TFL Vsebine / TFLGlasnik

• Navadna škoda se ocenjuje z analizo vpliva škodnega dogodka na obstoječe premoženje. Podatkovni vir za oceno navadne škode so predvsem listine, ki jo dokazujejo.
• Ocena izgubljenega dobička je zahtevnejša. Pri tem se ocenjuje vpliv škodnega dogodka na pridobitno sposobnost oškodovanca. Pri izračunu oškodovanja gre za oceno višine škode, ki jo bo oškodovanec utrpel zaradi škodnega dogodka (gledano od dneva nastanka škodnega dogodka).

Velja, da je pojem izgubljenega dobička pravna kategorija, za njegovo analizo (v pravni stroki se uporablja izrez »ocena«) pa se uporabijo ekonomske metode. V izračune se vključijo ekonomske kategorije, ki sooblikujejo izgubljeni dobiček. Pomembne so metode načrtovanja in analiziranja poslovanja. V primeru, ko so oškodovane fizične osebe, pa ocenjujemo neto prejemke, ki jih oškodovanec ni prejel zaradi vpliva škodnega ravnanja. V načrtovanje in analizo se vključijo ekonomske kategorije poslovanja. Oceniti je treba, kako je nanje vplival škodni dogodek.

V praksi se uporablja veliko metod analiziranja izgubljenega dobička. Posamezne metode se uporabljajo glede na vrsto škode. Tako se določena metoda uporabi pri škodi, ki je posledica protipravne prekinitve pogodbe, druga metoda pri ocenjevanju izgubljenega dobička, ki je posledica vpliva škodnega ravnanja na obstoječo ali prihodnjo pridobitno sposobnost, tretje metode v primeru, ko je oškodovana fizična oseba, in tako naprej. Na izbor metode vpliva tudi časovna omejenost oziroma neomejenost nastajanja škode. Napake pri izboru in uporabi metode analiziranja izgubljenega dobička vplivajo na njegovo ocenjeno vrednost.

Izhodišče prikazanega teoretičnega okvirja sta teoretična okvirja, ki se uporabljata v Združenih državah Amerike in Nemčiji. Združene države Amerike smo izbrali zaradi velikosti gospodarskega in pravnega prostora. Nemški teoretični okvir smo izbrali zaradi sorodnosti nemškega pravnega okolja s slovenskim pravnim okoljem. Značilnosti obeh primerjanih teoretičnih okvirjev sta, da se nenehno dopolnjujeta z relevantnimi odločitvami njihovih najvišjih sodišč. Tudi v Sloveniji se uporabljajo enake metode. Nadgrajujejo se s slovenskimi sodnimi odločitvami. Prikazani teoretični okvir analiziranja izgubljenega dobička v Sloveniji je nadgrajen s posplošenimi rezultati raziskave relevantnih sodb slovenskih višjih sodišč in Vrhovnega sodišča RS. Analizirali smo odločitve od leta 2000 do leta 2023.

Knjiga Izgubljeni dobiček je obsežna (ima več kot 550 strani). V njej je tudi natančno stvarno kazalo. Prikazuje metode analiziranja ekonomske škode in strokovne podlage, ki so potrebne za strokovno korektno analizo izgubljenega dobička. V ločenem poglavju je analizirana slovenska sodna praksa. Raziskanih je 226 sodb Vrhovnega sodišča in nekaterih višjih sodišč. Odločitve, ki so razvidne v sodbah, so posplošene in vključene v pravila znanosti in stroke ocenjevanja izgubljenega dobička.

Navadna škoda

Navadna škoda je zmanjšanje nekega (oškodovančevega) premoženja. Pri opredelitvi navadne škode je treba upoštevati, da pojem premoženja ne obsega samo stvari, temveč vse premoženjske pravice. Premoženjska pravica je vsaka pravica, ki ima objektivno določljivo ekonomsko vrednost, torej katere vrednost je mogoče izraziti v denarju. Med premoženjske pravice v opisanem pomenu spadajo:

• stvarne pravice (lastninska pravica, stvarne pravice na tuji stvari oziroma na tuji premoženjski pravici),
• obligacijske pravice (terjatve, oblikovalne pravice in obligacijske pravice na tuji stvari oziroma na tuji premoženjski pravici),
• korporacijske pravice (delnice oziroma poslovni deleži),
• vrednostni papirji,
• pravice intelektualne lastnine (avtorska pravica in pravice industrijske lastnine).

Najpogosteje bo škodni dogodek, ki je podlaga neposlovne odškodninske odgovornosti, povzročil poškodovanje oziroma uničenje določene stvari. Posegi v druge premoženjske pravice, katerih posledica bo izguba te pravice ali zmanjšanje njene vrednosti, bodo pogostejši v primeru poslovne odškodninske odgovornosti.

V smislu ekonomskih strok pod navadno škodo obravnavamo škodo, ki je povezana z že uresničenimi poslovnimi dogodki in škodnim dogodkom. Praviloma nastaja zaradi preteklih izdatkov, ki jih je imel oškodovanec zaradi škodnega dogodka (nakup namenske opreme, nakup zalog, zaposlitev delavcev, odtujeno premoženje ipd.). Iz navedenega izhaja, da jo utemeljujemo na nastalih preteklih izdatkih, kot tudi nepotrebnih izdatkih, ki so posledica škodnega dogodka. Tako se tudi povečani izdatki, ki jih je oškodovana pogodbena stranka imela zaradi zamude pri izgradnji, ki je nastala zato, ker druga pogodbena stranka ni dobavila gradbenega materiala, štejejo za navadno škodo, in ne za izgubljeni dobiček (VS045961, 1994).

