter da se je pri tem (2.) omejilo na logično-argumentativno analizo pravnega razlogovanja kot jezikovne manifestacije sodniškega odločanja (tako imenovani kontekst utemeljitve). Nasprotno pa Brigaglia in Celano trdita, da bi pravoslovje moralo (1.) razširiti svoje interesno področje, da bi to vključevalo tudi analizo upravnega prava in delovanje birokratskih aparatov, ki so pomemben del sodobne pravne prakse; ter (2.) v svoj metodološki pristop vključiti tudi analizo psiholoških procesov, ki vodijo do odločitve – to, kar se navadno šteje v okvir konteksta odkritja. Tak pristop pa zahteva, da pravnih norm ne razumemo več kot jezikovnih entitet, temveč kot psihološke entitete (tj. kot miselne vsebine), odločanje na podlagi pravil pa ne več kot diskurzivno prakso, temveč kot sociološko-psihološko prakso. V enem svojih preteklih del je Celano to novo, na psiholoških spoznanjih utemeljeno (naturalizirano) pra- voslovje poimenoval »psihodeontika«.¹²

V tem prispevku sledim glavnim značilnostim tega novega pravoslovnega pristopa in jih – bolj ali manj zvesto – apliciram na preučevanje konkretnega pravnega pojava. Tako obravnavam odnose in dispozicije pravnih uradnikov glede zelo specifičnega pravnega pojava (tj. uporaba okrožnic kot virov prava) in v specifičnem institucionalnem okolju (prvostopenjska javna uprava).¹³ Pri tem podam psihološko utemeljeno analizo relevantnih pravnih pojavov. Ob tem zavračam idejo »polne« racionalnosti kot osrednje predpostavke glede narave človeškega odločanja in raje sprejemam idejo prava, ki ga ustvarjajo in uporabljajo ne idealni homo rationalis, temveč resnični posamezniki z ome- jenimi (in zmotljivimi) kognitivnimi sposobnostmi. Tako sprejemam model »omejene« racionalnosti človeškega odločanja (angl. bounded rationality)¹⁴ ter si prizadevam razumeti, kako pravni uradniki dejansko dojemajo pravo, ki ga ustvarjajo in uporabljajo v svoji vsakodnevni praksi.

V tem projektu uporabljam znanja iz področij socialne psihologije, organizacijskih ved in sociologije. Ne glede na širok nabor znanj, iz katerih črpa, je ta projekt pomembno omejen na več načinov. Najprej, tako da obravnava zgolj eno vrsto uradniške prakse (tj. uporabo upravnih okrožnic kot virov prava), ter jo pojasni kot posledico vpliva organizacijskih načel, ki jih je mogoče pripisati specifični vrsti organizacijskega modela birokracije (weberjanska birokracija). Ta omejeni fokus ne pomeni, da znotraj istega organizacijskega modela ni drugačnih, tudi diametralno nasprotnih praks. Te dejansko obstajajo in gotovo pomembno vplivajo na odnose in dispozicije, ki jih obravnavam.¹⁵ Kljub temu pa jih tukaj ne morem natančno preučiti. Poleg tega v tem projektu niti ne poskušam povedati česa o naravi podobnih uradniških praks v drugačnih organizacijskih modelih, čeprav je mogoče pričakovati, da bodo rezultati drugačni v razmerju do na primer togosti vertikalnih odnosov v organizaciji. Drugič, odnose prvostopenjskih uradnikov skušam pojasniti zgolj v povezavi z vplivi, ki izvirajo v organizaciji sami. Tako na primer ne upoštevam vpliva uradnikovih osebnostnih lastnosti na njegovo uradno obnašanje,¹⁶ čeprav so ti dejavniki pomembni za razumevanje birokratskega obnašanja in bi v prihodnje zahtevali dodano preučitev.

Ob upoštevanju teh omejitev nadaljujem z analizo osrednjega problema.

Celoten članek je dostopen za naročnike!