Odločba o zavrnitvi ustavne pritožbe

319. Odločba o zavrnitvi ustavne pritožbe

Številka: Up-558/19-27

Datum: 12. 1. 2023

Ustavno sodišče je v postopku odločanja o ustavni pritožbi družbe Telekom Slovenije, d. d., Ljubljana, ki jo zastopa Odvetniška družba Kavčič, Bračun in partnerji, o. p., d. o. o., Ljubljana, na seji 12. januarja 2023

Ustavna pritožba zoper sklep Vrhovnega sodišča št. X DoR 305/2018 z dne 13. 3. 2019 in sodbo Upravnega sodišča št. I U 48/2018 z dne 9. 10. 2018 se zavrne.

Agencija za komunikacijska omrežja in storitve Republike Slovenije (v nadaljevanju AKOS) je z odločbo ugotovila, da je pritožnica na upoštevnem trgu 3b »Veleprodajni osrednji dostop na fiksni lokaciji za izdelke za množični trg« operater s pomembno tržno močjo (1. točka izreka). AKOS je pritožnici kot operaterju s pomembno tržno močjo naložila obveznosti, s katerimi ji je predpisala, kako mora ravnati v razmerju do drugih operaterjev. Pritožnici je naložila obveznost dopustitve operaterskega dostopa do določenih omrežnih zmogljivosti in njihove uporabe (2. točka izreka), obveznosti zagotavljanja enakega obravnavanja (3. do 7. točka izreka), obveznost oblikovanja in objave ključnih kazalnikov uspeha (8. točka izreka), obveznost zagotavljanja preglednosti (9. točka izreka), obveznost cenovnega nadzora in stroškovnega računovodstva (10. točka izreka) in obveznost ločitve računovodskih evidenc (11. točka izreka).

AKOS je obveznost zagotavljanja enakega obravnavanja v zvezi z medomrežnim povezovanjem oziroma operaterskim dostopom pritožnici naložila na podlagi 103. člena Zakona o elektronskih komunikacijah (Uradni list RS, št. 109/12, 110/13, 81/15 in 40/17 – v nadaljevanju ZEKom-1). V tem okviru je bila pritožnici med drugim naložena tudi obveznost vključitve obveznosti plačila pogodbene kazni v vzorčno ponudbo pritožnice v primeru zamude pri izvedbi naročila dostopa in v primeru zamude pri odpravljanju napak. AKOS je navedla, da sta ključni obveznosti, ki se nalagata pritožnici, obveznost omogočanja operaterskega dostopa in obveznost enakega obravnavanja. Zaradi pomembnosti zagotavljanja spoštovanja teh obveznosti in zagotavljanja izvrševanja naloženih dogovorov o ravni storitev (SLA) je AKOS določila roke, v katerih mora pritožnica izvesti določene aktivnosti, in pogodbene kazni za primer nespoštovanja teh rokov. Navedla je, da so drugi operaterji v pogajalskem položaju šibkejše stranke. Glede na to naj ne bi imeli možnosti, da bi v postopku pogajanj s pritožnico dosegli vključitev pogodbene kazni v primeru pritožničinih zamud pri izvedbi naročila dostopa z bitnim tokom in pri odpravljanju napak v pogodbo.

