TFL Vsebine / TFLGlasnik

Preden pa zagrizemo v tematiko in z njo povezane težave, je dobro, da razjasnimo obravnavane pojme.

Kazenski zakonik¹ pojem mladoletnika ureja v 72. členu. Mladoletnik, ki je bil ob storitvi kaznivega dejanja že star štirinajst let, pa še ni bil star šestnajst let, se imenuje mlajši mladoletnik. Mladoletnik, ki je bil ob storitvi kaznivega dejanja že star šestnajst let, pa še ni bil star osemnajst let, se imenuje starejši mladoletnik. Poznamo torej pojma mlajšega in starejšega mladoletnika, za nadaljnjo razpravo pa razlikovanje med njima niti ni bistveno.

Policija je v letu 2020 obravnavala 1194 kaznivih dejanj »mladoletniške kriminalitete«,² kar je pomenilo 2,2 odstotka celotne obravnavane kriminalitete. Odstotek je nizek, kar je tudi razumljivo, saj je storitev velikega števila kaznivih dejanj iz KZ‑1 s strani mladoletnika pojmovno nemogoča. Težko si je namreč zamisliti, da mladoletnik izvrši kaznivo dejanje Zloraba uradnega položaja ali uradnih pravic po 257. členu KZ‑1, katerega zakonski znak je svojstvo uradne osebe ali javnega uslužbenca, če upoštevamo, da bo nepolnoletna oseba težko izpolnjevala pogoje za zasedbo delovnih mest s to lastnostjo. Ugotoviti je torej mogoče, da je velika večina kaznivih dejanj, ki jih mladoletniki lahko izvršijo, malum in se.³ To je tudi razumljivo, saj kazniva dejanja malum prohibitum že v osnovi zahtevajo vedenje o prepovedanosti ravnanja. Slednje pa pride z vzgojo in izobrazbo, ki jima je namenjeno obdobje odraščanja, značilno za mladoletnike. Povedano preprosto: mladoletnik naj bi vedel, česa ne sme, če ne zaradi drugega, pa zato, ker gre za kazniva dejanja, pri katerih so uporabljeni sila, grožnja ali neki očiten znak protipravnosti (vi, clam).

Kazniva dejanja zoper spolno nedotakljivost ureja devetnajsto poglavje KZ‑1. Sem spadajo kazniva dejanja posilstva (170. člen), spolnega nasilja (171. člen), spolne zlorabe slabotne osebe (172. člen), spolnega napada na osebo, mlajšo od petnajst let (173. člen), pridobivanja oseb, mlajših od petnajst let, za spolne namene (173.a člen), kršitve spolne nedotakljivosti z zlorabo položaja (174. člen), zlorabe prostitucije (175. člen) in prikazovanja, izdelave, posesti in posredovanja pornografskega gradiva (176. člen). Gre za kazniva dejanja, ki jih kot taka določajo pravzaprav vse pravne ureditve. Avstrijci jih imenujejo Strafbare Handlungen gegen die sexuelle Integrität und Selbstbestimmung, Čehi Trestné činy proti lidské dustojnosti v sexuální oblasti, Italijani Violenza sessual, v Združenih državah Amerike pa so znana pod pojmom Sex crimes.

V letu 2020 je policija obravnavala 44 posilstev, 43 dejanj spolnega nasilja, 11 dejanj kršitve spolne nedotakljivosti z zlorabo položaja, 100 spolnih napadov na osebo, mlajšo od petnajst let, in 150 dejanj prikazovanja, izdelave, posesti in posredovanja pornografskega gradiva. Ob podatku, da je policija v letu 2020 obravnavala 53.485 kaznivih dejanj, pri čemer je bilo 375 kaznivih dejanj iz devetnajstega poglavja KZ‑1, je mogoče ugotoviti, da ne gre za visoko stopnjo incidence.

