TFL Vsebine / TFLGlasnik

Družinski zakonik ima posebno poglavje o ukrepih za varstvo koristi otroka, med katere spadajo začasne odredbe, nujni odvzem otroka in ukrepi trajnejšega značaja. Uvaja enoten sistem ukrepov za varstvo koristi otroka, pri čemer so vse tri vrste ukrepov med seboj vsebinsko povezane. Tovrstne ukrepe izreka sodišče.¹

Pristojnost za izrekanje ukrepov za varstvo koristi otroka

Poudariti je treba, da je v zakonodaji s področja urejanja družinskih zadev že pred sprejemom DZ obstajala težnja po prenosu pristojnosti odločanja s centrov za socialno delo (CSD) na sodišča. Dotaknila se bom le dveh primerov, in sicer novele Zakona o zakonski zvezi in družinskih razmerjih (ZZZDR-B)² iz leta 2001 in novele ZZZDR‑C³ iz leta 2004. Obe sta pristojnost za odločanje v nekaterih družinskih zadevah s CSD prenesli na sodišča. Tako se je že takrat pokazala želja po tovrstnem prenosu.

Če se dotaknemo zgolj pomembnejših razlogov za prenos te pristojnosti, jih gre iskati predvsem v dveh odločbah Ustavnega sodišča, in sicer U-I-273/98⁴ z dne 1. julija 1999 in U-I-312/00⁵ z dne 23. aprila 2003. Zlasti ustavna odločba iz leta 2003 je eden izmed glavnih razlogov za nadaljnji prenos pristojnosti s CSD na sodišča. V odločbi U-I-273/98 iz leta 1999 je Ustavno sodišče ugotovilo, da so bile posamezne takrat veljavne določbe ZZZDR v nasprotju z Ustavo RS, ker so določale pristojnost različnih organov (CSD in sodišč) za odločanje o vsebinsko enakih oziroma podobnih družinskih zadevah (varstvo in vzgoja otrok). V odločbi U-I-312/00 iz leta 2003 pa je Ustavno sodišče ugotovilo, da so bile posamezne takrat veljavne določbe ZZZDR v nasprotju z Evropsko konvencijo o uresničevanju otrokovih pravic, ker so v nekaterih primerih določale pristojnost CSD za odločanje o stikih otroka s starši. Po mnenju Ustavnega sodišča sicer taka ureditev, ki določa pristojnost CSD, sama po sebi ni v nasprotju z Evropsko konvencijo o uresničevanju otrokovih pravic, saj ta dopušča, da o tem odloča sodišče ali upravni organ, vendar slednji le v primeru, če ima enaka pooblastila kot sodišče.

Tako je novela ZZZDR-B iz leta 2001 določila pristojnost sodišč za odločanje o varstvu in vzgoji otrok v vseh primerih, tj. v skladu z odločitvijo Ustavnega sodišča, da ureditev, po kateri o varstvu in vzgoji v določenih primerih odločajo sodišča, v drugih pa CSD, ni skladna z Ustavo. Novela ZZZDR-C iz leta 2004 je določila pristojnost sodišč za odločanje o stikih med otrokom in starši v vseh primerih, tj. v skladu z odločitvijo Ustavnega sodišča v odločbi U-I-312/00 iz leta 2003, da ureditev, po kateri v nekaterih primerih o stikih otroka s starši odločajo CSD, ni v skladu z Evropsko konvencijo o uresničevanju otrokovih pravic, saj CSD nimajo enakih pooblastil kot sodišča. Novela pa je določila tudi pristojnost sodišč za odločanje o preživljanju otrok v vseh primerih, s tem, da je odpravila možnost sklepanja sporazumov o preživljanju otrok prek centrov za socialno delo, z namenom večjega varstva koristi otrok. Iz istih razlogov je ta novela ZZZDR določila pristojnost sodišč tudi za odločanje o vprašanjih izvrševanja roditeljske pravice, ki bistveno vpliva na otrokov prihodnji razvoj, če se starši o tem ne sporazumejo.

Družinski zakonik je večino zadev o odločanju v družinskih zadevah prenesel na sodišče.