AKOS je pojasnila, da je cilj ukrepa preprečiti zlorabe pomembne tržne moči in s tem omogočiti razvoj bolj konkurenčnega trga. Po mnenju AKOS je ukrep primeren in nujen, saj se z drugimi ukrepi istega cilja ne bi dalo doseči. Pojasnila je, da Obligacijski zakonik (Uradni list RS, št. 97/07 – uradno prečiščeno besedilo in 20/18 – v nadaljevanju OZ) predvideva plačilo pogodbene kazni tudi za primer zamude pri izpolnitvi pogodbene obveznosti. V tem primeru lahko upnik zahteva tako izpolnitev obveznosti kot plačilo pogodbene kazni (četrti odstavek 251. člena OZ), zato je takšen ukrep primeren za dosego cilja. Pojasnila je, da je navedeni ukrep vključen v Priporočilo Komisije z dne 11. septembra 2013 o doslednih obveznostih nediskriminacije ter metodologijah za izračun stroškov za spodbujanje konkurence in izboljšanje okolja za naložbe v širokopasovne povezave (2013/466/EU) (UL L 251, 21. 9. 2013 – v nadaljevanju Priporočilo) in da je na podlagi dogajanj na trgu ter Analize upoštevnega trga 3b »Veleprodajni osrednji dostop na fiksni lokaciji za izdelke za množični trg« s predlaganimi obveznostmi št. 38241-3/2017/7 ocenila, da je ukrep primeren in da v prihodnje odvrača pritožnico od nepoštenih poslovnih praks. Brez navedenega ukrepa bi se zmanjšala sposobnost zagotavljanja nivoja kakovosti storitev drugih operaterjev v dogovorjenih časovnih okvirih. To bi vodilo v izgubo njihovih končnih uporabnikov in trajno izgubo ugleda na trgu ter bi vplivalo tudi na razvoj konkurence na trgu. Ta obveznost je bila pritožnici naložena že s predhodno regulatorno odločbo in se je izkazala za učinkovito orodje za preprečevanje diskriminatornega ravnanja pritožnice.

AKOS je pri določitvi višine pogodbenih kazni upoštevala, da morajo biti te dovolj visoke, da pritožnico odvračajo od kršitev in jo silijo k pravočasnemu izpolnjevanju obveznosti do drugih operaterjev. Zgolj take pogodbene kazni naj bi zagotavljale, da naj ne bi prihajalo do težav drugih operaterjev pri dostopanju do omrežij in s tem do škode, ki bi drugim operaterjem lahko nastala. Pri določitvi višine pogodbenih kazni je AKOS upoštevala cene, ki jih pritožnica zaračunava drugim operaterjem, ter kazni določila v sorazmerju z njimi. Upoštevala je tudi ekonomski položaj pritožnice in njen poslovni prihodek. Primerjala je poslovne rezultate pritožnice in potencialni izpad prihodka drugega operaterja. Drugi operater lahko zaradi zamude pritožnice utrpi izgubo na maloprodajnem trgu, kjer ne more svojemu končnemu uporabniku zagotoviti želene storitve in mu jo zaračunati. AKOS je upoštevala tudi načelo recipročnosti, saj je tudi pritožnica v vzorčno ponudbo vključila dodatne obveznosti za druge operaterje, s katerimi se želi zaščiti pred kršitvami pogodbenih obveznosti. Poudarila pa je tudi, da je višina pogodbene kazni v posameznem primeru lahko omejena.

AKOS je zavrnila očitke pritožnice, da je ukrep nesorazmeren, upoštevaje kumulacijo prekrškovne in pogodbene odgovornosti. Pojasnila je, da se odgovornosti med seboj ne izključujeta in imata tudi različen cilj. Pogodbena kazen naj bi bila v sferi civilnega prava in naj bi zagotavljala povračilo škode drugi pogodbeni stranki. Globa pa naj bi se stekala v državni proračun in imela namen specialne in generalne prevencije.

