TFL Vsebine / TFLGlasnik

V mesecu, ko je v uporabo stopila v lanskem letu sprejeta ZJN-3 (novela ZJN-3B [1]), smo dobili še eno novelo tega zakona. Državni zbor RS je namreč na seji dne 13. 1. 2022 sprejel Zakon o spremembah in dopolnitvah Zakona o javnem naročanju (novela ZJN-3C), ki je bil objavljen v Uradnem listu RS, št. 10/2022, z dne 21. 1. 2021.[2] Novela bo začel veljati trideseti dan po objavi, uporabljati pa se bo začela po preteku sedmih mesecev po njeni uveljavitvi.

Novela ZJN-3C predstavlja poskus ureditve stalnih in ponavljajočih se težav, s katerimi se v Republiki Sloveniji srečujemo pri izvajanju javnih naročil na področju zdravstva. Pripravila jo je skupina poslank in poslancev v Državnem zboru RS (in ne Vlada RS). Novela ZJN-3C je bila že v fazi priprave deležna številnih kritik. Ne brez razloga, saj nekatere njene rešitve precej odstopajo od splošnih pravil o javnem naročanju (kamor je treba šteti tudi pravila javno-naročniških direktiv in sodno prakso Sodišča EU), poleg tega pa je mestoma tudi razmeroma nejasna in slabo dorečena. Sistemsko urejanje javnih naročil v zdravstvu je občutljivo področje, ki zahteva premišljen pristop in veliko strokovnega znanja, pri čemer bi morale sprejete odločitve temeljiti na dobro premišljenih in v praksi preverjenih rešitvah. Za pravila, ki jih je prinesla novela ZJN-3C, težko rečemo, da so plod takšnega pristopa. Vkljub temu lahko ugotovimo, da novela vsaj v osnovi (v bodočnosti morda tudi s kakim popravkom) nudi razmeroma dobro podlago za nadaljnji razvoj javnega naročanja na tem občutljivem področju.

Novela ZJN-3C uvaja poseben režim javnega naročanja za primere, ko so predmet naročila medicinski pripomočki in medicinske oprema. Izraz »medicinski pripomočki in medicinske oprema« je v noveli definiran s pomočjo Enotnega besednjaka javnih naročil (Central procurement vocabulary – CPV).[3] CPV je standardizirana nomenklatura različnih možnih predmetov javnih naročil. Uporablja se zlasti v objavah javnih naročil ter je namenjena predvsem potrebam spremljanja in statistične obdelave. CPV sestavlja nekaj manj kot deset tisoč oznak (numeričnih kod s kratkimi opisi predmeta), ki so organizirane v drevesnih strukturah (od manj natančnega do bolj natančnega opisa). CPV naročniki uporabijo tako, da v njem poiščejo tisto numerično oznako (kodo), ki v spremljajočem opisu najbolj natančno ustreza njihovi nameravani nabavi. Različne vrste medicinske opreme je mogoče najti v skupini pod oznako 33100000, v katero sodijo tudi medicinski pripomočki (ti so natančneje opredeljeni v ožji kategoriji pod oznako 33196000). Pravilna opredelitev predmeta naročila kot medicinske opreme ali medicinskega pripomočka je v rokah javnega naročnika (in v sferi njegove odgovornosti), od nje pa bo po noveli ZJN-3C odvisen z zakonom zapovedani režim oddaje javnega naročila.

Režim javnega naročanja medicinske opreme in pripomočkov v skladu z novelo ZJN-3C temelji na t.im. referenčni ceni. Izraz referenčna cena v ekonomiji praviloma opisuje ceno, ki je izračunana kot teoretična cena na podlagi osnovne cene blaga ali storitve na trgu in jo kupec/naročnik vnaprej najavi kot ceno, ki jo je pripravljen plačati za nabavo blaga ali storitve. V noveli ZJN-3C je referenčna cena definirana kot »[c]ena, ki jo določi urad vlade Republike Slovenije, pristojen za centralno cenovno evidenco medicinskih pripomočkov in medicinske opreme« in je zamišljena kot cena, ki jo je naročnik (še) pripravljen plačati za predmet nabave. Referenčna cena, ki jo uvaja novela ZJN-3C, bo temeljila na cenah zadevnega blaga v primerljivih državah članicah EU ter podatkih o izvedenih nabavah tega blaga v Republiki Sloveniji (torej na podlagi cen na nekaterih tujih trgih in cen na domačem trgu), izračunala pa se bo s pomočjo metodologije, ki jo bo za posamezne kategorije blaga določila Vlada RS s posebno uredbo.[4] Ne glede na to, katere referenčne države bodo izbrane in kakšno metodologijo bo uredba določila za izračun referenčne cen, bo ta (če naj bo v resnici uporabna v postopkih javnega naročanja) morala upoštevati, da je na trgu medicinske opreme in pripomočkov v vsakem trenutku na voljo ogromno število različnih predmetov, ki jih ponujajo ponudniki s sedežem v različnih državah sveta. Odločitve o tem, katere od teh predmetov vključiti v bazo referenčnih cen, na kakšen način v okviru referenčne cene obravnavati pribitke in stroške dobave, kako opredeliti referenčno ceno v razmerju do nabavnih količin itd. ne bodo lahke in bodo zahtevale angažiranje visoko usposobljenih kadrov.

