TFL Vsebine / Pravna mnenja

ORIGINAL:
V pravdnem postopku ni na splošno nedovoljeno pričanje o tem, kar naj bi priča vedela o telefonskem pogovoru pravdnih strank, ki ga je poslušala na povabilo ene izmed njiju, medtem ko druga ni vedela, da pogovor še kdo posluša.

Pravdna stranka se lahko upre izvedbi takega dokaza samo, če bi bila s tem izigrana njena pravica odkloniti zaradi razlogov iz 271. člena v zvezi s prvim odstavkom 238. člena ZPP izpoved o vsebini pogovora, ki ga je imela po telefonu z drugo pravdno stranko.

Obrazložitev:

Tožeča stranka je za dokazovanje dejstva, kakšna je bila vsebina tožničinega telefonskega pogovora s tožencem dne 4.9.1995 - in s tem tudi dejstev, kakšna kupnina je bila dogovorjena s sporno pogodbo pravdnih strank ter ali je in kolikšen del te kupnine je toženec plačal - predlagala tudi zaslišanje priče AB, odvetnika, pri katerem je tožnica iskala pravno pomoč in ki jo je nato tudi zastopal na začetku te pravde. Sodišče prve stopnje je sicer dovolilo dokaz z zaslišanjem te priče, vendar pa nato ni dopustilo, da bi ta priča izpovedala o tem, kakšen telefonski pogovor med pravdnima strankama je poslušala v svoji odvetniški pisarni. Iz zapisnikov o glavni obravnavi z dne 17.4.1996 (l. št. 85) in 31.5.1996 (l. št. 99) je povsem nedvoumno zapisana odločitev prvostopenjskega sodnika, da tega ne dovoli - zakaj, namreč zaradi kakšne pravne presoje tega ni dovolil, pa je iz spisa tudi razvidno. Najprej iz sodnikovega poziva tožničinemu pooblaščencu z dne 20.2.1996 (l. št. 74), s katerim je pooblaščenca pozval, naj "dostavi sodišču izvod pismene odredbe preiskovalnega sodnika, izdane v smislu 150. v zvezi s 152. členom Zakona o kazenskem postopku, ki dovoljuje snemanje omenjenega telefonskega pogovora". Še bolj pa je to razvidno iz njegovega pojasnila k navedbam v pritožbi, ki je del predložitvenega poročila ob predložitvi spisa sodišču druge stopnje zaradi pritožb zoper sodbo (l. št. 146) in v katerem je zapisal, da gre za "dokazilo, pridobljeno s kaznivim dejanjem neupravičenega prisluškovanja in zvočnega snemanja po prvem odstavku 148. člena KZ Slovenije" (s pripombo, da "kazenske ovadbe sodišče ni vložilo iz razloga, ker se to kaznivo dejanje preganja na predlog oškodovanca, ne pa po uradni dolžnosti" /.../ in da "obenem takšno ravnanje pomeni neposredno kršitev prvega odstavka 37. člena Ustave Republike Slovenije, ki zagotavlja tajnost pisem in drugih občil").

Sodišče druge stopnje je pravkar navedeni presoji prve stopnje pritrdilo, ko je zavrnilo pritožbeno zahtevo, da je treba za popolno in pravilno ugotovitev dejanskega stanja tudi zaslišati pričo AB o vsebini telefonskega pogovora med pravdnima strankama, ki ga je poslušal. Utemeljitev te svoje odločitve je sicer začelo s tem, da "dopolnitev dokaznega postopka z zaslišanjem priče odvetnika AB o tem, kar je ta priča slišal ob prisluškovanju telefonskega pogovora med tožencem in tožnico oziroma s poslušanjem posnetka tega pogovora na kaseti, ni potrebna" - vendar jo je povsem nedvoumno sklenilo s presojo, da ta dopolnitev dokaznega postopka ni potrebna, "ker gre za nedovoljene dokaze oziroma dokaze, pridobljene na nedovoljen način.
Toženec kot udeleženec pogovora namreč ni vedel, da pogovoru prisluškuje tretja oseba in da se ta telefonski pogovor tudi snema s posebno napravo. Neupravičeno prisluškovanje in zvočno snemanje pogovora, ki ni namenjen osebi, ki ta pogovor prisluškuje ali zvočno snema, ter neposredno prenašanje tretji osebi ali predvajanje posnetka zvočno posnetega pogovora tretji osebi, namreč lahko pomeni dejanski stan kaznivega dejanja po 148. členu Kazenskega zakonika Republike Slovenije."