Veljavna ureditev (in pogled v preteklost)

Postopek zoper mladoletnike je urejen v XXVII. poglavju Zakona o kazenskem postopku (ZKP; v členih 451 do 490 ZKP). Ureditev je bila predmet obsežnih sprememb z novelo ZKP-O,⁴ vendar spremembe niso bile vsebinske, temveč predvsem »programske «. Tako je zakonodajalec z novelo uredil domnevo starosti, obvezno dodatno izobraževanje, pravico do spremstva, pravico do obveščenosti, dolžnost skrbeti za korist mladoletnika in spoštovati njegovo dostojanstvo, možnost imeti zagovornika, ločen pripor, pravico do gibanja (3 ure), obvezno sojenje v navzočnosti (razen izjemoma) in drugo. A težko je trditi, da pred omenjeno novelo mladoletnik ni imel pravice do zagovornika ali da ni bilo nikakršne obveze organa, da spoštuje njegovo dostojanstvo. S stališča obravnave mladoletnikov v povezavi s kaznivimi dejanji zoper spolno nedotakljivost postopkovna ureditev ni v ospredju zanimanja.

To pa seveda ne velja za materialnopravno ureditev. Ko je bil (davnega) leta 2008 sprejet KZ‑1, je bilo prisotno prepričanje, da bi bilo dobro materijo mladoletniškega kazenskega prava urediti v posebnem (celovitem) zakoniku. Zato KZ‑1 v splošnem delu določb v zvezi z mladoletniki pravzaprav ni vseboval. A novi zakonik pozneje ni bil sprejet in kmalu se je pojavilo vprašanje, kje so urejene materialnopravne določbe kazenske obravnave mladoletnikov. KZ‑1 je namreč v prehodnih določbah derogiral velik del »mladoletniških « določb. Na pomoč je priskočilo Vrhovno sodišče RS, ki je v načelnem pravnem mnenju občne seje Vrhovnega sodišča 11. maja 2009 odločilo, da se KZ iz leta 1994 uporablja tudi v drugem odstavku 70. člena, 71. do 94. členu, petem odstavku 47. člena, prvem, drugem in četrtem odstavku 49. člena, tretjem odstavku 100. člena, prvem odstavku 102. člena, 3. točki četrtega odstavka 103. člena. In tako je še danes, ker ideja iz leta 2008, tj. ideja o sprejemu posebnega, ločenega zakonika o kazenski obravnavi mladoletnikov nikoli ni bila uresničena.

Poglavje kaznivih dejanj zoper spolno nedotakljivost je zaradi implementacije KZ‑1 prav tako imelo težave. Zanalašč ali po nesreči je namreč izostal pomemben del ureditve kaznivega dejanja Spolni napad na osebo, mlajšo od petnajst let. KZ ga je urejal v 183. členu:
»Kdor spolno občuje ali stori kakšno drugo spolno dejanje z osebo drugega ali istega spola, ki še ni stara petnajst let, pri čemer obstaja očitno nesorazmerje med zrelostjo storilca in žrtve, se kaznuje z zaporom od enega do osmih let.«

Novi KZ‑1 pa je v 173. členu določal:
»Kdor spolno občuje ali stori kakšno drugo spolno dejanje z osebo drugega ali istega spola, ki še ni stara petnajst let, se kaznuje z zaporom od treh do osmih let.«

Zakaj je izostal dostavek o nesorazmerju med zrelostjo storilca in žrtve, seveda ni znano, a je sprememba v besedilu zakona pomenila, da je prišlo do pregona podobno starih mladoletnih storilcev, ko je bil eden od udeležencev mlajši od petnajst let. Povedano drugače: zakon je zahteval kazensko obravnavo sporazumnega spolnega odnosa dveh mladoletnikov, če je bil eden od njiju⁵ mlajši od petnajst let. Zakaj se je zakonodajalec odločil za razširitev polja kaznivosti, seveda ni znano, je pa od opisanega odstopil z novelo KZ‑1B,⁶ ko je v petem odstavku 173. člena določil, da:
»Dejanje iz prvega odstavka tega člena ni protipravno, če je bilo storjeno z osebo primerljive starosti in če ustreza stopnji njene duševne in telesne zrelosti.«