Nekatere značilnosti obravnavane škode jo lahko uvrstijo v obliko navadne škode (preteklo poslovanje, zamuda v gradnji ipd.), druge značilnosti pa tega ne dopuščajo (povezava s poslovanjem, vpliv na poslovanje ipd.). Zato je opredelitev vrste škode zahtevna. Praviloma jo opredeljujejo sodišča.

Navadna škoda in škoda iz naslova izgubljenega dobička se včasih prepletata. Zato je treba pri analiziranju škode opredeliti vire posameznih škod in opredeliti vrsto škode.

Tehnično navadno škodo izračunavamo na podlagi listin, ki dokazujejo izdatke. Če se čas pridobitve sredstva (nastanka izdatka) in čas nastanka škodnega dogodka pomembno razlikujeta, je mogoče, da izdatkovna vrednost ni poštena. Podobno je treba pri osnovnih sredstvih upoštevati že uresničene koristi.

Takrat, ko višina izdatka ni primerna za oceno škode, si pomagamo z ocenami vrednosti, ki so opravljene v skladu s strokovnimi pravili, ki jih določajo Mednarodni standardi ocenjevanja vrednosti ali kakšni drugi strokovni standardi in pravila ocenjevanja vrednosti.

Pri izračunu škode moramo paziti, da ne pride do podvajanja navadne škode in škode iz naslova izgubljenega dobička. To se na primer zgodi, če je bilo neko sredstvo upoštevano pri ustvarjanju koristi, ki so predmet izgubljenega dobička, in uveljavljano še kot navadna škoda, na primer, če je bila amortizacija osnovnega sredstva upoštevana v izračunu izgubljenega dobička, je bila škoda v zvezi s tem osnovnim sredstvom že upoštevana v navadni škodi. Podobno je v primeru plač. Če smo uveljavili plače kot navadno škodo, moramo to upoštevati tudi pri izračunu izgubljenega dobička. Skratka, sredstva, za katera je namenjen izgubljeni dobiček, kot prispevek za kritje ne smejo biti sestavina navadne škode, in obratno.

Izzivi pri ocenjevanju izgubljenega dobička

1. Opredelitev izgubljenega dobička

Izgubljeni dobiček je ena od oblik škode in je v 168. členu Obligacijskega zakonika (OZ) opredeljen tako:

»Pri oceni izgubljenega dobička se upošteva dobiček, ki bi ga bilo mogoče utemeljeno pričakovati glede na normalen tek stvari ali glede na posebne okoliščine, ki pa ga zaradi oškodovalčevega dejanja ali opustitve ni bilo mogoče doseči.«

V ameriški praksi se navaja, da je izgubljeni dobiček razlika med možnim in uresničenim dobičkom, ki je pod vplivom škodnega dogodka. Pri proučevanju ameriške prakse upoštevamo, da temelji na primerih, ki sproti nadgrajujejo prakso, ki jo upoštevajo strokovnjaki za izračun izgubljenega dobička.

V Nemčiji je podana zakonska podlaga obravnave škode iz naslova izgubljenega dobička v nemškem Civilnem zakoniku (Bürgerliches Gesetzbuch – BGB).² Izgubljeni dobiček se ne nanaša na poškodbo ali odvzem že obstoječega premoženja, ampak na pridobitno sposobnost, na sposobnost pridobivanja dobička. Ta pridobitna sposobnost je oškodovancu preprečena ali motena s škodnim ravnanjem oškodovalca, torej ni mogel nadalje povečevati svojega premoženja. Izgubljeni dobiček zato vključuje vse premoženjske koristi, ki ob škodnem dogodku še niso bile del premoženja oškodovanca, vendar bi bile v njegovo premoženje prenesene, če škodni dogodek ne bi nastopil. Kdaj je dobiček izgubljen, določa neposredno 252. člen nemškega Civilnega zakonika (BGB). Dobiček se šteje za izgubljenega, če je bil po običajnem toku dogodkov ali glede na posebne okoliščine, zlasti glede na sprejete ukrepe, z verjetnostjo pričakovan. Izgubljeni dobiček tako opredeljuje dobiček, ki bi ga oškodovanec ustvaril, če škodni dogodek ne bi nastopil. Kar zadeva višino izgubljenega dobička, se v Nemčiji oceni s pomočjo izvedenca. Sodišče lahko višino izgubljenega dobička oceni tudi na podlagi § 287 Zakona o civilnem postopku (ZPO). V nemški praksi (Valuta 2023, v Mayr, 2024) ga opredeljujejo kot del škode zaradi zamude, v smislu § 280, 1, 2, § 286 njihovega Civilnega zakonika (BGB), če ga ni več mogoče unovčiti, tudi če je storitev nadomeščena. V nasprotnem primeru povračilo škode temelji na § 280 1, 3, § 281 njihovega Civilnega zakonika. Iz predstavljenega je razvidno, da je izgubljeni dobiček kot vrsta škode opredeljen v nemški zakonodaji.

Pri analiziranju izgubljenega dobička uporabimo pravila finančne, računovodske, matematične, statistične stroke in po potrebi tudi drugih strok.

Stroka obravnava ocenjevanje prihodkov in odhodkov, ki so povezani z izgubljenim dobičkom. Velja pravilo, da se od izgubljenih prihodkov odštejejo samo tisti stroški, ki jih tožeča stranka zaradi škodnega dogodka ni imela, imela pa bi jih, če škodnega dogodka ne bi bilo. Škode zaradi izgubljenega dobička praviloma ne zmanjšujejo stalni stroški poslovanja in davki. Razlog njihovega nevštevanja je v nezanesljivosti njihovega razporejanja na posamezne učinke, tudi na vsebine, na katere je vplival škodni dogodek. Zaradi navedenega je izgubljeni dobiček po vsebini najbližji pojmu »prispevek za kritje« (prispevek za kritje stalnih stroškov, amortizacije, davkov in dobička). Velja (Potrč, v Mayr, 2024), da je izgubljeni dobiček tisti dobiček, ki bi ga bilo mogoče utemeljeno pričakovati glede na normalen tek stvari ali glede na posebne okoliščine, ki pa ga zaradi oškodovalčevega dejanja ali opustitve ni bilo mogoče doseči.