Zaradi izvajanja nalog, povezanih z objavljanjem referenčnih cen za potrebe javnega naročanja medicinskih pripomočkov in medicinske opreme, je z novelo ZJN-3C predvidena ustanovitev posebnega vladnega urada – poimenovanega Urad vlade Republike Slovenije, pristojen za centralno cenovno evidenco. Urad bi moral biti ustanovljen v enem mesecu od uveljavitve novele.[5] Novela določa, da bo novi vladni urad med drugim zagotvil poseben informacijski sistem, poimenovan »centralna cenovna evidenca medicinskih pripomočkov in medicinske opreme«, v katerem bodo na voljo podatki in informacije glede cen medicinskih pripomočkov in medicinske opreme v primerljivih državah članicah EU in glede podatkov o izvedenih nabavah medicinskih pripomočkov in medicinske opreme v Republiki Sloveniji.[6] Na podlagi podatkov centralne cenovne evidence bo urad sproti, najmanj pa vsakih šest mesecev, objavljal referenčno ceno za posamezne vrste medicinskih pripomočkov in medicinske opreme.

Poleg ustanovitve novega vladnega urada in z njim povezanih nalog novela ZJN-3C uvaja tudi specialna pravila za vodenje postopkov oddaje javnih naročil, ko je predmet javnega naročila blago, ki ga je s pomočjo CPV oznak mogoče opredeliti kot medicinski pripomoček ali medicinsko opremo.[7] Omenjena pravila bodo (po preteku sedmih mesecev po uveljavitvi novele [8]) javni naročniki dolžni uporabit v vseh primerih oddaje javnih naročil, katerih predmet so medicinski pripomočki in/ali medicinska oprema, in sicer ne glede na to, katero vrsto postopka bo posamezni naročnik izbral za oddajo zadevnega javnega naročila.

Skladno z novelo ZJN-3C bo moral naročnik, ki bo pripravljal oddajo javnega naročila za nakup predmeta naročila, ki ga gre z uporabo oznak (kod) CPV opredeliti kot medicinski pripomoček ali medicinsko opremo, že pri izračunu ocenjene vrednosti javnega naročila upoštevati njegovo referenčno ceno, objavljeno v centralni cenovni evidenci.[9] V razpisni dokumentaciji bo moral naročnik objaviti ustrezno referenčno ceno vsakega posameznega predmeta nabave, o uporabi referenčne cene pa obvestiti prej omenjeni vladni urad. Kadar je predmet javnega naročila z uporabo CPV kod mogoče opredeliti kot medicinski pripomoček ali medicinsko opremo, bo morala razpisna dokumentacija poleg referenčne cene predmeta naročila vsebovati še izrecno navedbo o tem, da bo v primeru, če bi ponujena cena presegla referenčno ceno za več kot deset odstotkov, ponudba opredeljena kot »neustrezna« (in bo torej posledično kot nedopustna izločena iz postopka oddaje javnega naročila).

Novela ZJN-3C uvaja tudi posebna pravila za ravnanje naročnika v primeru, če ob pregledu prejetih ponudb ugotovi, da je ponujena cena za predmet naročila v vseh oddanih ponudbah presegla vnaprej objavljeno referenčno ceno za več kot deset odstotkov.[10] V primeru, ko je naročnik sprejemljivo ceno omejil z zahtevo, da ponudbena cena ne sme preseči več kot deset odstotkov referenčne cene in ko vse prejete ponudbe to (navzgor omejeno, za naročnika še sprejemljivo) ceno presežejo, se naročnik znajde v položaju, v katerem je sicer prejel eno ali več ponudb, vendar so se vse prejete ponudbe izkazale za neustrezne.[11] Takšen položaj naročniku načeloma dopušča uporabo postopka s pogajanji brez predhodne objave skladno s točko a) prvega odstavka 46. člena ZJN-3, zato je z novelo ZJN-3C določeno, da v tem primeru »[n]aročnik medicinske pripomočke in medicinsko opremo nabavi po postopku s pogajanji brez predhodne objave na enotnem trgu Evropske unije« (seveda ob spoštovanju pravil iz prej omenjenega člena). O nastalem položaju je naročnik dolžan obvestiti urad vlade (ki naj bi o tem obvestil Evropsko komisijo) in proizvajalca. Obveščanje urada je namenjeno izvajanju njegovih nalog v zvezi z vodenjem tim. centralne cenovne evidence. Razlogi, ki narekujejo dolžnost obveščanja Evropske komisije in proizvajalca predmeta naročila iz zakonodajnih podlag za pripravo novele ZJN-3C niso razvidni.