Revizijsko sodišče ne sprejema presoje sodišč prve in druge stopnje, da je v pravdnem postopku nedovoljeno pričanje o tem, kar naj bi priča vedela o telefonskem pogovoru dveh drugih oseb (v obravnavanem primeru pravdnih strank), izmed katerih ena ni vedela, da pogovor še kdo posluša - in to v dejanski situaciji, kakršno je zatrjevala tožeča stranka pri utemeljitvi spornega dokaznega predloga.

* * *

Tožeča stranka je svoj dokazni predlog za zaslišanje priče AB o telefonskem pogovoru med pravdnima strankama obrazložila s tem, da je ta priča poslušala ta telefonski pogovor v svoji odvetniški pisarni, od koder je tožnica tožencu telefonirala, tako da je priča vključila zvočnik na telefonskem aparatu. Tožeča stranka aparat imenuje z angleškim imenom "speaker-phone" (speaker=zvočnik + phone=telefon). Slovensko ime za namizni telefonski aparat te vrste je zvočniški telefon. Gre za povsem običajno, že več desetletij komercialno dostopno, vsaj v zadnjem desetletju tudi pri nas dokaj razširjeno različico telefonskega aparata, ki ima (močnejši) mikrofon in zvočnik vgrajen v ohišju namesto v slušalki (ali pa tudi v ohišju in ne samo običajnih v slušalki), njegova prednost pa je, da ima uporabnik pri telefoniranju proste roke, razen tega se lahko pogovarja več ljudi (prim. Enciklopedija tehnike, Cankarjeva založba 1983, str. 574; švedski izvirnik 1977).

Sodišče druge stopnje je pri obravnavani presoji štelo kot pomembno okoliščino, da toženec ni vedel, da pogovoru prisluškuje tretja oseba - po doslej povedanem je pravilno reči: da pogovor posluša tretja oseba. S tem je očitno imelo v mislih vidik zasebnosti kot ustavno varovane človekove pravice (35. člen Ustave Republike Slovenije). Kar zadeva ta vidik, je treba pritrditi presoji, da je dobrina, ki jo s kazensko sankcijo varuje 148. člen KZ, predvsem človekova zasebnost (poleg nje pa tudi, vendar v bistvu posledično - izvedeno iz varstva zasebnosti, v 37. členu Ustave zajamčena tajnost pisem in drugih občil). Najbolj racionalen pristop k opredelitvi zasebnosti kot možnega vidika obravnavanega problema vidi revizijsko sodišče v opozorilu na odločbo št. U-I-25/95 z dne 27.11.1997 (Ur. l. RS št. 5/98), s katero je Ustavno sodišče Republike Slovenije razveljavilo določbe 150. do 156. člena Zakona o kazenskem postopku. V tej odločbi je Ustavno sodišče povzelo svojo opredelitev ustavnega pojma
zasebnosti, ki jo razume kot "v območju človekovega bivanja bolj ali manj sklenjeno celoto njegovih ravnanj in ukvarjanj, občutij in
razmerij, za katero je značilno in konstitutivno, da si jo človek vzdržuje sam ali z najbližjimi, s katerimi je v intimni skupnosti in
da v njej biva z občutkom varnosti pred vdorom javnosti ali kogar koli nezaželenega". V nadaljevanju odločbe je najprej opozorilo na pojmovanje Evropskega sodišča za človekove pravice, da naj bi bila preko pojma "zasebnost" varovana tista sfera posameznikovega življenja, ki drugih ne zadeva in glede katere se prizadeti sam odloči, ali bo iz nje izstopil ali ne. Nato pa je opozorilo še na "koncept pričakovanja zasebnosti", ki ga v svojih odločbah zastopa Vrhovno sodišče ZDA in po katerem gre za poseg v zasebnost takrat, ko je človek v prostoru, kjer upravičeno pričakuje, da bo sam - s poudarkom, da je treba tehtati dva elementa: pričakovanje zasebnosti in upravičenost tega pričakovanja.