Pojem izgubljenega dobička se obravnava v sodnih sporih, kazenskih postopkih ali zavarovalnih zahtevkih. Strokovna pravila njegovega analiziranja so ne glede na uporabnika izračuna v vseh pomembnostih enaka.

O upravičenosti zahtevka za škodo odločajo sodišča, ki za izračunavanje izgubljenega dobička pogosto potrebujejo pomoč strokovnjakov. Ti morajo pri svojem delu upoštevati ustaljena pravila znanosti in stroke, ki so nadgrajena z lokalno sodno prakso. Sodišča pogosto dajo izvedencem navodila, ki se pri izračunu izgubljenega dobička upoštevajo kot predpostavke analize. Velja, da se analiza škode iz naslova izgubljenega dobička razlikuje od primera do primera.

Opredelitev vrste škode (navadna škoda, izgubljeni dobiček) je pravno vprašanje. To izhaja tudi iz sodbe Vrhovnega sodišča RS (Evidenčna številka: VS40457, v Mayr, 2024).

2. Teoretični okvir analiziranja izgubljenega dobička, ki se uporablja v Sloveniji (poenostavljen povzetek)

Temeljna opredelitev izgubljenega dobička v Sloveniji je v 131. do 171. členu OZ. Slovenski sodni izvedenci se pri ocenjevanju izgubljenega dobička naslanjamo na prakso v ZDA in Nemčiji. Nekega zapisa pravil znanosti in stroke ocenjevanja izgubljenega dobička v Sloveniji nimamo. Prva celovita obravnava ocenjevanja izgubljenega dobička je prikazana v knjigi Izgubljeni dobiček. Prikazan okvir izhaja iz izkušenj avtorja, ki so nadgrajene s prakso v ZDA in Nemčiji ter rezultati odločitev slovenskih sodišč (raziskava 226 sodb višjih sodišč in Vrhovnega sodišča RS, ki obravnavajo škodo).

Prikazana pravila so uporabna tudi pri ocenjevanju škode za fizično osebo kot oškodovanca. V tem primeru pri prihodnji škodi govorimo o izgubljenem zaslužku in povrnitvi različnih stroškov. Tako velja, da kdor povzroči, da nekdo umre, mora povrniti običajne stroške za njegov pogreb. Prav tako mora povrniti stroške za zdravljenje oškodovanca zaradi povzročenih poškodb in druge stroške, potrebne v zvezi z zdravljenjem. V teh primerih govorimo o navadni škodi. Oškodovanec je upravičen tudi do povračila zaslužka, ki je izgubljen zaradi nezmožnosti za delo (172. člen OZ). V OZ in tudi drugod je še veliko opredelitev oškodovanja. Za vse oblike škode iz naslova izgubljenega dobička (tudi prihodka, dohodka, izračuna rente ipd.) velja, da jih ocenjujemo strokovnjaki s področja finančne stroke. Pri svojem delu smo omejeni s pravili znanosti in stroke ocenjevanja izgubljenega dobička. Strogo spoštovanje stroke je potrebno zaradi zmanjšanja tveganja napak in arbitrarnosti pri oceni škode.

Prvi pogoj pravilnosti ocene je natančna vzročno-posledična analiza škodnega ravnanja. S to analizo identificiramo področja, na katera je škodno ravnanje vplivalo. Naslednji izziv so podatkovne podlage izračuna. Te so pogosto skromne.

Z raziskavo sodnih odločitev smo identificirali tveganja pri ocenjevanju izgubljenega dobička. Podroben prikaz vsebine tveganj presega okvir tega prispevka, zato naj jih le naštejemo:

• nepopolna analiza povezave škodnega ravnanja s poslovanjem (vzročnost in posledičnost),
• napačna metoda izračuna,
• napake pri upoštevanju vsebnosti izgubljenega dobička (prihodek, čisti dobiček, prispevek za kritje),
• upoštevanje davščin na dobiček v izračunu izgubljenega dobička,
• neupoštevanje toka stvari,
• neupoštevanje projekcije oškodovanca ali nepreveritev te projekcije,
• neupoštevanje ravnanj oškodovanca za zmanjšanje škode,
• napačna vsebnost izgubljenega dobička (prihodek, čisti dobiček, prispevek za kritje),
• obrestovanje in diskontiranje škode v času,
• nepravilno opredeljeno obdobje oškodovanja,
• podvojenost navadne škode in izgubljenega dobička,
• nepravilno ugotovljeni izgubljeni prihodki (»smeti not, smeti ven«),
• nepravilno upoštevani stroški,
• nepravilna obravnava preteklih podatkov (računovodska poročila, davčna poročila, izguba v preteklosti …),
• neizvedene ali nestrokovno izvedene prilagoditve podatkov:
  • izključitev računovodskih politik,
  • računovodska poročila kot vir podatkov,
  • davčna poročila kot vir podatkov.

V ameriški praksi smo zasledili, da izgubljeni dobiček, ki je bil izračunan z napačnimi, neustreznimi metodami, ki ni temeljil na prepričljivih podlagah, ni bil prisojen.