Za prakso javnega naročanja (in njene pravno-teoretske podlage) morda najbolj vprašljiva rešitev novele ZJN-3C so tista pravila, ki posegajo v izvajanje pogodbe o izvedbi javnega naročila za nakup medicinskih pripomočkov ali medicinske opreme (torej v fazo izvajanja naročila).[12] V tem delu novela od naročnika, ki bi na kakršenkoli način ugotovil, da je na trgu blago, ki je predmet pogodbe, mogoče nabaviti po nižji ceni kot pri izbranem dobavitelju, zahteva, da mora izbranega dobavitelja obvestiti o svojih ugotovitvah, slednji pa naj bi na podlagi prejetega obvestila najkasneje v tridesetih dneh pristal na ustrezno znižanje (v pogodbi že določene) dobavne cene. Ker dobavitelja v znižanje že dogovorjene cene seveda ni mogoče prisiliti, naj bi v nasprotnem primeru (vsaj tako je mogoče razumeti besedilo novele) pogodba prenehala veljati, naročnik pa naj bi vse nadaljnje nakupe blaga, ki je (bilo) predmet zadevne pogodbe z izbranim dobaviteljem, opravil »na prostem trgu«. Ne da bi se podrobneje spuščali v civilno-pravno naravo tovrstnih položajev in/ali ravnanj pogodbenih strank (tj. ali v takšnem primeru pogodba preneha veljati po samem zakonu ali ne, v katerem trenutku preneha veljati, kakšni so pravni učinki prenehanja in s tem povezane medsebojne obveznosti strank vključno z morebitnimi civilnimi sankcijami), na tem mestu ni odveč opozoriti, da bi bili morebitni nakupi »na prostem trgu« lahko predstavljali nedovoljeno neposredno oddajo javnega naročila, ki je v pravu javnih naročil (razen redkih izjem) strogo prepovedana. Takšno, neposredno opravljeno javno naročilo, bi bilo namreč treba obravnavati skladno s pravili, ki urejajo postopek s pogajanji brez predhodne objave iz 46. člena ZJN-3, ta pravila pa nakupov v okoliščinah, ki so opisane v noveli ZJN-3C, ne dovoljujejo. Kako bodo zadevna pravila novele ZJN-3C v tem delu zaživela v praksi (in kako se bo nanje odzvala stroka), bo pokazal čas.

---

[1] Zakon o spremembah in dopolnitvah Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 121/21)

[2] https://www.uradni-list.si/glasilo-uradni-list-rs/vsebina/2022-01-0107/zakon-o-spremembah-in-dopolnitvah-zakona-o-javnem-narocanju-zjn-3c

[3] CPV vzpostavlja enotni klasifikacijski sistem za javna naročila, katerega namen je standardiziranje referenc, ki jih uporabljajo naročniki in gospodarski subjekti za opis predmeta javnih naročil (glej https://simap.ted.europa.eu/sl/cpv)

[4] Vlada RS mora uredbo o določitvi metodologijo izračuna cene za posamezne kategorije nabave sprejeti v treh mesecih od uveljavitve novele.

[5] 9. člen novele ZJN-3C

[6] Urad vlade Republike Slovenije, pristojen za centralno cenovno evidenco mora vzpostaviti centralno cenovno evidenco v šestih mesecih od svoje ustanovitve

[7] V Zakonu o javnem naročanju (ZJN-3) je dodan novi 47.a člen.

[8] 10. člen novele ZJN-3C

[9] Novi štirinajsti odstavek 24. člena ZJN-3 (2. člen novele ZJN-3C)

[10] Drugi odstavek novega 47.a člena ZJN-3 (4. člen novele ZJN-3C)

[11] Njihova vsebina »ni relevantna za javno naročilo, ker brez bistvenih sprememb očitno ne ustreza potrebam in zahtevam naročnika, ki so določene v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila« (prim. točka a) prvega odstavka 46. člena ZJN-3)

[12] Četrti odstavek novega 47.a člena ZJN-3 (4. člen novele ZJN-3C)