Revizijsko sodišče sicer šteje pravkar navedena načelna izhodišča za ustrezna našemu pravnemu redu tudi na področju civilnega prava, vendar pa je treba iskati odgovore na ustrezna vprašanja znotraj samega civilnega prava in seveda ustavno, pa tudi mednarodnopravno zagotovljenih človekovih pravic in temeljnih svoboščin. Ustavnopravno pojmovanje zasebnosti in njenega varstva se je sicer res razvilo v kazenskopravnih kontekstih in se nanaša predvsem na varovanje zasebnosti posameznika nasproti državi (prim. Boštjan M. Zupančič, Ustavno kazensko procesno pravo, Ljubljana 1996, predvsem str. 433-434), vendar je pomemben del pravnega varstva zasebnosti vsebovan v določbah civilnega prava. Kar zadeva v tej revizijski zadevi obravnavano problematiko zasebnosti, je zato treba predvsem v določbah civilnega, zlasti procesnega prava iskati odgovor na vprašanje, kdaj lahko sodišče v pravdi zavrne določen dokazni predlog z razlogi njegove nedovoljenosti zaradi posega v zasebnost - bodisi na ugovor nasprotne pravdne stranke (v obravnavani pravdni zadevi je tožena stranka nasprotovala izvedbi dokazov po priči AB in magnetnem zapisu spornega telefonskega pogovora pravdnih strank, l. št. 83, in to z enako utemeljitvijo, kakor je vodila sodišče prve stopnje in kakršno je v izpodbijani sodbi navedlo sodišče druge stopnje) - ali pa morda v določenih primerih tudi samo, brez ugovora predlagateljevega nasprotnika (razmišljanje v tej zadnji smeri narekuje predvsem upoštevanje določbe 236. člena ZPP).

Obravnavano vprašanje ni le konkretno vprašanje te pravde, ampak ga je mogoče videti kot načelno vprašanje pravdnega postopka, če se vzame za izhodišče odgovora nanj opredelitev, da gre predvsem za vprašanje dovoljenosti dokaznega sredstva (priče) o dejstvu vsebine telefonskega pogovora pravdnih strank. Tako priča kakor zaslišana pravdna stranka mora govoriti resnico (drugi odstavek 243. člena in 271. člen ZPP). Tako ena kakor druga imata pravico (1. odstavek 238. člena in 271. člen ZPP), odkloniti odgovor na posamezna vprašanja, če bi s svojim odgovorom na taka vprašanja sebe ali določene, v zakonu taksativno naštete, njej bližnje osebe spravila:

- v hudo sramoto (op.: tu je treba videti zvezo z vprašanjem zasebnosti);

- precejšnjo premoženjsko škodo (pri čemer po 239. členu ZPP to ne velja, med drugim, za pričanje o pravnih poslih, pri katerih je bila oseba navzoča kot povabljena priča - ali kot pogodbena stranka, če gre za zaslišanje strank);

- ali kazenski pregon.

