TFL Vsebine / TFLGlasnik

Novela ZJN-3B med drugim prinaša tudi nekaj novosti, ki utegnejo prispevati k odpravi nepotrebnih formalizmov pri izvajanju postopkov oddaje javnih naročil in njihovemu lažjemu oddajanju.

Preverjanje potrdil o nekaznovanosti

ZJN-3 v prvem odstavku 75. člena našteva vrsto kaznivih dejanj, ki v primeru pravnomočne obsodbe zahtevajo izključitev ponudnika iz postopka oddaje javnega naročila. Ob tem zakon v 78. členu kot dokazilo o neobstoju navedenega izključitvenega razloga zahteva izpis iz ustreznega registra obsodb (če tega registra ni, pa enakovreden dokument, ki ga izda pristojni sodni ali upravni organ v Republiki Sloveniji, drugi državi članici EU ali matični državi, v kateri ima ponudnik sedež).

V zvezi z navedenim se je v slovenski praksi javnega naročanja v zadnjih letih uveljavilo stališče (za katerega sicer ni najti prepričljivih podlag ne v ZJN-3, niti v evropskih direktivah o javnem naročanju) po katerem treba obstoj morebitnega izločitvenega razloga kaznovanosti preveriti glede na presečni datum (dan), ki je bil v posameznem postopku oddaje javnega naročila določen kot datum odpiranja prejetih ponudb oziroma prijav. Takšno stališče je v praksi tako naročnikom, kot ponudnikom, povzročalo nemalo težav. Ker izpisi iz kazenskih evidenc dejansko ne omogočajo pridobivanja dokazila o nekaznovanosti na točno določen dan (presečni datum), se je praksa znašla tako, da so ponudniki v vsakem posameznem postopku oddaje javnega naročila, v katerem so želeli sodelovati, kot dokaz o nekaznovanosti predložili notarsko overjeno lastno izjavo o nekaznovanosti (kar v resnici niti ni predstavljalo relevantnega dokazila o nekaznovanosti, saj se mora notar v postopku overjanja podpisa seznaniti z vsebino listine samo toliko, kolikor je to potrebno, da izpolni rubrike vpisnika o overitvah in potrdilih, ni pa odgovoren za vsebino listine in jo tudi ne preverja).

Novela ZJN-3B dokončno odpravlja težave v zvezi s predložitvijo potrdil o nekaznovanosti v postopkih oddaje javnih naročil.[1] Odslej bo tako veljalo, da je kot zadosten dokaz o nekaznovanosti treba sprejeti potrdilo (izpis iz ustreznega registra), ki je bilo izdano v določenem časovnem obdobju, pri čemer takšno potrdilo (izpis) ne sme biti starejše od štirih (4) mesecev, šteto od roka za oddajo prijav ali ponudb, oziroma mora biti pridobljeno najpozneje v devetdesetih (90) dneh od roka za oddajo prijav ali ponudb. Opisana rešitev je za prakso več kot dobrodošla, saj ne le, da odpravlja morebitne dileme glede veljavnosti potrdil, ampak dejansko pomeni tudi sedem-mesečno (4 mesece + 90 dni) veljavnost pridobljenega potrdila o nekaznovanosti, kar bo v praksi (ponudniku) omogočilo uporabo istega dokazila o neobstoju izključitvenega razloga iz prvega odstavka 75. člena ZJN-3 v več postopkih oddaje javnega naročila.

Pojasnjevanje in dopolnjevanje ponudb

Med pomembnejšimi novostmi, ki jih prinaša novela ZJN-3B, je treba omeniti tudi spremembo pravil, ki urejajo možnost pojasnjevanja in dopolnjevanja prejetih ponudb.[2] Gre za pravila, ki po strogosti precej odstopajo od ureditve v evropskih direktivah o javnem naročanju (in prakse Sodišča EU), saj prepovedujejo možnost popravkov (tudi tistih minornih, ki v ničemer ne vplivajo na končno razvrstitev ponudbe) in posledično zahtevajo izločitev ponudbe. Žal je v tem delu (sicer izrazito dobronameren) pristop zakonodajalca ostal razmeroma okoren in slabo dorečen, zato je vprašanje, ali bo v praksi res prispeval k povečanju učinkovitosti javnega naročanja (in ali ne bo povzročal novih zapletov).