Izrekanje ukrepov za varstvo koristi otroka

Pogoj za izrekanje ukrepov za varstvo koristi otrok je ogroženost otroka (157. člen DZ),⁶ pri čemer DZ uveljavlja načelo najmilejšega ukrepa (156. člen DZ), upoštevajoč dve omejitvi: (1) starši naj bodo čim manj omejeni pri izvajanju starševske skrbi in (2) izreče naj se ukrep, s katerim se otrok staršem ne odvzame – v obeh primerih – pod pogojem, da je s takim (milejšim) ukrepom mogoče dovolj zavarovati koristi otroka. Sodišče tovrstne ukrepe lahko izreče tudi po uradni dolžnosti, CSD pa za vložitev predloga ne potrebuje soglasja.

Vrste ukrepov

1. Nujni odvzem

Gre za edino nujno dejanje in hkrati edino dejanje, ki ga izvede CSD, izreče pa sodišče. Gre za hitro zaščito otroka ob akutni ogroženosti in hud poseg v pravico do družinskega življenja, zato je omejen na kratek rok in podvržen sodni kontroli. Pri nujnem odvzemu mora biti s stopnjo verjetnosti izkazana tako huda ogroženost otroka, da je njegove koristi mogoče zavarovati le tako, da se ga staršem takoj odvzame, kar stori CSD, lahko ob pomoči policije (izvrši CSD). Postopek nujnega odvzema določa 167. člen DZ.⁷ CSD mora v 12 urah po odvzemu sodišču predlagati izdajo začasne odredbe o odvzemu otroka, o kateri mora sodišče odločiti takoj, najpozneje pa v 24 urah, sicer se v obeh primerih otroka takoj vrne staršem.

2. Začasne odredbe

Sodišče izda začasno odredbo, če je s stopnjo verjetnosti izkazano, da je otrok ogrožen (161. člen DZ). Vrste začasnih odredb, ki jih sodišče lahko izda, so primeroma naštete, njihova vsebina ni omejena. To pomeni, da lahko sodišče ob pogoju ogroženosti otroka izda začasno odredbo s poljubno vsebino, vse z namenom, da bo ogroženost otroka preprečena oziroma da bo ogroženost odpravljena. Med začasnimi odredbami DZ v 162. členu izrecno omenja tudi odredbe o prepovedi približevanja otroku za osebe, ki ga ogrožajo; o prepovedi in omejitvi stikov; o prepovedi prehoda meje z otrokom; o zdravniškem pregledu ali zdravljenju; posebej ureja izvajanje stikov pod nadzorom (163. člen DZ). Pri izdaji začasne odredbe sodišče ne sledi največji otrokovi koristi, temveč v prvi vrsti odpravlja njegovo ogroženost (več v nadaljevanju).

3. Ukrepi trajnejšega značaja⁸

Vsi ukrepi trajnejšega značaja (UTZ) se nanašajo na varstvo otrokovih osebnih in premoženjskih koristi. Pri odločitvi o UTZ sodišče upošteva mnenje CSD, ki pred odločitvijo sodišča o ukrepu izdela načrt pomoči družini in otroku. Ukrepi so določeni taksativno:

1. omejitev starševske skrbi, vključujoč nadzor nad izvajanjem starševske skrbi;
2. odločitev o zdravstvenem pregledu ali zdravljenju otroka;
3. omejitev ali odvzem pravice do stikov;
4. odvzem otroka staršem z namestitvijo otroka pri drugi osebi, v rejništvo ali zavod;
5. namestitev otroka v zavod in
6. odvzem starševske skrbi.

Otrokovo mnenje

Načelo subjektivitete otroka v postopku, ki je izpeljano iz Konvencije o otrokovih pravicah in Evropske konvencije o uresničevanju otrokovih pravic, je upoštevano tudi pri splošnih določbah o ukrepih za varstvo koristi otroka, in sicer v 158. členu DZ – otrokovo mnenje. Sodišče je mnenje otroka dolžno upoštevati, seveda ob predpostavki, da je otrok sposoben razumeti njegov pomen in posledice.