Omeniti je treba še 237. člen ZPP, ker naj bi priča AB (prvotni tožničin pooblaščenec v tej pravdi) izvedel za vsebino spornega telefonskega pogovora kot odvetnik: pri tej določbi gre za privilegij priče, da odreče pričanje, in ne za prepoved pričanja. Pravila o
izjemah od dolžnosti pričanja so izraz spoznanja, da so nekateri interesi pomembnejši od interesa, da se ugotovi resnica (o tem več: Dragica Wedam Lukić, Varstvo osebnih podatkov v civilnih sodnih postopkih, Podjetje in delo 5-6/1996, str. 914-921).

Presojane s stališča varstva zasebnosti v širšem kontekstu (v dimenzijah problema, ki ga opredeljujejo prej povzete ustavnopravne presoje), širšem, kakor ga pravkar citirane določbe ZPP neposredno urejajo, te določbe omogočajo in narekujejo naslednji sklep: pravdna stranka se sme upreti zaslišanju priče o taki vsebini njenega (telefonskega) pogovora z drugim, glede katere bi sama imela pravico odkloniti izpoved zaradi razlogov iz 271. člena v zvezi s prvim odstavkom 238. člena ZPP. V nasprotnem primeru bi bila izigrana pravica stranke, da odkloni izpoved. Za tak primer pa pri obravnavanem zavrnjenem dokazu očitno ne gre.

Najprej je očitno, da ne gre za tak primer, zato ker je bil o vsebini istega telefonskega pogovora pravdnih strank zaslišan tudi toženec kot stranka (poleg njega tudi tožnica) in je o njem izpovedal (celo dvakrat, na narokih za glavno obravnavo dne 15.12.1995 in 17.4.1996, l. št. 59 in 86). Pri tem je treba opozoriti, da je bil o tem dejstvu izveden torej samo subsidiarni dokaz (drugi odstavek 264. člena ZPP), in ne tudi predlagani drugi dokaz (čeprav je korektna pripomba, da je bilo zaslišanje te priče predlagano šele po naroku z dne 15.12.1995).

Drugi razlog za trditev revizijskega sodišča, da očitno ne gre za tak primer, ko bi bilo treba imeti pomislek proti predlaganemu dokazu zaradi (nevarnosti) kršitve toženčeve pravice do zasebnosti, pa je zatrjevana vsebina spornega telefonskega pogovora. To presojo revizijsko sodišče utemeljuje s (ponovno) splošnejšim pristopom k problemu zasebnosti in njene ustavne zavarovanosti (35. člen Ustave). Pri tehtanju argumentov pričakovanja zasebnosti in upravičenosti takega pričakovanja v situaciji, kakršna je predmet presoje v tej revizijski zadevi, po oceni revizijskega sodišča ni mogoče šteti, da bi eden izmed udeležencev poslovnega telefonskega pogovora - na primer pogovora o neki pogodbi o prodaji in nakupu nepremičnine (za kakršnega je šlo pri spornem pogovoru pravdnih strank) - bil upravičen pričakovati, da drugi udeleženec pogovora (njegov sogovornik) ne bo komu omogočil, da posluša telefonski pogovor (ali to celo od njega/nje zahteval, na primer direktor od tajnice v običajnih poslovnih situacijah). Del splošne vednosti je poznavanje načinov, ki to omogočajo: na primer več telefonskih priključkov, telefoni v notranji mreži, zvočniški telefoni. Del splošne vednosti je tudi, da si poslovni partnerji, na primer sopogodbeniki po nastanku spora, povsem običajno in utemeljeno želijo zagotoviti dokazne možnosti za dokazovanje vsebine poslovnega razmerja v morebitnem sodnem sporu. Zato pričakovanja, da pri takem pogovoru sogovornik ne bo izrabil take možnosti, ni mogoče imeti za upravičeno - če ni bila zaupnost pogovora očitna zaradi prepletenosti poslovnega pogovora s strogo zasebno (na primer erotično intimno) vsebino ali pa izrecno dogovorjena oziroma s strani obeh sogovornikov medsebojno obljubljena, zagotovljena. Če je tako, pa seveda tudi ni mogoče imeti za poseg v zasebnost pri telefonski komunikaciji, če se zgodi to, kar se je po trditvah tožeče stranke zgodilo v obravnavanem primeru.