Zelo zahtevne so utemeljitve zahtevkov za izgubljeni dobiček. Ne da bi posegali v odločitve sodišča, s stališča strokovnjakov za izračunavanje izgubljenega dobička velja, da morajo biti analize izgubljenega dobička metodološko utemeljene, izbrana mora biti metoda, ki je za posamezno vsebino škode najprimernejša. Izbrana metoda mora biti strokovno pravilno uporabljena. Ugotovljene slabosti izračunov, ki so razvidne iz sodnih odločitev, narekujejo povečano skrbnost strokovnjakov (v konkretnem primeru izvedencev) pri izboru metode in njeni strokovni uporabi.

Dokazni standard obravnava sodišče. Z raziskavo sodb smo ugotovili, da sodišče zahteva izkazano »verjetnost nastanka škode iz naslova izgubljenega dobička«. Enako je tudi v ZDA in Nemčiji.

V pravni stroki velja, da ni dopusten dobiček, ki izhaja iz nedopustnega opravljanja dejavnosti, razen če nepravilnost ne izhaja iz okoliščine upnika. O tem vprašanju se strokovnjaki za izračun oškodovanja ne izrekamo. O tem odloča sodišče. Strokovnjaki v svojih izračunih naročnika opozorimo na razloge, ki so lahko sporni v nadaljevanju postopka. Tudi v praksi sodišč v Združenih državah Amerike in Nemčije smo zasledili, da se izgubljeni dobiček v primerih opravljanja nedopustne dejavnosti ne prizna.

Za oceno izgubljenega dobička je pomemben pridobitni namen. Cigoj (1978, str. 272, v Mayr, 2024) poudarja, da morata stranki sprejeti temelj za pridobivanje dobička v kavzo pogodbe; vsebino in višino pričakovanega dobička ter okoliščine, v katerih se pričakuje, je treba presojati po času sklenitve pogodbe, in ne po času nastanka škode oziroma odločanja o škodi. »Namen pridobiti dobiček se kaže v tem, da sta stranki sprejeli temelje za pridobitev dobička v svojo kavzo posla pri poslovni obveznosti. Pri neposlovni obveznosti se namen kaže v tem, da je uporabnik sprejel odločitev, da bo s stvarjo pridobival koristi. Zadostuje torej enostranski sklep. Ni potrebno, da bi oškodovanec že sklenil pogodbo o izvedbi koristi. Pridobitveni namen je mogoče ugotoviti z interpretacijo. Treba je vzeti v poštev, ali bi vsak normalen človek dobiček v danih pogojih pridobil.«
Izgubljeni dobiček je v primeru neizpolnitve priznan le, če se ugotovi, da je tožnik v trenutku sklenitve pogodbe imel namen s sklenjenim poslom pridobiti dobiček. Ta se predpostavlja le v primeru, če se kupec poklicno ukvarja s trgovinskimi posli. (VS045953, v Mayr, 2024)

O tem vprašanju se strokovnjaki za izračun izgubljenega dobička ne izrekamo. Naša naloga je izračun oškodovanja pod predpostavko, da je pridobitni namen izkazan.

Utemeljitev škodnega zahtevka v primeru škodnega dogodka se nanaša na razloge, ki jih oškodovanec predloži zahtevku za povrnitev škode, ki mu je bila povzročena. V praksi obravnavanih primerljivih držav (Združene države Amerike in Nemčija) je nekaj ključnih točk, ki jih oškodovanec običajno vključi v utemeljitev škodnega zahtevka. Te so: prikaz škodnega dogodka, dokaz o odgovornosti, povezava med škodo in škodnim dogodkom, dokaz o višini škode in pravna podlaga.

Utemeljenost izračuna izgubljenega dobička je ključna, ko želite dokazati, koliko dobička ste izgubili zaradi škodnega dogodka ali dejanja druge stranke. Pomemben je tudi izračun izgubljenega dobička.

Izračun izgubljenega dobička mora biti metodološko utemeljen. Uporabljene metode morajo biti ustrezne škodnemu dogodku in pravilno uporabljene. Pogosto izračuni temeljijo na primerjavi med dejanskimi dobički, ki bi jih dosegli brez škodnega dogodka, in dobički, ki ste jih dosegli po škodnem dogodku. Uporabiti je treba primerljive zgodovinske podatke, primerljive podatke primerljivih podjetij, dokazljive analize tržnih trendov, ustrezne strokovne standarde ali strokovna mnenja kvalificiranih strokovnjakov.

Za izračun izgubljenega dobička je treba zagotoviti ustrezne listinske in druge verodostojne podlage. To lahko vključuje dokumentacijo o prihodkih, stroških, povpraševanju, konkurenci, tržnih raziskavah, marketinških strategijah in drugih relevantnih podatkih.

Pomembno je v poročilu izkazati upoštevanje strokovnih pravil analiziranja izgubljenega dobička. Poročilo mora omogočiti ponovljivost ugotovitev.

V škodnih scenarijih se obravnavajo tri vrste škode iz naslova izgubljenega dobička, in sicer:

• časovno omejena škoda (v strokovni literaturi je to opredeljeno kot lost profit) – podjetje še naprej obstaja, vendar trdi, da so dejanja druge stranke zmanjšala njegov dobiček;
• časovno neomejena škoda (gre za primer, ko je škodni dogodek podjetju povzročil nepopravljivo škodo – taka škoda se v tuji literaturi navaja tudi kot lost business value) – podjetje je zaradi dejanj druge strani prenehalo delovati;
• v nekaterih primerih je bilo podjetje oškodovano, preden je začelo delovati.

V vseh primerih izračunamo ekonomsko vrednost domnevnega izgubljenega poslovnega dobička. Za vsako analizo izgubljenega dobička je pomemben izbor metode, s katero analiziramo izgubljeni dobiček. Na izbor metode vpliva vrsta škode. Najprej se vprašamo glede časovne omejenosti škodnega dogodka. Omejenost delovanja škodnega dogodka je eden od elementov izbora metode analiziranja izgubljenega dobička. Pri nepopravljivi škodi bo verjetno najbolje izbrati eno od metod ocenjevanja vrednosti podjetja. Pri časovno omejeni škodi je izbor metod širši.