Ali se bo po opisanih postopkih, glede na kolizijo interesov med otroki in starši ter tudi med staršema, pokazala težnja, da se otroku nemudoma postavi oziroma da se zanj imenuje kolizijskega skrbnika ali celo skrbnika za poseben primer? Ne glede na ureditev postavitve zagovornika (Zagovornik − glas otroka) s strani Varuha človekovih pravic menim, da bi takemu otroku morali postaviti osebo, katere mnenje bi v postopku imelo še dodatno težo. Morda bi bilo smotrno razmisliti tudi o tem, da bi takemu otroku postavili odvetnika, tj. skrbnika iz vrst odvetnikov. Otrok naj svoje mnenje izrazi osebi, ki bo lahko v postopku aktivno sodelovala in otrokovega mnenja ne bo zgolj sprejela, temveč ga bo tudi kritično presojala in udejanjala v vseh fazah postopka (zato potrebuje pravna znanja), upoštevaje njegovo morebitno ogroženost, ter delovala v otrokovo največjo korist. Na kakšen način sodišče to otrokovo mnenje pridobi, se najbolj pokaže v praksi, upoštevaje vse okoliščine primera.

V večini evropskih držav sodišče otroku v družinskem postopku po uradni dolžnosti postavi posebnega pooblaščenca iz vrst odvetnikov, da varuje njegove pravice in koristi. Tak odvetnik ima seveda posebno vlogo v postopku. Zato se sprašujem, ali se tudi v našem pravnem redu kaže potreba po postavitvi posebnega odvetnika? In če se, ali naj bodo to odvetniki s posebne liste odvetnikov, s katere bomo družinski sodniki take odvetnike imenovali? Ima zakonodajalec že podlago za tovrstna postopanja? Ob tem je treba opozoriti tudi na usposabljanje in nenehno izobraževanje odvetnikov, saj je delo z otroki drugačno in zahteva drugačne pristope.⁹

Vprašanja puščam odprta za razpravo na Odvetniški šoli 2022 in za morebitne smernice v smislu premikov v tej smeri.

Kdaj torej vložiti predlog za izdajo začasne odredbe?

Člen 161 DZ je jasen, vendar se v praksi predlogi za izdajo začasne odredbe ne vlagajo zgolj in izključno ob ogroženosti otroka, temveč se vlagajo predvsem iz drugih razlogov, ki seveda nimajo pravne podlage. Odločitev sodišča pa pri strankah, ki niso poučene o tem, čemu je institut začasne odredbe namenjen, spodbudi jezo in razočaranje.

Začasna odredba ni sredstvo za izpolnjevanje želja udeležencev postopkov, pač pa ukrep za varstvo koristi ogroženega otroka.

Tako tudi sklep Višjega sodišča v Ljubljani IV Cp 1242/2021 z dne 20. avgusta 2021, iz katerega nedvoumno izhaja:
»Ker niti iz navedb v predlogu za izdajo začasne odredbe niti iz drugih podatkov spisa (v postopkih za varstvo koristi otroka sodišče ugotavlja dejstva tudi po uradni dolžnosti) ne izhaja, da bo mladoletna A., če letos ne bo preživela počitnic z mamo, utrpela škodo na telesnem ali duševnem zdravju in razvoju ali premoženju, kar po 157. členu DZ pomeni ogroženost otroka, zakonski pogoj za izdajo začasne odredbe ni izpolnjen, zato sodišče začasne odredbe ne more izdati. Začasna odredba ni sredstvo za izpolnjevanje želja udeležencev postopkov, pač pa ukrep za varstvo koristi ogroženega otroka, kar A. ni.«

Pred vsemi prazniki in šolskimi počitnicami kot stampedo na naš oddelek prihajajo predlogi za izdajo začasne odredbe, ker se starša ne moreta sporazumeti, pri kom bodo otroci preživeli čas med počitnicami in prazniki. Seveda se tako nemalokrat zgodi, da sodišče dobi začasni odredbi od obeh staršev, v katerih oba izražata svoje želje, kako naj otroci preživijo počitnice in praznike z vsakim od njiju. Pri tem oba starša sicer zatrjujeta, da stiki potekajo nemoteno bodisi po že izdani sodni odločbi bodisi po dogovoru med njima, vendar se glede počitnic in praznikov nista uspela dogovoriti. Tak predlog se v večini primerov vloži kak dan pred nastopom počitnic ali praznika; ker sodišče začasne odredbe ne izda takoj, odvetniki na sodišče vlagajo urgence o tem, da naj sodišče nemudoma odloči, saj so počitnice in prazniki »pred vrati«.