Kar zadeva vprašanje ustavno zagotovljene tajnosti pisem in drugih občil, pa je seveda brez posebnega razčlenjevanja jasno, da pisemska tajnost ni kršena, če naslovnik pisma da komu prebrati pismo. Kar velja za dopisovanje kot način posredovanja sporočil, izmenjavanja misli in drugačnega pisnega občevanja med ljudmi (ki se ga poslužujemo predvsem tedaj, ko nismo fizično dovolj blizu, da bi se poslužili govora, a tudi v drugih socialnih položajih), velja smiselno tudi za druge oblike občevanja, tako tudi za telefonski pogovor. Tudi preizkus z vidika 37. člena Ustave, torej ustavno zagotovljene tajnosti pisem in drugih občil, pokaže, da je sodišče (v tem primeru izrecno le sodišče prve stopnje) neutemeljeno ocenilo, da ne sme dovoliti dokazovanja spornega dejstva (vsebine telefonskega pogovora pravdnih strank z dne 4.9.1995) po priči AB.

* * *

Po določbi drugega odstavka 7. člena ZPP morajo stranke navesti vsa dejstva, na katera opirajo svoje zahtevke, in predlagati dokaze, s katerimi se ta dejstva dokazujejo. To načelo je ponovljeno v uvodni določbi poglavja o dokaznem postopku (osemnajsto poglavje ZPP) in obenem dopolnjeno, tako da se nanaša tudi na izpodbijanje navedb in dokazov nasprotnika (219. člen). Po določbi prvega odstavka 7. člena ZPP mora sodišče popolnoma in po resnici ugotoviti sporna dejstva, od katerih je odvisna utemeljenost zahtevka. Na to načelno določbo se navezuje 220. člen ZPP (dokazovanje obsega vsa dejstva, ki so pomembna za odločbo - prvi odstavek), ki določa procesno vlogo sodišča pri izvajanju načela iskanja materialne resnice (o tem, kateri dokazi naj se izvedejo za ugotovitev odločilnih dejstev, odloča sodišče - drugi odstavek). Pri tem ZPP v osemnajstem poglavju obravnava vrste dokazov (ogled, listine, priče, izvedenci, zaslišanje strank), ne da bi določal, kdaj je kateri izmed dokazov dovoljen oziroma obratno, da kdaj kateri ni dovoljen (z izjemo 236. člena ZPP). Na že navedeni določbi prvega odstavka 7. člena in drugega odstavka 220. člena se navezuje določba 8. člena ZPP, po kateri sodišče o tem, katera dejstva je šteti za dokazana, odloči po svojem prepričanju na podlagi vestne in skrbne presoje vsakega dokaza posebej in vseh dokazov skupaj in na podlagi uspeha celotnega postopka (načelo proste presoje dokazov). Nazadnje navedena določba 8. člena ZPP omejuje preskus uporabe določb prvega odstavka 7. člena in drugega odstavka 220. člena ZPP praviloma na pritožbeni preskus v okviru pritožbenega razloga zmotne ali nepopolne ugotovitve dejanskega stanja. Revizijski preskus je zato praviloma izključen. Prepoveduje ga 3. odstavek 385. člena ZPP, ki ne dovoljuje izpodbijanja dejanske podlage sodbe z revizijo. Samo izjemoma se v primeru zavrnitve kakšnega dokaznega predloga stranke (seveda relevantnega s stališča drugega odstavka 7. člena ZPP) lahko izkaže, da pri tem ni šlo za uporabo procesnih pooblastil, ki jih ima sodišče - ker mu jih in kakor mu jih daje drugi odstavek 220. člena ZPP zaradi določbe prvim odstavka istega člena v zvezi s prvim odstavkom 7. člena ZPP -, temveč za odločitev procesnega vodstva, ki se opira na zmotno materialnopravno presojo. Seveda vse ob nadaljnjem pogoju, da je kršitev določb 7. člena ZPP vplivala ali bi lahko vplivala na zakonitost in pravilnost sodbe (prvi odstavek 354. člena ZPP). Izkazalo se je, da gre v obravnavani zadevi prav za tak primer.