Novela prinaša dve novosti. V petem odstavku 86. člena ZJN-3, ki ureja postopanje naročnika v zvezi s pojasnjevanjem in dopolnjevanjem ponudb, dodaja pravilo, po katerem sme naročnik očitne ali nebistvene napake spregledati. Pri izrazih »očitno« in »nebistveno« imamo opravka z dvema nedoločenima pravnima pojmoma (pravnima standardoma), katerima bo treba v vsakem posamičnem življenjskem primeru dati pravi pomen z ugotovitvijo vseh relevantnih okoliščin danega primera (dejanskega stanja). Ob tem si je mogoče pomagati z uporabo različnih razlagalnih argumentov (metod), med njimi tudi s teleološko razlago, ki pomen pravila išče z upoštevanjem namena, ki ga je pravilu želel pripisati zakonodajalec. Tako je na primer iz podlag za pripravo novele ZJN-3B [3] mogoče razumeti, da je imel zakonodajalec pri tem v mislih tiste napake v ponudbi, »ki so razvidne na prvi pogled in je mogoče preprosto ugotoviti, ali so podatki iz uradnih evidenc drugačni, oziroma so nebistvene, kar pomeni, da nimajo nikakršnega vpliva na presojo usposobljenosti ponudnika ali na ustreznost njegove ponudbe.« Kot primer »očitne« napake zakonodajalec navede položaje, »ko iz dokumenta ponudbene dokumentacije, ki je uradni podatek v zvezi z zahtevanimi tehničnimi specifikacijami (npr. javno objavljenega prospekta za določen proizvod), izhaja pravilen podatek, v dodatnem obrazcu za izpolnjevanje tehničnih zahtev, ki ga ponudnik v ponudbi izpolni lastnoročno, pa izhaja drugačen podatek, pri čemer je mogoče neposredno ugotoviti, da se tudi z dodatnim pojasnjevanjem dejansko stanje ponujenega ne bo spremenilo, ali pa primer, ko naročnik zahteva izpolnjeno pogodbo, ponudnik pa v pogodbo ne vpiše ponudbene vrednosti, napisal pa jo je v predračunu.« Kot primer »nebistvene« napake so navedene »napake v zvezi z obličnostjo ponudbe, parafami, pomanjkljivo označenimi stranmi, vpisi ponudbenih besedil nad ali pod za to predvidenim mestom ipd., razen če naročnik sam kakšni takšni formalnosti izrecno pripiše poseben pomen v razpisni dokumentaciji ali če izrecno določi, da gre za bistveno sestavino ponudbe, zaradi neupoštevanja katere bo ponudba izločena«.

Druga novost, povezana s pojasnjevanjem in dopolnjevanjem ponudb, je spremenjeni šesti odstavek 86. člena ZJN-3, ki ureja prepoved dopolnjevanja nekaterih delov ponudbene dokumentacije. Navedeno pravilo novela ZJN-3B spreminja tako, da odpravlja prepoved dopolnjevanja ponudbe v tistem delu, ki je povezan z merili za izbiro najugodnejše ponudbe (tj. »tistih elementov ponudbe, ki vplivajo ali bi lahko vplivali na drugačno razvrstitev njegove ponudbe glede na preostale ponudbe, ki jih je naročnik prejel v postopku javnega naročanja«). V cenovnem delu ponudbe je po novem prepovedano dopolnjevati ali popravljati (le) cene na enoto, vrednost postavk in skupno vrednost ponudbe (vse brez DDV) razen, če gre za odpravo računskih napak (odpravljene so torej dileme glede možnosti popravkov napak pri DDV). V tehničnem delu ponudbe je prepovedano dopolnjevanje tistega dela ponudbe, ki se veže na tehnične specifikacije predmeta javnega naročila. Navedeno seveda ne pomeni, da je ponudba v cenovnem in/ali tehničnem delu popolnoma »nedotakljiva«, saj bo marsikatero pomanjkljivost v tem delu ponudbe mogoče odpraviti tudi z uporabo prej navedenega (novega) pravila o »očitnih« oziroma »nebistvenih« napakah. Sicer pa si bo v tem delu v praksi mogoče pomagati predvsem s pravili, ki jih je skozi svoj (obvezujočo) sodno prakso oblikovalo Sodišča EU[4] in jih je mogoče na kratko strniti v naslednje:

• načeli enakega obravnavanja in prepovedi diskriminacije ter zahteva po preglednosti nasprotujejo kakršnim koli pogajanjem med javnim naročnikom in ponudnikom, zato predložene ponudbe načeloma ni več mogoče spreminjati niti na pobudo javnega naročnika niti na pobudo ponudnika;
• direktive o javnem naročanju vendarle ne nasprotujejo temu, da je mogoče podatke v zvezi s ponudbo v nekaterih točkah popraviti ali dopolniti v omejenem obsegu, zlasti če očitno potrebujejo zgolj pojasnitev ali zaradi odprave očitnih materialnih napak;
• naročnik mora biti pri tem pozoren in se mora med drugim prepričati, da zaradi zahteve po pojasnilih glede ponudbe ne pride do tega, da zadevni ponudnik predloži ponudbo, ki bi se v resnici izkazala za novo ponudbo;
• naročnik mora pri uporabi pravice do odločanja po prostem preudarku, ki jo ima glede možnosti, da od ponudnikov zahteva pojasnila glede ponudbe, ponudnike obravnavati enako in lojalno, tako da se za zahtevo po pojasnilih na koncu postopka izbire ponudb glede na izid tega postopka ne zdi, da je neupravičeno koristila oziroma škodovala enemu ali več ponudnikom, na katere je bila naslovljena.