Vendar predmetna situacija ni nujna in ni potrebe po sodni intervenciji, saj v takih primerih otroci nikakor niso ogroženi. Zavedati se je treba, da sodišče ni organ, ki bi tedensko, z začasnimi odredbami, sledil željam staršev oziroma udeležencev postopka, temveč je začasna odredba lahko le nujen ukrep. Začasna odredba je torej izjemno sredstvo in jo sodišče izda le, če je verjetno izkazano, da je v trenutni situaciji otrok ogrožen.

Za izdajo začasne odredbe ne zadošča, da je odločitev v otrokovo korist, sodišče mora ugotoviti njegovo ogroženost.

Začasna odredba se izda le glede vprašanja, glede katerega je otrok ogrožen. Ogroženost otrok, ki je posledica nesoglasij med starši o načinu in obsegu preživljanja časa z otroki, težav pri predaji otrok, izpostavljenosti otrok konfliktom med starši, ne more biti razlog za začasno dodelitev otroka v varstvo in vzgojo, terja pa ureditev stikov s sodno odločbo, zlasti v primeru, kadar stiki z enim od staršev ne stečejo in zaradi tega lahko pride do odtujitve otroka. V takem primeru sodišče upošteva, da ima v skladu s 141. členom DZ otrok pravico do stikov z obema staršema in da imata oba starša pravico do stikov z otrokom. S stiki se zagotavljajo koristi otroka. Pravica do stikov izhaja tudi iz 53. in 54. člena Ustave RS, prav tako jo zagotavljajo številni mednarodni pravni akti. Evropska konvencija o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin v 8. členu ureja pravico do spoštovanja zasebnega in družinskega življenja, Konvencija o otrokovih pravicah v 7. členu med drugim določa, da ima otrok po možnosti pravico, da pozna svoje starše in da ti skrbijo zanj, v 9. členu pa zavezuje države pogodbenice, da spoštujejo pravico otroka, ki je ločen od enega starša ali od obeh, da redno vzdržuje osebne stike in neposredno zvezo z obema, razen če je to v nasprotju z njegovimi koristmi.¹⁰ Smiselno enako izhaja iz sklepa Višjega sodišča v Ljubljani IV Cp 1064/2021 z dne 14. julija 2021.

Zgolj želja otroka, da bi živel pri enem od staršev, ob očitnem pomanjkanju komunikacije med staršema, ne zadošča za sklep, da je otrok pri drugem staršu ogrožen, zaradi česar bi bila potrebna takojšnja intervencija sodišča za izdajo začasne odredbe o (drugačnem) zaupanju mladoletnega otroka v vzgojo in varstvo.

Pravice otroka do izražanja svojih stališč se ne sme razlagati tako, da bi otroku dejansko dala brezpogojno pravico veta, brez upoštevanja drugih dejavnikov in preizkusa, s katerim se določi največja otrokova korist. Ob tem je treba poudariti, da je Ustavno sodišče v odločbi Up-410/01 z dne 14. februarja 2012 izpostavilo, da imajo začasne odredbe v družinskopravnih zadevah velik neposreden vpliv na končno odločitev, kar lahko močno in trajno prizadene interese obeh staršev in zlasti otroka, zato je k njihovemu izdajanju treba pristopiti restriktivno. Izdaja začasne odredbe je izjemen ukrep, s katerim se začasno uredi položaj na način, s katerim se prepreči ogroženost otroka (161. člen DZ), pri čemer mora biti ogroženost izkazana s stopnjo verjetnosti. V skladu z drugim odstavkom 157. člena DZ se šteje, da je otrok ogrožen, če je utrpel škodo ali je zelo verjetno, da jo bo utrpel, in je ta škoda oziroma verjetnost, da bo škoda nastala, posledica storitve ali opustitve staršev ali posledica otrokovih psihosocialnih težav, ki se kažejo kot vedenjske, čustvene, učne ali druge težave v njegovem odraščanju. Škoda obsega škodo na telesnem ali duševnem zdravju in razvoju otroka ali na otrokovem premoženju (tretji odstavek 157. člena DZ).