Pri časovno omejeni škodi čas nastajanja škode opredelimo od datuma do datuma. Izgubljeni dobiček se lahko uveljavlja samo v obdobju nastajanja škode. Pogosto ni možna enoznačna opredelitev obdobja oškodovanja (zaradi podatkovnih omejitev, vpliva škodnega dogodka na druga neškodna obdobja ipd.). V takih primerih se kot obdobje izračuna upošteva drugačno obdobje. To je treba obrazložiti. Na obdobje oškodovanja vplivajo zakonske zahteve, carine in pogodbeni pogoji.

Obdobje oškodovanja se lahko oceni na podlagi različnih kazalnikov. Pogosto si pomagamo z analizo ustvarjanja prihodkov, ki posega v obdobja pred škodnim dogodkom in obdobja, ko ni več vpliva škodnega dogodka. Opazujemo gibanje prihodkov, na katere deluje škodni dogodek. Na poenostavljeni sliki vidimo, da so bili prihodki pred nastankom škodnega dogodka stanovitni. Škodni dogodek je vplival na njihov padec (izgubljeni prihodki). Po prenehanju delovanja škodnega dogodka prihodki dosežejo raven pred nastankom škodnega dogodka. Časovno obdobje, ko so prihodki manjši od stanovitnih, ocenjujemo kot obdobje nastajanja škode.

Slika 1: Graf nastajanja škode iz naslova nedoseženega prihodka

Slika je poenostavljena.

Dolžina obdobja oškodovanja je praviloma sporna, saj na dosežene prihodke lahko vplivajo tudi dejavniki, ki niso povezani s škodnim dogodkom. Strokovnjaki v analizi vzročnosti identificiramo te dejavnike (na primer sprememba prodajnih cen, konjunktura, kriza itd.).

Težavna je ocena obdobja nastajanja škode, ko se analiza škode opravlja med delovanjem škodnega dogodka. V tem primeru imamo preteklo škodo, ki jo lahko razberemo iz uresničenih in možnih vrednosti, in prihodnjo škodo, ki jo ocenimo. Kako dolgo nastaja prihodnja škoda? Odgovor je kompleksen in zahteva poglobljeno analizo vzročnosti in posledičnosti škodnega dogodka pri poslovanju. Pogosto so pri tej analizi potrebna ekspertna znanja strokovnjakov, ki pomagajo ocenjevalcu škode.

V sodnih postopkih čas oškodovanja praviloma določi sodišče. Odločitev sodišča obravnavamo kot predpostavko analize.

Čas ugotavljanja škode je čas, ko se škoda izračunava (nanj praviloma kaže datum poročila o oceni škode). Ta čas določi sodišče.

Pri izračunu škode je pomemben čas, na katerega se škoda nanaša. Vedno izhajamo iz časovnega trenutka, za katerega ocenjujemo izgubljeni dobiček (navadno zaradi odločitve o načinu povrnitve te škode), in informacij o vrsti ter obsegu škode, ki so v tem trenutku razpoložljive. Če je v času izračuna že znana dejanska škoda, se upošteva resnično izgubljeni, ne verjetno izgubljeni dobiček (uporabi se načelo ex post). V sodni praksi ZDA je uveljavljeno pravilo, da škoda, dosojena iz naslova izgubljenega dobička, ne sme presegati dobička, ki se je ob sklenitvi pogodbe pričakoval. Enako je razvidno tudi iz sodne prakse slovenskih sodišč.

Izgubljeni dobiček glede na čas izračuna škode delimo na že uresničenega (izgubljeni dobički do dneva izračuna) in pričakovanega (načrtovanega) po dnevu izračuna. Poznavanje časa nastanka nastajanja škode je podlaga za ločitev škode na preteklo in prihodnjo škodo. Pri analizi izgubljenega dobička velja:

• Pretekla škoda je škoda, ki je že nastala kot posledica škodnega dogodka, ki ga presojamo do dneva, na katerega se nanaša izračun izgubljenega dobička. To škodo ugotavljamo na podlagi podatkov, s katerimi razpolagamo. Paziti je treba na uporabo načela ex ante oziroma ex post.
• Prihodnja škoda je škoda, ki še ni nastala, vendar je mogoče z zadostno verjetnostjo sklepati, da bo nastala v prihodnosti kot posledica škodnega dogodka, ki ga analiziramo (več v Harry in Kinrich, 2021, v Mayr, 2024). V tem primeru jo analiziramo na podlagi utemeljenih pričakovanj in izgubljeni dobiček obravnava pričakovani dobiček, ki se izračunava na podlagi predvidevanj (prognoz). Pozorni moramo biti na načelo ex ante oziroma ex post.

Cigoj (1978, str. 204–205, v Mayr, 2024) poudarja, da je treba opredeliti čas, ko se ugotavlja odmera. Vprašanje je, ali je za odločilnega treba vzeti čas ugotavljanja odmere ali kateri drugi čas. Glede tega vprašanja teorija ni enotna. Upoštevati je mogoče ne samo čas opravljene odmere, ampak tudi čas sklenitve pravne podlage, iz katere izvira dobiček, ali čas strankine prekršitve pogodbe. Pri tem v Sloveniji velja, da se povračilo škode odmerja po cenah ob izdaji sodne odločbe, razen če zakon ne določa česa drugega (168. člen OZ). To določilo je za izračun izgubljenega dobička praviloma neuporabno, saj izgubljenega dobička ne moremo izračunati na dan sodne odločbe. V večini primerov ga izračunamo na neki datum, ki ga določi sodišče.