* * *

Navedeno je narekovalo revizijskemu sodišču presojo, da sta sodišči druge in prve stopnje - zato ker sta se neutemeljeno sklicevali na materialnopravne norme kazenskega prava in ustave (pri tem pa jih tudi zmotno razlagali), ko sta ocenjevali dovoljenost spornega dokaza po priči AB (v tistem delu, ko naj bi po tožničinem predlogu pričal o vsebini njenega telefonskega pogovora s tožencem), namesto da bi našli odgovor v civilnem procesnem pravu (prej navedenih določbah ZPP) - bistveno kršili določbe pravdnega postopka in sicer določbe 7. člena ZPP. Z zavrnitvijo zaslišanja priče AB kot dokaza o zatrjevani vsebini navedenega telefonskega pogovora je prišlo do procesne kršitve, ki bi mogla vplivati na zakonitost in pravilnost izpodbijane
pravnomočne sodbe. Zato sta tako sodba druge kakor sodba prve stopnje obremenjeni s procesno kršitvijo iz prvega odstavka 354. člena ZPP in je bilo treba reviziji ugoditi na podlagi določbe prvega odstavka 394. člena ZPP, torej razveljaviti tako sodbo sodišča druge kakor sodbo sodišča prve stopnje in vrniti zadevo v novo sojenje.

* * *

Ni odveč pojasnilo, zakaj se je revizijsko sodišče omejilo na vprašanje dopustnosti zaslišanja priče AB o vsebini telefonskega
pogovora pravdnih strank, ni pa se ukvarjalo tudi z vprašanjem dovoljenosti dokaza po "kaseti z zvočnim posnetkom tega pogovora" (po zvočnem posnetku tega pogovora). Presoja tega dokaznega predloga bo namreč mogoča šele potem, ko bo priča izpovedala o vseh okoliščinah navedenega pogovora. Že sedaj pa je v tej smeri, sodeč po (že prej povzetih) stališčih sodišč prve in druge stopnje o predlaganem dokazu po "kaseti z zvočnim zapisom pogovora pravdnih strank", na mestu nekaj načelnih opozoril:

Zvočni posnetek pogovora z drugim, ki ga napravi udeleženec pogovora - s pomočjo magnetofona take ali drugačne vrste (npr. diktafona, ki je le prenosen magnetofon - miniaturni kasetnik z vgrajenim mikrofonom) - je treba načelno presojati povsem enako kot zapiske, ki si jih napravi o pogovoru, ne glede na način zapisa (rokopisno, s pisalnim strojem, z računalnikom) in ne glede na čas zapisa (med pogovorom ali po njem): v vsakem primeru gre izvirno (predvsem) za oporo zapisovalčevemu spominu - njegovemu "spominskemu zapisu", kakor bi ob današnji vednosti o delovanju človeških možganov lahko povsem upravičeno rekli -, izvedeno pa (le) za dodaten dokaz (oporo verodostojnosti izpovedi, torej verbalizacije "spominskega zapisa"). In končno, kar velja za udeleženca pogovora, ki zvočno posname svoj pogovor z drugim, velja lahko tudi v primeru, ko po njegovi volji nekdo tretji napravi zvočni posnetek pogovora: na splošno namreč ni videti razloga, zakaj bi bila, preprosto rečeno, odločilna podlaga za
različno presojo zgolj to, kdo je "pritisnil na gumb", to je vključil magnetofon, s katerim je bil pogovor zvočno posnet.