Mnenje otroka pri izdaji začasne odredbe

Sodišče pri odločanju o ukrepu za varstvo koristi otroka upošteva otrokovo mnenje, ki ga je otrok izrazil sam ali po osebi, ki ji zaupa in jo je sam izbral, če je sposoben razumeti njegov pomen in posledice. Vendar lahko sodišče izda začasno odredbo tudi brez predhodno pridobljenega otrokovega mnenja. Že iz tega (a fortiori) izhaja, da ob izdaji začasne odredbe sodišče nikakor ni »vezano« na morebiti izraženo voljo oziroma željo otroka (sklep Višjega sodišča v Ljubljani IV Cp 1769/2021 z dne 22. novembra 2021).

Primeri so podani zgolj zaradi ugotovitve, da ni enoznačnega odgovora na vprašanje, kdaj vložiti predlog za izdajo začasne odredbe. Odgovorov je toliko, kolikor je primerov. Edini kriterij, ki govori za vložitev začasne odredbe, je torej ogroženost otroka, in ta kriterij naj vložnik primera zapolni s konkretnim primerom.

Sklep

V zadnjem času se je vlaganje predlogov za izdajo začasne odredbe na družinskem oddelku drastično povečalo. Na to povečanje je vplivalo več dejavnikov (čas korone in delovanje sodišča le v nujnih zadevah vsekakor spadata med njih), vzroke pa je treba iskati tudi v dolgotrajnih postopkih, vendar za dolgotrajnost postopkov ni iskati krivca (le) v počasnem delovanju sodišč.

Izpostaviti je treba tudi probleme v zvezi s sodnimi izvedenci v družinskih postopkih, predvsem pomanjkanje izvedencev s področja klinične psihologije in pedopsihiatrije. Nemalokrat pade vsa teža prepočasnega odločanja na družinske sodnike. Po moji oceni je to nepošteno, saj se v postopkih, v katerih je nujno treba pritegniti izvedenca, postopek podaljša za (v zadnjem času) več kot leto dni. Gre za situacije, ko sodnik o pomembnejših vprašanjih ne more odločiti sam, brez ustreznega izvedenskega mnenja. Odločanje s pritegnitvijo izvedenca pa je pogosto, saj je pomoč izvedenca potrebna v predlogih oziroma zahtevkih za ukinitev stikov, prepoved stikov, pri oceni o različnih vrstah ogrožanja otrok, stikih pod nadzorom, primernosti stikov, volji otrok (pristnosti le- -te), nenazadnje pa tudi pri oceni primernosti enega ali drugega roditelja glede dodelitve v varstvo in vzgojo. Ključen zastoj se zgodi, ko sodišče s sklepom imenuje izvedenca, potem pa vsi delujoči izvedenci, ki so bili s sklepom imenovani, spis vrnejo sodišču z obrazložitvijo, da dela trenutno zaradi prezasedenosti ne morejo prevzeti.

Pomanjkanje izvedencev nedvomno vpliva na to, da se zgodi zastoj v postopku. Seveda je navzven videti, kot da je glavni krivec za zastoj sodišče. Tak zastoj seveda negativno vpliva na stranke, najbolj pomembno pa je, da negativno vpliva na mladoletne otroke. Z vložitvijo (neutemeljenega) predloga za izdajo začasne odredbe se postopek nikakor ne pospeši, obratno, zgodi se dodaten zastoj v postopku.

Vložitev predloga za izdajo začasne odredbe vsekakor (lahko) pomeni tudi preskakovanje vrstnega reda, v upanju, da bo sodišče zaradi nujnosti postopkov z začasnimi odredbami tako vložen predlog začelo obravnavati predčasno. Ob vseh navedenih razlogih je mogoče ugotoviti, da ni tako, saj bo sodišče v primeru, da ogroženosti ne bo ugotovilo, tak predlog utemeljeno zavrnilo, postopek se bo zaradi morebitnih pravnih sredstev dodatno zavlekel, pri prava neuki stranki pa bo sprožil val slabe volje, ki je bodo deležni tudi odvetniki.

