TFL Vsebine / TFLGlasnik

1. Predstavitev problema in struktura prispevka

To, da podjetja uporabljajo raznovrstne podatke za izboljšanje poslovanja, ni nič novega. »Hiter tehnološki razvoj, digitalizacija in izboljšana povezljivost pa so v zadnjih letih radikalno razširili vrste, obseg in vire teh podatkov, s tem pa tudi njihovo ekonomsko relevantnost.«¹ Vse več podjetij svoje delovanje tako opira na tako imenovane velepodatke, za katere posledično v zadnjih letih povečano zanimanje kažejo tudi nacionalni uradi za varstvo konkurence držav članic Evropske unije in Evropska komisija.² Konkurenčnopravnih zadev, v katerih se bodo v taki ali drugačni obliki pojavljali velepodatki, bo gotovo vse več, pravna teorija in praksa (evropska in nacionalna) pa se bosta morali opredeliti do številnih vprašanj, ki jih ta trend odpira.

Vpliv velepodatkov na pravila evropskega konkurenčnega prava (oziroma razlaga njegovih določb v skladu s specifikami velepodatkov) je obširna tematika, ki se je v zadevnem prispevku dotaknem le v delu, ki zadeva prepoved zlorabe prevladujočega položaja. Najprej predstavim, kaj velepodatki sploh so, kakšen je njihov vpliv na gospodarstvo in družbo in katere so tiste njihove značilnosti, ki so posebno aktualne za konkurenčno pravo, ker se po njih velepodatki v bistvenem razlikujejo od drugih dobrin. V nadaljevanju pa obravnavam nekatere položaje s področja prepovedi zlorabe prevladujočega položaja, v katerih so bili ali bi lahko bili udeleženi velepodatki, ter predstavim, kako so pristojne institucije v njih ravnale oziroma kako bi lahko ravnale. Pri tem se dotaknem naslednjih tematik: določitve relevantnega trga, ugotovitve obstoja prevladujočega položaja, različnih načinov zlorabe prevladujočega položaja, in sicer zlorabe prevladujočega položaja v povezavi z združitvami podjetij, zavrnitve dostopa do nujne zmogljivosti, predatorskih cen ter postavljanja nepoštenih cen in pogodbenih pogojev. Prispevek sklenem s sintezo vseh ugotovitev.

2. O velepodatkih in njihovih značilnostih, relevantnih za konkurenčno pravo

Čeprav je o velepodatkih (mogoče je bolj poznan angleški izraz big data) veliko govora na najrazličnejših področjih, ni splošno sprejete in enotne definicije tega, kaj sploh so. Načeloma je mogoče izpeljati, da gre pri velepodatkih za velike količine različnih vrst podatkov, ki jih z veliko hitrostjo proizvaja veliko različnih virov in katerih procesiranje ter analiziranja zahtevajo visoko zmogljivo strojno opremo. Velepodatki se od »navadnih« podatkov, kot navaja Selinšek,³ ne razlikujejo zgolj po obsegu podatkov, ampak so drugačni tudi po sami naravi. Ta drugačnost se kaže v značilnostih velikega obsega podatkov (angl. volume), hitrosti, s katero se podatki spreminjajo (angl. velocity) in raznolikosti virov, iz katerih podatki prihajajo (angl. variety).

Velepodatki se v bistvenih značilnostih razlikujejo od preostalih ekonomskih dobrin. Kot konkurenčnopravno posebno relevantne je obsežno francosko-nemško poročilo⁴ navedlo njihovo nerivalno (netekmovalno) značilnost (1.), vseprisotnost (2.), padanje mejne vrednosti dodatnih količin podatkov (3.) in hiter padec vrednosti s potekom časa (4.).