Težave

Mladoletnik ni scela zgrajen posameznik in se družbenih norm ter prepovedanosti nekaterih ravnanj šele uči. To naj bi bilo samoumevno, a – glede na slovensko kazenskopravno ureditev obravnave mladoletnikov – ni. Dejstvo, da je predpisan poseben postopek v zvezi z mladoletniki, je sicer dobrodošlo, a ne reši osnovne težave: za nekatera ravnanja mladoletnik sploh ne ve, da so kazniva; in to je celo logično pri nekaterih kaznivih dejanjih. Mladoletnik je sicer deležen benevolentne obravnave in je zoper njega možno izreči drugačne, milejše ukrepe kot zoper polnoletnega storilca, a je to blažev žegen, če se mladoletnika preganja zaradi nečesa, kar je vprašljivo, ali je prav, da je kaznivo.⁷

Pri tem je kot še zlasti problematično kaznivo dejanje treba izpostaviti kaznivo dejanje prikazovanja, izdelave, posesti in posredovanja pornografskega gradiva ter novo ureditev kaznivega dejanja posilstva.

Prikazovanje, izdelava, posest in posredovanje pornografskega gradiva in mladoletniki

Ob pripravi predavanja za aprilsko Odvetniško šolo 2022 sem skušal ugotoviti, kdaj se je navedeno kaznivo dejanje sploh pojavilo v slovenski zakonodaji. Časa za natančno analizo nisem imel, v pomoč pa mi je bil Komentar Mitje Deisingerja iz leta 1981.⁸ Inkriminacije v omenjeni publikaciji nisem našel, kar me ni presenetilo. Predstavljam si, da je bila leta 1981 predvsem spričo povsem drugačnih tehnoloških metod incidenca kaznivega dejanja, ki ga poenostavljeno lahko poimenujemo »posest otroške pornografije«, relativno nizka. Razpečevanje tovrstnega materiala v tistem času je bilo nedvomno povezano s preprekami povsem tehnične narave. Razvoj tehnologije pa je pomenil, da je vse več pedofilov razpečevalo omenjen material, in posledično je bil odgovor zakonodajalca razumen: če se pojavijo nove metode »hudodelstva«, je umno, da zakonodajalec razvoju sledi in prepovedi opiše ter predpiše kazni za kršitve.

Težava pa seveda nastane, ko zakonodajalec razvoja tehnologije pravzaprav ne razume oziroma spregleda ogromno polje ravnanj, ki navidezno ustrezajo opisani kršitvi, vsebinsko pa ne. Preprosto povedano gre za situacije, ko corpus delicti, tj. otroška pornografija, ni v posesti polnoletnega storilca – pedofila, temveč je to gradivo v posesti vrstnika oškodovanca.⁹ Opisana inkriminacija iz 176. člena KZ‑1 verjetno ni imela namena kriminalizirati pošiljanja t. i. nudesov med vrstniki, temveč zamejiti posest otroške pornografije več-kot-polnoletnim storilcem. A zakon je zakon, organi pregona pa so, kakršni so. Ker se zakonodajalec ni pravočasno zavedel, da je s popularizacijo pametnih telefonov prišlo tudi do pogoste izmenjave gradiva, ki striktno gledano sodi v kategorijo otroške pornografije,¹⁰ je prišlo do občutnega porasta postopkov zoper mladoletne (fante), ki so jim na pametnih telefonih našli fotografije pomanjkljivo oblečenih vrstnic.

Kaj je zaupnost in kakšne so posledice pošiljanja intimnega gradiva, ki ga lahko prejemnik, tudi brez soglasja pošiljateljice, deli z drugimi, je vprašanje, pri katerem tudi izkušeni odrasli včasih ne najdemo pravega odgovora. A menim, da izvedba kazenskega postopka, da se doseže neka generalna prevencija, ni pravi način. To, da se kljub masovnemu pojavu izmenjave nudesov v nekaterih primerih izberejo določeni posamezniki, ki so »ujeti« pri posesti tovrstne otroške pornografije, ne more biti pravi način spopadanja z novimi družbenimi okoliščinami: obstajajo pametni telefoni in mladoletniki prek njih drug z drugim delijo nage fotografije. Nedvomno so posledice razpečevanja, sploh brez soglasja, takega gradiva lahko resne, a verjetno ne more biti rešitev v tem, da se mladoletnikov ne izobražuje v zvezi s tem, ampak da jih preprosto kaznuje.