Naslednji izziv je ocena teka stvari. Tako morajo biti jasna izhodišča (Cigoj, 1978, str. 204–205, v Mayr 2024) o poteku dogodkov. Pri oceni pričakovanega teka stvari so pomembna pričakovanja oškodovanca v času, ko je sklenil posel, iz katerega izhaja škodni dogodek, oziroma v času, ko še ni bilo škodnega dogodka.

Ni dopustno, da oškodovanec ne ravna v smislu zmanjšanja škode. Če ni časovne omejitve za strankino pridobivanje dobička, lahko stranka na primer prodaja zalogo več let. Vodilo je, da stranka nima pravice čakati, ko vidi, da se škoda veča. Dolžna je storiti vse, kar se lahko od nje pričakuje, da se škoda ne bi povečala. To pomeni, da mora poskušati vzpostaviti prejšnje stanje, skušati mora stanje popraviti.

V stroki velja, da izgubljenega dobička ni, če lahko stranka drugje nabavi enakovrstno blago za isto ceno ob istih stroških brez zamude. To pravilo se uporablja tako v Združenih državah Amerike kot v Nemčiji. Prisotno pa je že dolgo tudi v Sloveniji. To je razvidno tudi iz sodnih odločb, na primer:
Pri ugotavljanju izgubljenega dobička je treba upoštevati vse koristi, ki jih je oškodovani imel ob škodnem dogodku, in odškodnino zmanjšati za njihovo vrednost. (VSO81567, Republika Hrvaška, z dne 27. 2. 1991, v Cigoj 1978, v Mayr 2024)

Ravnanja oškodovanca, s katerimi zmanjšuje škodo, je treba ovrednotiti in upoštevati pri izračunu oškodovanja. Ocenijo se tudi učinki drugih možnih zmanjšanj škode. Upošteva se načelo skrbnega gospodarjenja.

Pomembno je oceniti vsebnost izgubljenega dobička. Možne vsebnosti izgubljenega dobička so:

• prihodek,
• prispevek za kritje,
• čisti dobiček.

Glede na pravila znanosti in stroke se izgubljeni dobiček praviloma izračuna kot razlika med izgubljenimi prihodki in stroški, ki so povezani s temi prihodki. Podobna vsebina je tudi pri metodah, ki ne temeljijo na prihodkih in izogibnih stroških. Na ta način izračunan izgubljeni dobiček je prispevek za kritje v izračunu nezajetih stroškov, dajatev in dobička.

Iz rezultatov raziskave je razvidno, da se v Sloveniji izgubljeni dobiček pretežno obravnava v vsebini prispevka za kritje. Enako je v primerjanih državah.

V izjemnih primerih je lahko vsebnost izgubljenega dobička tudi drugačna. Tako se v primeru, če je bilo oškodovanje na delovnih sredstvih sestavina navadne škode, pri izračunu izgubljenega dobička upošteva tudi strošek teh delovnih sredstev, praviloma amortizacije. Vsebinsko podobno velja tudi za druge stalne stroške.

Davki na dohodek (dobiček), ali pri fizičnih osebah dohodnina, praviloma niso odbitna postavka pri izračunu izgubljenega dobička. To pa ne velja v primeru, če škoda ni obremenjena z davki (oškodovanec ni davčni zavezanec). V takih primerih se tudi davki štejejo za odbitno postavko od neuresničenih prihodkov (davki pripadajo državi, na oškodovancu).

Še veliko je izzivov s katerimi se srečamo ocenjevalci izgubljenega dobička. Njihova vsebina presega okvir tega sestavka.

3. Metode analiziranja izgubljenega dobička

V teoriji in praksi se uporablja veliko metod analiziranja škode iz naslova izgubljenega dobička. V konkretnem primeru je izbor metode odvisen od značilnosti škode. Oškodovanec pričakuje odškodnino glede na pričakovanja koristi, ki bi jih imel s poslom, na katerega je vplival škodni dogodek.

• Splošni izračuni oškodovanja ‒ Poenostavljeni izračuni običajno temeljijo na pogodbi ali tržnih vrednostih. Uporabljajo se poslovni načrti, s katerimi se dokazujejo pričakovanja oškodovanca, podatki o preteklem poslovanju, podatki o poslovanju primerljivih podjetij itd. Ne glede na to, katere podlage se uporabijo, velja, da morajo biti obravnavane strokovno. Pomagamo si lahko s strokovnimi pravili, ki jih prikazujemo v tem sestavku.
• Posredna škoda ‒ Posebnosti so pri posredni škodi. Pri posredni škodi se škodni zahtevek nanaša na škodo, ki je nastala zaradi neke druge škode, na primer izguba poslovnega dobička zaradi nedobavljenega stroja. Upoštevati je treba vzročno-posledične povezave. Njen izračun vpliva na morebitno osnovno škodo. V primerih, ko je že ob sklepanju pogodbe znano, da je škoda, ki je posledica nespoštovanja pogodbenih določil, težko ugotovljiva, se lahko v pogodbi predvidi likvidacijska odškodnina. Ta odškodnina mora biti poštena ocena škode, ki bi lahko nastala v primeru kršitve pogodbe.
• Tortius interference (nekorektno vmešavanje) ‒ Specifična oblika škode je škoda zaradi nekorektnega vmešavanja (tortious interference). Pojem tortious interference oziroma nekorektno vmešavanje se pogosto uporablja v pravnem kontekstu, posebej v primerih civilnega prava. Nanaša se na situacije, ko se tretja oseba neupravičeno vmešava v pogodbeni odnos ali poslovno razmerje med dvema strankama, kar eni od strank povzroča škodo. V primerih, ki vključujejo nekorektno vmešavanje, se pogosto zatrjuje, da neko podjetje nezakonito posega v delovanje drugega podjetja. To bi lahko na primer vključevalo vprašanje dobavne verige.