1. Večina dobrin v klasičnem pomenu besede ima rivalno (tekmovalno) značilnost, saj dejstvo, da neko dobrino uporablja subjekt A, po naravi stvari pomeni, da je ne more hkrati uporabljati tudi subjekt B. Pri velepodatkih te značilnosti ni, saj »uporaba nabora velepodatkov ne onemogoči drugim, naj bodo to konkurenti ali ne, da uporabljajo ta isti nabor velepodatkov«.⁵To značilnost je v sklepu v zadevi Telefónica UK/Voda- fone UK/ Everything Everywhere/JV poudarila tudi Evropska komisija, ki je navedla, da »so potrošniki nagnjeni k temu, da posredujejo svoje osebne podatke mnogim udeležencem na trgu, ki te podatke zbirajo in tržijo«.⁶ Pri tem je treba pripomniti, da obstajajo tudi primeri, ko velepodatki nimajo nerivalne značilnosti. Graef⁷ tako navaja, da nekateri ponudniki spletnih platform podatke na teh platformah zaščitijo (rezervirajo) pred konkurenti, z namenom, da jih lahko uporabljajo le⁸
2. Velike količine podatkov, ki jih z vsakim klikom ustvarjajo uporabniki svetovnega spleta, nas lahko vodijo do ugotovitve, da so podatki vseprisotni in prosto dost To pa pomeni, da je možno do enakih analitičnih ugotovitev priti prek analize različnih naborov velepodatkov,⁹ posledično pa je tudi možnost, da konkurent ne bi bil zmožen priti do enakih analitičnih ugotovitev, neobstoječa.¹⁰ Popolno sprejetje tega argumenta bi pomenilo, da bi podjetje s še tako močnim tržnim položajem, ki bi imelo v oblasti pretežni del razpoložljivih velepodatkov, ne imelo prevladujočega položaja, ki ga posledično tudi ne bi moglo zlorabiti. Francosko-nemško poročilo podvomi o pravilnosti tega argumenta, v čemur se mu pridružujejo številni avtorji,¹¹ ki izražajo dvome o zamenljivosti enega nabora velepodatkov z drugim, poudarjajo pa tudi izključevalne prakse velikih podjetij, ki delujejo na trgih, ki jih poganjajo velepodatki.
3. Vrednost vsake dodatne enote podatkov z rastjo skupne količine podatkov pada, saj nudi manj dodane Podatek, kako se obnaša eden od tisoč potrošnikov, je namreč manj reprezentativen kot podatek o tem, kako se obnaša eden od desetih.
4. Predvsem podatki o obnašanju potrošnikov glede neke dobrine v nekem trenutku hitro izgubijo vrednost. Tako se lahko na primer na trgu pojavi nov proizvod, ki spremeni obnašanje potrošnikov, zaradi česar so nekaj mesecev stari (vele)podatki o njihovem obnašanju povsem neupor

3. Trg in prevladujoč položaj

3.1. DOLOČITEV RELEVANTNEGA TRGA

Pogoj, da se v pravu EU sploh lahko začne postopek proti podjetju zaradi zlorabe prevladujočega položaja po 102. členu Pogodbe o delovanju EU (PDEU), je, da mora podjetje najprej imeti prevladujoč položaj na relevantnem trgu, ki se definira glede na produktni in geografski trg. Produktni trg »zaobjema vse produkte in storitve, ki so za potrošnike medsebojno zamenljivi zaradi svojih lastnosti«.¹² Geografski trg pa je »področje, na katerem podjetja ponujajo svoje proizvode ali storitve in na katerem so konkurenčni pogoji zadostno homogeni«.¹³ Kot navajata Craig in de Búrca,¹⁴ je geografski trg v nekaterih primerih zelo preprosto določiti, spet v drugih pa njegova določitev zahteva kompleksnejše izračune ( če je na primer definicija trga odvisna od transportnih stroškov). Pri definiranju relevantnega trga Evropska komisija pogosto uporabi tako imenovani test SSNIP, po katerem je relevantni trg »najožji zbor proizvodov, glede katerega bi bilo potencialnemu monopolistu mogoče in dobičkonosno malo ampak občutno (5–10 %)15 in trajno povečati ceno pro- izvodov«.¹⁶ Če bi se ob takem povečanju cene potrošniki preselili k drugemu proizvodu (migrirali), bi v relevantni trg dodali tudi slednjega.