Na srečo je tudi zakonodajalec (kot v že opisanem primeru 173. člena KZ‑1) težavo spoznal in členu dodal peti odstavek:
»Dejanje pa ni protipravno, če je bilo storjeno med mladoletnimi osebami primerljive starosti, ki so se z dejanjem strinjale, ustreza stopnji njihove duševne in telesne zrelosti ter prikazuje take osebe.«

Žal je do spremembe (spet) prišlo po številnih neupravičenih (a zakonitih!) kazenskih pregonih.

Posilstvo in model »ja pomeni ja«

Zakonodajalec se je odločil, da bo kodificiral t. i. model inkriminacije kaznivega dejanja posilstva »yes means yes« oziroma »ja pomeni ja«. V noveli KZ‑1H¹¹ je predpisal prehod iz »modela prisile« v model »afirmativnega soglasja« in kot zakonski znak ukinil silo ter uvedel soglasje. In kaj sploh je soglasje? To bo pokazala sodna praksa, do takrat pa se bo treba zadovoljiti s pojasnili predlagateljic zakona – nevladnih organizacij. »Privolitev je svobodno aktivno sodelovanje in/ali izrecno prostovoljno in svobodno podano soglasje (affirmative consent). Lahko je dana z besedami ali dejanji, dokler te besede in dejanja jasno kažejo dovoljenje in željo sodelovanja v spolni aktivnosti. Obstoj privolitve ne sme šteti kot avtomatičen zgolj zato, ker oseba ne izraža nasprotovanja. Samo zato, ker nekdo molči ali ne reče ne, s tem privolitve še ne daje.«¹² In še: »V definicije kaznivih dejanj zoper spolno nedotakljivost je nujno treba vključiti širok nabor prisilnih okoliščin, ko privolitev ne more biti dana svobodno. Številne posebne okoliščine zahtevajo poleg načela odsotnosti privolitve dodatno občutljivost oziroma presojo, npr. problemi z duševnim zdravjem, zloraba alkohola in drog, primeri, ko oseba spi ali je nezavestna, in drugi primeri odvisnosti, recimo finančna odvisnost, in odnosi premoči, vključno s partnerskim razmerjem, kjer vlada nasilje ipd.«.¹³

Soglasje v kazenskem pravu je dokaj zapleten koncept. V povezavi s spolnostjo je težava še toliko večja, ker gre vedno za »ples dvoumnosti«,¹⁴ ki se ga učimo od mladih let pa vse do starosti. Kot je bilo že omenjeno, je pri veliki večini kaznivih dejanj, ki jih storijo mladoletniki, njihova protipravnost navzven jasno spoznavna: gre za dejanja, pri katerih je uporabljeno nasilje, pa naj bo le-to uperjeno zoper posameznika ali zoper ključavnico na vratih trafike. Tudi pretnja z nasiljem – daj telefon, ali pa te udarim – je obče spoznavno nedopustna. Ko pa vstopimo v polje družbenih dogovorov in jasno spoznavnih znakov, ki zamejujejo dopustno od kaznivega, ni več, je očitek še lahko naperjen zoper polnoletne posameznike, le stežka pa zoper mladoletnike, ki se še konceptov, lažjih od soglasja v kazenskem pravu, šele učijo.

Hkrati me preveva resničen strah, da bo pregon izrazito »spolno selektiven«, čeprav dikcija zakona omogoča zmotno razumevanje obojih – punc in fantov. A če so me pretekle izkušnje v zvezi z mladoletniškimi kazenskimi postopki česa naučile, so me tega, da organi pregona praviloma štejejo, da je storilec lahko le fant.¹⁵

Sklep

Zakonodajalec ne sledi tehnološkemu razvoju v povezavi z družbenim razvojem mladoletnikov. To vodi v nelegitimen pregon, ko bi dejansko moralo iti za vzgojne in izobraževalne pristope. Ker je zamudil čas, ko bi lahko mladoletnike izobrazil, raje vzgaja s palico kot pa razlago. Hkrati z izjemno lahkostjo posega v pravne institute in iz političnih vzgibov, ki imajo bolj naravo trenda, ne da bi prisluhnil stroki in ne da bi o spremembi temeljito razmislil, spreminja zakonsko besedilo. To ima nesorazmerno velik učinek na mladoletniško kazensko pravo: tisto, kar (bo/je) še polnoletnim pomeni(lo) problem in sodni praksi izziv – vprašanje (obstoja) soglasja v spolnosti – se nalaga na ramena mladoletnikov, pa naj se znajdejo, kakor se vejo in znajo.