Ocena izgubljenega dobička izhaja iz izračunanja koristi, ki bi jih oškodovanec imel, če bi se dogodki normalno razvijali na podlagi utemeljenih in razumnih pričakovanj. Pri oceni izgubljenega dobička se uporabi ena od strokovno utemeljenih metod. Pri izboru primerne metode se opiramo na vsebino obravnavane škode, ki jo povežemo s podobnimi primeri iz sodne prakse. Metoda mora biti strokovno pravilno uporabljena (več v Bonsack, 1990, v Mayr, 2024).

Izbrana metoda ob njeni pravilni uporabi pomembno ne vpliva na izračunano višino izgubljenega dobička. Nepravilna uporaba metode lahko pomembno vpliva na izračunan izgubljeni dobiček.

V praksi uporabljamo različne metode analiziranja izgubljenega dobička. V knjigi Izgubljeni dobiček so prikazane najpogosteje uporabljane metode, ki so:

• neposredna (direktna) metoda,
• posredne (indirektne) metode, med katerimi izpostavljamo:
  • metodo primerljivih podjetij,
  • ankete in raziskave,
  • ekspertne ocene,
  • analizo občutljivosti;
• metoda načrtovanja,
• metoda povprečnega dobička,
• metoda spremenjene prodajne cene,
• ekonomski modeli in
• druge metode.

Pri večini obravnavnih metod je treba oceniti izgubljene prihodke in izogibne stroške oziroma odhodke, ki so povezani z izgubljenimi prihodki.

Pomembno je opozoriti, da se lahko metode izračuna izgubljenega dobička razlikujejo glede na vrsto škode, dejavnost in specifične okoliščine. Pri kompleksnih primerih ali pravnih zadevah je priporočljivo poiskati strokovno pomoč pravnih, finančnih, zavarovalniških in/ali drugih strokovnjakov.

Izbor ustrezne metode je strokovno izjemno zahteven. To posebej velja za nekatere specifične vrste škode, na primer škodo zaradi prekinitve poslovanja in kibernetskih incidentov. V letnem poročilu o tveganjih industrijskega zavarovalca Allianz Global Corporate & Specialty (AGCS) sta ti dve tveganji prvič skoraj izenačeni na prvem in drugem mestu (Reinke in Körkemeyer 2019, v Mayr, 2024).

Izbor metode je odvisen od vrste škode in razpoložljivih podatkovnih podlag za njeno oceno. Velja, da niti materialni niti procesni predpisi ne določajo ene in edine možne poti za izračun višine škode (Višje sodišče v Ljubljani, sodba I Cpg 1780/2015, v Mayr, 2024).

Korektnost ocene izgubljenega dobička je povezana s pravilno oceno izgubljenih prihodkov in odhodkov, povezanih z izgubljenimi prihodki.

4. Izgubljeni dobiček in kazniva dejanja

V primeru kaznivih dejanj (primerjaj Koletnik 2000, Kranacher, Riley in Wells 2011, Rezaee 2002, Mayr 2018; vse v Mayr, 2024) izgubljeni dobiček običajno analizirajo strokovnjaki s področja računovodske forenzike. Običajni koraki pri analiziranju izgubljenega dobička so (primerjaj Financial Crime Academy) v vseh pomembnostih enaki kot pri ostalih analizah izgubljenega dobička. Dodatno je treba upoštevati stroške, ki so posledica kaznivega dejanja. Kot smo navedli pri analizi izgubljenega dobička iz naslova škodnih dogodkov, ki po vsebini niso goljufije, je tudi pri škodi, ki je posledica goljufije, treba spoštovati strokovna pravila izračuna izgubljenega dobička. To je razvidno tudi iz primera Horizon Health Corporation proti Acadia Healthcare Company, Inc. (Tran in Hutton 2019, v Mayr, 2024), kjer tožeča stranka ni uspela v svojem zahtevku zaradi nezadostne, nestrokovne in tudi goljufive analize izgubljenega dobička. Pritožbeno sodišče in tudi teksaško vrhovno sodišče sta sklenili, da je bilo dovolj dokazov, da je tožena stranka ravnala goljufivo, vendar tožeča stranka ni ponudila dovolj dokazov, s katerimi bi dokazali zahtevek za izgubo dobička. Izgube dobička ni bilo mogoče oceniti z razumno gotovostjo. Sodišča niso pripoznala odškodnine za izgubo dobička. Iz primera je razvidno, da je tudi v primeru goljufij, ki so povzročile oškodovanje nasprotne stranke, izgubljeni dobiček treba utemeljiti. Pri utemeljitvi je potrebno naslednje:

1. izgubljeni dobiček mora biti izračunan z uporabo ustrezne metode za analiziranje škode,
2. upoštevati je treba dejstva in okoliščine primera ter
3. izračun nasloniti na kredibilne podatke in analize.

V postopku analiziranja izgubljenega dobička za potrebe kazenskega postopka ali kot posledice kaznivih dejanj se običajno pojavljajo izzivi pri pridobivanju ustreznih podatkovnih podlag. Strokovnjaki (v tem primeru predvsem forenzični računovodje) moramo zagotoviti uporabo verodostojnih podlag. Če ne razpolagamo s podlagami, ki omogočajo strokovno utemeljen izračun izgubljenega dobička, na to opozorimo v poročilu.