Določanje relevantnega trga velepodatkov je precej zahtevnejše od določanja relevantnega trga klasičnih proizvodov ali storitev. V literaturi¹⁷ je možno zaslediti, da je, ko je govora o relevantnem trgu velepodatkov, treba razločevati med primeri konkurence za podatke in konkurence s podatki, pri čemur gre pri prvi za konkurenco glede pridobitve določenega nabora velepodatkov, pri drugi pa za konkurenco, ki se izvaja z uporabo določenega nabora velepodatkov.¹⁸

Pri konkurenci za podatke se geografski trg opredeljuje glede na »konkretne poslovne modele podjetja«.¹⁹ Geografski trg tako je lahko teoretično vse – od manjšega mesta do vsega sveta. Težavnejše je opredeljevanje produktnega trga, pri ugotavljanju katerega je treba skladno z zgoraj navedenimi merili opraviti analizo »če sploh in do katere točke je določen nabor velepodatkov funkcionalno zamenljiv z drugim naborom velepodatkov«.²⁰ Pri tem je relevantno predvsem, »kateri nabor velepodatkov in v kakšnem kontekstu se uporablja, pri čemer bo konkretna določitev trga odvisna predvsem od tega, kakšen potencial za analizo nudi določen nabor velepodatkov in kakšen je namen te analize«.²¹ Po opravljeni analizi bodo relevantni produktni trg predstavljali vsi podatki, ki so v danem primeru glede na svoje značilnosti medsebojno zamenljivi. Pri opredelitvi relevantnega trga pri konkurenci s podatki je treba najprej ugotoviti, da se bo geografski trg vnovič lahko raztezal od manjših lokalnih enot do, teoretično, vsega sveta. Njegova določitev bo odvisna predvsem od konkretne storitve, ki se nudi, in »faktorjev kulture, jezika in stopnje tehnološke razvitosti«.²² Glede produktnega trga pa je treba vnovič analizirati, katere storitve, ki temeljijo na obvladovanju velepodatkov, so medsebojno zamenljive. Vse tiste, ki so, bodo tvorile relevantni produktni trg. Težava pa se lahko pojavi, ker večina podjetij, ki obvladujejo velike količine podatkov, na podlagi katerih ponujajo storitve (recimo oglaševanje na družabnem omrežju Facebook), teh ne prodajajo, ker jih uporabljajo v lastne namene. Tako na primer »največji ponudniki družabnih omrežij in spletnih iskalnikov v pogojih uporabe navajajo, da podatkov ne prodajajo tretjim osebam«.²³ V evropskem konkurenčnem pravu pa še ni popolnoma razjasnjeno, ali »trenutni konkurenčnopravni standardi definicijo trga podatkov dopuščajo samo, če se s podatki dejansko trguje«²⁴ ali tudi če podatke podjetje uporablja samo za podporo nudenja drugih storitev. Dolgo vzpostavljen standard, da brez neke vrste tržne interakcije (glede podatkov) manjka že sama predpostavka za opredelitev trga, je Evropska komisija presegla v zadevi Facebook/WhatsApp.²⁵ Iz vsega navedenega izhaja, da je uporabnost testa SSNIP, ki se osredotoča na ceno, v primeru velepodatkov zrelativizirana.