Zavedanje o razvojnih značilnosti mladoletnikov je pri takem odločanju povsem izostalo, cilj je povsem drug in drugje, mladoletniki, ki bodo pristali v kazenskih postopkih, pa bodo kolateralna škoda »družbenega napredka «. Kazensko pravo naj ne bi bilo orodje »premikanja « družbenih meja, temveč ultima ratio urejanja družbenih odnosov.

¹ Dejansko gre za Kazenski zakonik – KZ (Ur. l. RS, št. 95/04), o razlogih za to pa v nadaljevanju članka.

² Letno poročilo o delu policije 2020, .

³ Za razlago pojma glej na primer Bavcon, L., Šelih, A., et al.: Kazensko pravo – Splošni del, Založba Uradni list RS, Ljubljana 2020, str. 33.

⁴ Ur. l. RS, št. 200/20.

⁵ Seveda je do pregona v praksi prišlo vedno in izključno takrat, ko je bil storilec fant.

⁶ Ur. l. RS, št. 91/11.

⁷ Kot že omenjen primer pregona mladoletnega fanta, ki je imel sporazumni spolni odnos s punco, ki še ni bila stara petnajst let. Med njima je lahko bilo le mesec ali dva starostne razlike, a se je mladoletni fant štel za scela seznanjenega s protipravnostjo ravnanja. Primer, ko bi za enako ravnanje bila preganjana mladoletnica, ker je spolno občevala s fantom, mlajšim od petnajst let, mi ni znan.

⁸ Deisinger, M.: Kazenski zakon SR Slovenije, ČGP Delo – TOZD Gospodarski vestnik, Ljubljana 1981.

⁹ Ponovno: po mojih izkušnjah do pregona, ne gleda na dejstvo, da si oba spola izmenjujeta tak material, pride izključno v primerih, ko fant poseduje gradivo punce, in nikoli obratno. Pravilen izraz bi torej bil oškodovanke.

¹⁰ Zvečine gre za fotografije nagih teles ali spolovil mladoletnikov, ki si jih le-ti izmenjujejo preko pametnih telefonov. Verjetno je vsaka generacija imela svoj način učenja o razlikah med spoloma ‒ nekoč je bilo to denimo »igranje zdravnikov« ipd., v današnjih časih pa se isto dogaja ob uporabi naprednih tehnologij.

¹¹ Ur. l. RS, št. 25/21.

¹² Gradivo nevladnih organizacij z dne 1. marca 2019.

¹³ Prav tam.

¹⁴ Tavris, C., Aronson, E.: Mistakes were made (But not by me), Why We Justify Foolish Beliefs, Bad Decisions and Hurtful Acts, Boston, New York: Mariner Books, povzeto po Jančar, M.: Sodniški pogled na reformo spolnega kazenskega prava, v Šelih, A., Plesničar, M., in Ambrož, M.: Odzivanje na spolno kriminaliteto: Modeli spreminjanja in družbeni kontekst, Inštitut za kriminologijo, Ljubljana 2022, str. 143.

¹⁵ V postopku, v katerem sem sodeloval in ki se je zoper mojo stranko vodil zaradi očitka po 176. členu KZ‑1, je bilo ugotovljeno, da je tudi eden od storilcev mladoletni oškodovanki poslal svoje nage fotografije, slednja pa jih je delila s prijateljico. Niti policija niti tožilstvo in tudi sodišče ne v njenem ravnanju niso prepoznali kaznivosti, čeprav je ravno zaradi identičnih ravnanj sodišče obravnavane mladoletnike obsodilo.