Neobičajno nizka ponudba

Pravila 86. člena ZJN-3, ki ureja postopek s tim. neobičajno nizko ponudbo, ostajajo več ali manj enaka kot doslej. Je pa novela ZJN-3B preoblikovala besedilo tretjega odstavka cit. člena tako, da ne dopušča več nobenega dvoma o tem, da je presoja pojasnil, ki jih je ponudnik na zahtevo naročnika podal v zvezi s ponujeno ceno, v rokah naročnika in da lahko ponudbo potemtakem bodisi sprejme, ali pa jo (če ga ponudnikova pojasnila ne prepričajo) tudi zavrne.

Namen (ratio) pravil o postopanju z neobičajno nizko ponudbo je poštenost in preglednost postopka, v katerem je mogoče zavrniti konkretno ponudbo, čeprav bi ta morala biti po vseh pravilih (zakona in razpisne dokumentacije) izbrana kot najugodnejša. Preverjanje neobičajno nizke ponudbe (tj. po naročnikovi presoji »sumljivo« nizke ponudbene cene) je torej po logiki stvari povezano z možnostjo njene zavrnitve (če naročnik v zvezi s konkretno ponudbo sumi v možnost izvedbe predmeta naročila, mora imeti možnost, da takšno ponudbo zavrne – po drugi strani mora imeti v istem položaju prizadeti ponudnik določena zagotovila, da zavrnitev njegove ponudbe s strani naročnika ne bo arbitrarna in samovoljna). Zato je naročnik, ki oceni, da ima opravka z neobičajno nizko ponudbo, dolžan (uporaba izraza »mora«), preden se odloči o tem, da bo ponudbo bodisi sprejel ali pa zavrnil, »od ponudnika pisno zahtevati podrobne podatke in utemeljitev o elementih ponudbe, za katere meni, da so odločilni za izpolnitev naročila oziroma vplivajo na razvrstitev ponudb«.[5] Presoja rezultatov tako opravljenih preverjanj pa je po naravi stvari v rokah naročnika in ima lahko za posledico tako odločitev o sprejemu ponudbe kot tudi njeno zavrnitev. Naročnik, ki ga ponudnikova pojasnila ne prepričajo v izvedljivost naročila po ponujeni ceni, takšne ponudbe v nobenem primeru ni dolžan sprejeti. Lahko pa se naročnik znajde v položaju, ko je ponudbo dolžan zavrniti – tj., če je ob preverjanju ponudbe ugotovil, da se razlogi za nenavadno nizko ponudbeno ceno skrivajo v nespoštovanju pravil »okoljskega, socialnega in delovnega prava, ki so določene v pravu Evropske unije, predpisih, ki veljajo v Republiki Sloveniji, kolektivnih pogodbah ali predpisih mednarodnega okoljskega, socialnega in delovnega prava. Seznam mednarodnih socialnih in okoljskih konvencij določata Priloga X Direktive 2014/24/EU in Priloga XIV Direktive 2014/25/EU«, ki so določene v drugem odstavku 3. člena ZJN-3. (Samo) v takšnem primeru je naročnik ponudbo dolžan zavrniti na podlagi samega zakona. [6]

 Vljudno vabljeni tudi k branju prejšnih prispevkov:

Zakon o spremembah in dopolnitvah Zakona o javnem naročanju (Prvi del)
Zakon o spremembah in dopolnitvah Zakona o javnem naročanju (Tretji del)
Zakon o spremembah in dopolnitvah Zakona o javnem naročanju (Četrti del)

---

[1] 18. člen novele

[2] Peti in šesti odstavek 86. člena ZJN-3

[3] EVA: 2020-3130-0004

[4] Npr. C‑336/12 (Manova); C‑42/13 (Cartiera dell’Adda SpA); C‑324/14 (Apelski Dariusz); C‑387/14 (Esaprojekt)

[5] Drugi odstavek 86. člena ZJN-3

[6] Četrti odstavek 86. člena ZJN-3