Upravno sodišče je tožbo zavrnilo. Pojasnilo je, da določitev obveznosti vključitve pogodbene kazni v vzorčno ponudbo pritožnice ni materialnopravno napačna. Sprejelo je stališče, da je navedeno obveznost treba razumeti kot del obveznosti po ZEKom-1, ki v okviru posamezne obveznosti ne določa (izčrpno) posameznih konkretnih oblik ukrepov. Tudi Upravno sodišče se je tako kot AKOS pri tem naslonilo na Priporočilo. Priporočilo naj bi namreč izrecno poudarjalo odvračilni namen kazni. Pogodbena kazen naj bi imela preventivni učinek. Njen namen naj bi bil preprečevati nedisciplino operaterja s pomembno tržno močjo, preprečevati zlorabe in zagotavljati učinkovitost drugih naloženih obveznosti. Globe iz prekrškovnih postopkov naj ne bi imele enakih učinkov. Pogodbena kazen namreč zasleduje tudi cilj, da do kršitve sploh ne bi prišlo. Zato je po stališču Upravnega sodišča nujen ukrep za zagotovitev učinkovite konkurence na trgu. Po mnenju Upravnega sodišča je treba upoštevati tudi načelo recipročnosti, saj je pritožnica v vzorčno ponudbo vključila dodatne obveznosti, s katerimi se je zaščitila pred kršitvami pogodbenih obveznosti s strani drugih operaterjev. Navedba pritožnice, da v praksi drugi operaterji tega instituta niso uporabili in da naj bi bil zato nepotreben, ne more biti upoštevna z vidika ocene obstoja potrebe po naložitvi te obveznosti. Namen navedenega ukrepa je prav v preventivnem učinku, da do kršitev sploh ne bi prišlo. Upravno sodišče je sledilo stališčem AKOS, da so drugi operaterji šibkejše stranke v razmerju do pritožnice, ki je operater s pomembno tržno močjo. Upravno sodišče je tudi zavrnilo očitke pritožnice, da sta določitev višine in način izračuna pogodbene kazni neobrazložena. Prav tako meni, da sta tako višina kot način izračuna pogodbene kazni določena v skladu z načelom sorazmernosti.

Vrhovno sodišče je zavrnilo predlog za dopustitev revizije.

Pritožnica zatrjuje kršitev 22., 33., 35. in 74. člena Ustave. Meni, da je AKOS napačno ugotovila in presodila dejstva, ki naj bi bila pomembna za ugotovitev, ali je upoštevni trg sploh treba regulirati in ali je bil upoštevni trg produktno in geografsko pravilno določen. Te očitke naj bi pritožnica uveljavljala tudi v tožbi, Upravno sodišče pa naj ne bi ustrezno obrazložilo zavrnitve teh tožbenih očitkov. Pritožnica naj bi v upravnem postopku zatrjevala, da so naložene obveznosti nesorazmerne, Upravno sodišče pa naj bi tudi v tem delu pomanjkljivo zavrnilo tožbene navedbe. Pritožnica meni, da naložitev vključitve pogodbene kazni v vzorčno ponudbo v okviru izvrševanja obveznosti zagotavljanja enakega obravnavanja pomeni kršitev 33., 35. in 74. člena Ustave. Meni, da naložitev navedene obveznosti nima zakonske podlage in da nesorazmerno omejuje njeno svobodno pogodbeno voljo. Pritožnica naj bi vse zgoraj navedene očitke zatrjevala tudi v predlogu za dopustitev revizije, Vrhovno sodišče pa naj bi predlog nezakonito zavrnilo. Zato naj bi z zavrnitvijo predloga za dopustitev revizije potrdilo nezakonito in protiustavno ravnanje AKOS in Upravnega sodišča ter s tem tudi samo kršilo 22., 33., 35. in 74. člen Ustave.

Ustavno sodišče je s sklepom št. Up-558/19 z dne 19. 10. 2021 sprejelo v obravnavo ustavno pritožbo zoper sklep Vrhovnega sodišča in sodbo Upravnega sodišča. O tem je na podlagi prvega odstavka 56. člena Zakona o Ustavnem sodišču (Uradni list RS, št. 64/07 – uradno prečiščeno besedilo, 109/12, 23/20 in 92/21 – v nadaljevanju ZUstS) obvestilo Vrhovno sodišče, Upravno sodišče in AKOS.

Pritožnica je vložila ustavno pritožbo zoper sklep Vrhovnega sodišča, s katerim je to zavrnilo predlog za dopustitev revizije, ker je sklenilo, da zakonski pogoji za dopustitev revizije niso izpolnjeni. Pritožnica zatrjuje, da naj bi Vrhovno sodišče nezakonito zavrnilo predlog za dopustitev revizije in s tem kršilo 22., 33., 35. in 74. člen Ustave.