5. Načelo neupoštevanja postavk, ki so sestavina navadne škode, v izračunu izgubljenega dobička

Pri izračunu izgubljenega dobička je treba postavke, ki so sestavina navadne škode in vplivajo na pridobitno sposobnost, upoštevati skladno s strokovnimi pravili izračunavanja izgubljenega dobička. Če tega ne storimo, je lahko izračun pomembno napačen.

Pri izračunanju škode smo pozorni na poslovne dejavnike, ki lahko vplivajo na zmanjšanje škode (npr. prodaja ali uporaba blaga namesto njegovega uničenja). Pri sklepih se opiramo na listinske podlage, če jih nimamo, se o informacijsko nezadostno podprtih vsebinah ne izrečemo, kar v poročilu tudi navedemo.

Če iz listinskih podlag nesporno izhaja, da bi bilo mogoče škodo zmanjšati, to upoštevamo v izračunu izgubljenega dobička (sestavina projekcije).

6. Razobrestenje (diskontiranje) in obrestovanje (eskontiranje) izgubljenega dobička

Številni avtorji razpravljajo o dnevu, na katerega se obračunava izgubljeni dobiček (Schulman 1999, 2016, 2021, Dunn 2005, Dunn in Harry 2002, Schulman in Peterson 2007; vse v Mayr, 2024). Pravna vprašanja presegajo okvir tega prispevka.

V stroki izračunavanja izgubljenega dobička se v zvezi z datumom, na katerega se računa izgubljeni dobiček, uporabljata pojma ex ante in ex post. Pojma imata izvor v latinščini in pomenita: ex ante – pred tem in ex post – po tem. Kot smo omenili, se v stroki izračunavanja izgubljenega dobička ta pojma uporabljata v vsebini:

• ex ante – datum nastanka škode,
• ex post – datum povrnitve škode.

Načina dajeta različen rezultat, saj je pri enakih absolutnih obdobnih zneskih oškodovanja njihova diskontirana vrednost na sedanjo vrednost različna. Praviloma je sedanja vrednost pri uporabi načina ex ante nižja, saj se obdobni izgubljeni dobički diskontirajo tudi za obdobja od škodnega dogodka do začetka sodnega postopka. V strokovni literaturi, predvsem v ZDA, so navedeni številni primeri pravne obravnave pristopa ex ante in ex post. Harry in Kirnrich (2021, v Mayr 2024) poudarjata, da pravna načela za merjenje škode vključujejo splošno zahtevo po diskontiranju prihodnjih ekonomskih izgub na sedanjo vrednost v času sojenja. Podrobnejša razlaga presega okvir tega prispevka, zato je ne navajamo.

7. Nekaj opredelitev slovenskih sodišč

Prikazujemo nekatere odločitve sodišč (več v Mayr, 2004):

• Če je delno izpolnitev sprejel, pa tožeča stranka tudi ni upravičena do izgubljenega dobička v enaki višini kot v primeru, če pogodba sploh ne bi bila izpolnjena.
• […] dokazi so namenjeni temu, da se sodišče prepriča o resničnosti dejanskih trditev strank, in ne temu, da stranke z njegovo pomočjo izvedo, kakšne trditve naj postavijo.
• […] Fiksni stroški so stroški, ki obstajajo ne glede na poslovanje, in jih zato ni treba odšteti.
• […] je v okoliščinah konkretnega primera treba amortizacijo priznati kot strošek (odhodek), ki se odbije (odšteje) pri izračunu izgubljenega dobička
• […] Izgubljenega dobička se ne enači s pojmom izgubljenega prihodka ter se ga razlaga kot prihodke, ki bi jih tožeča stranka dosegla ob normalnem teku stvari, če škodnega dogodka ne bi bilo, zmanjšane za odhodke oziroma stroške, ki bi ji nastali v zvezi s temi prihodki, pri čemer v obseg stroškov, ki se odštejejo od prihodkov, spadajo le variabilni stroški poslovanja tožeče stranke, ne pa tudi fiksni.
• […] Izgubljeni dobiček je enak razliki med vrednostjo oškodovančevega premoženja, kakršna bi bila, če škodnega dogodka ne bi bilo, in vrednostjo oškodovančevega premoženja, kakršno po škodnem dogodku dejansko je…
• […] pred škodnim dogodkom ustvarjala dobiček, to načeloma zadostuje za sklepanje, da bi ga ustvarjala tudi v času po škodnem dogodku, če ji tega ne bi onemogočil prav škodni dogodek …
• […] Pri izračunu izgubljenega dobička je treba od prihodkov odšteti samo variabilne stroške, torej stroške, ki bi jih tožnik imel, če bi posloval.
• […] Pri oceni izgubljenega dobička se upošteva dobiček, ki bi ga bilo utemeljeno pričakovati glede na normalen tek stvari ali glede na posebne okoliščine …
• […] Tožeča stranka namreč zmotno meni, da je na njej zgolj trditveno in dokazno breme glede prihodkov od izvajanja dejavnosti, na toženi stranki pa naj bi bilo trditveno in dokazno breme glede odhodkov…
• […] Naloga izvedenca ne more biti, da izvedenec potrebno dejansko podlago šele ugotavlja iz poslovne in knjigovodske dokumentacije tožeče stranke, saj bi v tem primeru šlo za nedopusten informativni dokaz, ki bi tožeči stranki pomagal nadomestiti manjkajočo trditveno podlago…

S člankom je avtor kot predavatelj sodeloval na Odvetniški šoli, ki je 5. in 6. aprila 2024 v organizaciji Odvetniške akademije OZS potekala v Portorožu.

¹ Mayr, B.: Izgubljeni dobiček. Visoka šola za računovodstvo in finance, Ljubljana 2024.

² Smiselno enako v Sloveniji škodo iz naslova izgubljenega dobička opredeljuje Obligacijski zakonik.