3.2. PREVLADUJOČ POLOŽAJ

Ko je relevantni trg definiran, je treba ugotoviti, ali ima podjetje na njem prevladujoč položaj, pri čemer se upoštevajo tržni delež podjetja in vstopne ovire za njegove tekmece. Sodna praksa Sodišča EU²⁶ ni enotna v tem, kakšen tržni delež je potreben za to, da ima podjetje prevladujoč položaj. Tako je Sodišče EU v zadevah Azko²⁷ in Irish sugar²⁸odločilo, da bi tržni delež v višini 50 odstotkov lahko nakazoval na obstoj prevladujočega položaja, v zadevi United Brands²⁹ je za obstoj prevladujočega položaja zadoščal tržni delež med 40 in 45 odstotki, v zadevi Hoffman-La Roche³⁰ pa podjetje s 43-odstotnim tržnim deležem prevladujočega položaja ni imelo. Pri določanju tržnega deleža, potrebnega za obstoj prevladujočega položaja, ima pomembno vlogo tudi struktura trga. Tako je bolj verjetno, da bosta Evropska komisija in Sodišče EU ugotovila, da ima podjetje z določenim tržnim deležem prevladujoč položaj, če so preostali konkurenti majhni, konkurenca pa razdrobljena, kot pa če ima isto podjetje manjše število močnejših konkurentov. Pomembno vlogo pri ugotavljanju prevladujočega položaja imajo tudi vstopne ovire, tj. »dejavniki, ki preprečijo ali otežijo podjetjem vstopiti na določen trg in lahko izvirajo iz strukture trga, obnašanja obstoječih podjetij ali vladnih odločitev«.³¹ Če vstopnih ovir ni, je tako tudi razmeroma velik tržni delež lahko hitro ranljiv, in obratno, večje kot so vstopne ovire, težje se je potencialnim konkurentom zajesti v tržni delež na trgu že delujočega podjetja. Sodišče EU je kot vstopne ovire med drugim označilo ekonomijo obsega,³² kapitalsko moč podjetja in njegov dostop do bančnega financiranja.³³

V primerih določanja prevladujočega položaja podjetja, ki tako ali drugače izhaja iz njegovega obvladovanja velepodatkov, bo trenutni tržni delež imel bistveno manj pomembno vlogo kot v primerih odločanja o obstoju prevladujočega položaja na »klasičnih« trgih. »Veliki tržni deleži takih podjetij [katerih delovanje je oprto na velepodatke] namreč zaradi inovacijskih pritiskov konkurentov, ki lahko določajo razvoj trga, pogosto niso dolgotrajni«.³⁴ Tako je recimo Evropska komisija v sklepu v zadevi Facebook/WhatsApp³⁵ ugotovila, »da gre za hitro premikajoč sektor, kjer so stroški prebega in vstopne ovire nizke, in kjer je neverjetno, da bi tržni položaj, četudi podprt z omrežnimi učinki,[36] bil nesporen«.³⁷ Vzpostavljeni kriteriji ugotavljanja obstoja prevladujočega položaja torej na trgih, ki jih poganjajo velepodatki, ne pridejo v celoti v poštev, posledično pa je treba poiskati nove ali vsaj dopolnilne. Možna rešitev je opiranje na »podatkovno moč«,³⁸ ki je odvisna tako od raznolikosti in količine kakor tudi kakovosti podatkov, ki jih ima podjetje na voljo. V okviru ugotavljanja podatkovne moči se bo preverjalo »kakšno stopnjo ekskluzivnosti imajo podatki, ki jih podjetje obvladuje«,³⁹ kakšen vpliv imajo značilne karakteristike digitalnega gospodarstva, predvsem potencial disruptivnih tehnologij,⁴⁰ omrežni učinki in interoperabilnost predmetnih formatov podatkov.

Opombe:

¹ B. Lasserre in A. Mundt, nav. delo, str. 17.
² O tem pričajo recimo odločitev nemškega Urada za varstvo konkurence v zadevi B6-22/16, nemško-francosko poročilo Competition Law and Data ter sklep Evropske komisije v zadevi COMP/M.7217.
³ L. Selinšek, nav. delo, str. 165.
⁴ Bundeskartelamt in Authorité de la Concurrence, nav. delo.
⁵ Nils-Peter Schepp in Achim Wambach, nav. delo, str. 121. Podrobneje v: Ecorys, nav. delo, str. 20.
⁶ Evropska komisija, COMP/M.6314, točka 543.
⁷ Graef Inge, nav. delo (2015), str. 480.
⁸ Tako recimo Izjava o pravicah in dolžnostih družabnega omrežja Facebook v točki 3 med drugim navaja, da »vsebin in informacij uporabnikov ne smete zbirati samodejno ali drugače dostopati do Facebooka na samodejen način (na primer z boti za zbiranje, roboti, iskalniki po spletni vsebini ali skreperji) brez našega predhodnega dovoljenja.«
⁹ To, da je velikemu delu populacije všeč določen tip športnih copat, se lahko ugotovi prek všečkanja promocijskih fotografij teh copat na družabnem omrežju Facebook, prek velikega števila obiskov spletne strani podjetja, ki jih proizvaja, itd.
¹⁰ Prosto povzeto po: Bundeskartelamt in Authorité de la Concurrence, nav. delo, str. 44.
¹¹ Recimo M. Stucke in A. Grunes, nav. delo.
¹² OECD, Glossary of Industrial Organisation Economics and Competitions, str. 54.
¹³ Evropska komisija, 97/C 372/03, točka 15.
¹⁴ P. Craig in G. de Búrca, nav. delo, str. 1060.
¹⁵ A. Amelio in D. Donath, nav. delo, str. 1.
¹⁶ P. Craig in G. de Búrca, nav. delo, str. 1061.
¹⁷ B. P. Paal in M. Hennemann, nav. delo, str. 43–47; OECD, nav. delo (2020); V. Bagnoli, nav. delo.
¹⁸ Na primer tako, da se nudijo določene storitve, ki so podprte z velepodatki.
¹⁹ B. P. Paal in M. Hennemann, nav. delo, str. 44.
²⁰ Prav tam.
²¹ Prav tam.
²² B. P. Paal in M. Hennemann, nav. delo, str. 45.
²³ Graef Inge, nav. delo (2015), str. 490.
²⁴ Prav tam.
²⁵ Sklep Evropske komisije COMP/M.7217 (FACEBOOK/WHATSAPP), točka 45 in naslednje.
²⁶ Zaradi preglednosti besedila, izraz Sodišče EU označuje tako Sodišče Evropske unije kot tudi Splošno sodišče Evropske unije.
²⁷ Sodba Sodišča Evropskih skupnosti C-62/86 KZO Chemie BV v Commission of the European Communities, točka 60.
²⁸ Sodba sodišča Evropskih skupnosti T-228/97 Irish Sugar plc v Commission of the European Communities, točka 70.
²⁹ Sodba Sodišča Evropskih skupnosti 27/76 United Brands Company and United Brands Continentaal BV v Commission of the European Communities.
³⁰ Sodba Sodišča Evropskih skupnosti 85/76 Hoffmann-La Roche & Co. AG v Commission of the European Communities.
³¹ Evropska komisija, nav. delo (2002), str. 17.
³² Sodba Sodišča Evropskih skupnosti 27/76 United Brands Company and United Brands Continentaal BV v Commission of the European Communities.
³³ Sodba Sodišča Evropske unije T-301/04 Clearstream.
³⁴ Monopolkommission, nav. delo, str. 60, točka 13.
³⁵ Sklep Evropske komisije COMP/M.7217 (Facebook/WhatsApp).
³⁶ Za (neposredne) omrežne učinke gre takrat, ko se za posameznega potrošnika vrednost uporabe nekega omrežja veča s številom preostalih potrošnikov, ki uporabljajo to isto omrežje.
³⁷ Sklep Evropske komisije COMP/M.7217 Tz. 132 (Facebook/WhatsApp), točka 132.
³⁸ Tako recimo v B. P. Paal in M. Hennemann, nav. delo, str. 49.
³⁹ Bundeskartelamt in Authorité de la concurrence, nav. delo, str. 36
⁴⁰ Tehnologije, ki radikalno spremenijo dosedanje tehnične standarde. Podjetje Nokia je recimo izgu- bilo velik tržni delež, ker ni vlagalo v razvoj disruptivne tehnologije – telefonov na dotik.

Celoten članek je dostopen za naročnike!