Vsekakor je dolžnost odvetnika, da svojo stranko pouči tudi v tem smislu in se v skladu z največjo koristjo otroka angažira v smeri vzpostavitve komunikacije med staršema, ki omogoči tudi morebitno uresničenje želja posameznega starša in zmanjša pritiske na mladoletne otroke. Vsekakor sta uresničevanje največje otrokove koristi in sledenje le-tej cilj vsakega družinskega postopka, nista pa razlog za vložitev začasne odredbe, zato bodite tudi odvetniki pri vlaganju le-te restriktivni, da bi se izognili nezadovoljstvu strank. Torej, koristi ne smemo mešati z ogroženostjo, čemur bi morali slediti tudi CSD pri pripravi svojih mnenj. O tem pa več v kakšnem drugem prispevku …

¹ DZ je izrek vseh ukrepov prenesel v pristojnost sodišča ter jih uredil enotno in sistematično. Pristojnost za odločanje o ukrepih tako ni več porazdeljena med različne organe, ki bi o ukrepih odločali v različnih postopkih

² Ur. l. RS, št. 64/01.

³ Ur. l. RS, št. 16/04.

⁴ Odločba o ugotovitvi, da ni v skladu z Ustavo ureditev, po kateri je za odločanje o varstvu in vzgoji otrok v 105. členu ZZZDR določena pristojnost centra za socialno delo, v 78. členu istega zakona pa pristojnost sodišča (Ur. l. RS, št. 60/99).

⁵ Ur. l. RS, št. 42/03.

⁶ Otrok je ogrožen, če je utrpel škodo ali je zelo verjetno, da jo bo utrpel, in je ta škoda oziroma verjetnost, da bo škoda nastala, posledica storitve ali opustitve staršev ali posledica otrokovih psihosocialnih težav, ki se kažejo kot vedenjske, čustvene, učne ali druge težave v njegovem odraščanju. Škoda iz prejšnjega odstavka obsega škodo na telesnem ali duševnem zdravju in razvoju otroka ali na otrokovem premoženju.

⁷ Če je z verjetnostjo izkazana tako huda ogroženost otroka, da je njegove koristi mogoče zavarovati le s takojšnjim odvzemom otroka staršem, center za socialno delo odvzame otroka in ga namesti k drugi osebi, v krizni center, rejništvo ali zavod, še preden sodišče odloči o predlogu za izdajo začasne odredbe. Otroka se ne sme namestiti k osebi, ki ne more biti skrbnik. Glede obveznosti druge osebe, h kateri je otrok nameščen, in nadzora nad namestitvijo se smiselno uporabljajo določbe zakona, ki ureja izvajanje rejniške dejavnosti. CSD lahko pri dejanju takojšnjega odvzema otroka od staršev nudi pomoč policija, v skladu s predpisi, ki urejajo naloge in pooblastila policije. CSD ob namestitvi otroka po prvem odstavku tega člena izpolni obrazec, ki vsebuje: navedbo centra za socialno delo in osebno ime uradne osebe, ki je izvedla nujni odvzem otroka po prvem odstavku tega člena; osebno ime otroka in osebe, ki ji je bil otrok odvzet; datum in uro izvedbe nujnega odvzema otroka; kratko pojasnilo o nadaljnjem poteku postopka. Obrazec iz prejšnjega odstavka se osebi, ki ji je bil otrok odvzet, in staršem oziroma skrbniku otroka izroči neposredno ali se jim pošlje po priporočeni pošti.

⁸ Sistematika DZ glede navedbe ukrepov za varstvo koristi otroka ni najboljša in zanemarja vsebino ukrepov. Edino logično bi bilo, da bi zakonik najprej opredelil nujni odvzem in da bi nujnemu odvzemu sledila določba o začasnih odredbah, zato sem jih sama smiselno in vsebinsko navedla po tem vrstnem redu.

⁹ O tem sem spregovorila na 19. Odvetniški šoli v Portorožu. Jager, P.: Vloga odvetnika v družinskih postopkih, Odvetnik št. 3 (86) – poletje 2018, str. 31.

¹⁰ Čujovič, M., et al.: Komentar Družinskega zakonika, Založba Uradni list RS, Ljubljana 2019, str. 432–435.