TFL Vsebine / TFLGlasnik

1. Predpogodbena odgovornost in njena narava

1.1. Pojem predpogodbene odgovornosti

Predpogodbena odgovornost (culpa in contrahendo) je tista oblika civilne odgovornosti, ki izvira iz nevestnega ali nepoštenega ravnanja pogodbenika med pogajanji za sklenitev pogodbe oziroma med samo sklenitvijo pogodbe.¹ Smisel predpogodbene odgovornosti je v spoznanju, da je pogodba pogosto izid dinamičnega odnosa med pogodbenikoma, ki morata tako med pogajanji kot tudi ob sklenitvi delovati in ravnati vestno ter pošteno.² Pogodba, še posebej ko so v igri pomembne dobrine, je le redko zgolj trenuten stik med dvema osebama. Ponavadi je zaključek kompleksnega družbenega razmerja, ki se odvija v bolj ali manj daljšem časovnem obdobju. V časovnem obdobju med prvim »neformalnim« stikom med pogodbenikoma in vse do sklenitve pogodbe morata pogodbenika ne le slediti lastnim interesom, temveč tudi upoštevati interese drugega pogodbenika. Skratka, pogodbenika morata biti pred in med sklenitvijo pogodbe lojalna, vestna in poštena. Kršitev teh pravil utegne privesti do t. i. predpogodbene odškodninske odgovornosti. Tovrstna odgovornost je predpogodbena zato, ker se nanaša na ravnanje pred sklenitvijo pogodbe, odškodninska pa zato, ker nevestni in nepošteni pogodbeni stranki nalaga plačilo odškodnine.

Ker je nevestnih in nepoštenih ravnanj pred sklenitvijo pogodbe več, obstaja tudi več različnih oblik predpogodbene odgovornosti. Te lahko strnemo v tri glavne sklope:

1. predpogodbena odgovornost v zvezi s pogajanji (obveznost poštenih pogajanj);
2. predpogodbena odgovornost zaradi neveljavnosti pogodbe;
3. predpogodbena odgovornost zaradi opustitve dolžnosti informiranja.

Čeprav so situacije, ki lahko privedejo do odgovornosti, različne, jim je skupna okoliščina, da se nepošteno ravnanje odgovornega pogodbenika kronološko umešča pred sklenitev pogodbe.

1.2. Pravna narava predpogodbene odgovornosti

V pravni doktrini in sodni praksi se je večkrat porajalo vprašanje o pravni naravi predpogodbene odgovornosti. Ali gre za nepogodbeno odgovornost, za pogodbeno odgovornost ali za neko tretjo obliko odgovornosti? Vprašanje vsekakor ni zgolj teoretično, saj so od odgovora nanj odvisne pomembne praktične posledice, ki se kažejo tako na materialnopravnem kot na procesnopravnem področju. Ureditve teh oblik odgovornosti se namreč razlikujejo po pravilih o zastaranju, vzročni zvezi, omejitvi odgovornosti zaradi nepredvidljivosti posledic, dokaznem bremenu, pristojnosti sodišča idr.

Stališče o pogodbeni naravi predpogodbene odgovornosti izhaja iz predpostavke, da se med osebama, ki se pogajata in/ali sklepata pogodbo, razvije družbeni stik (socialni kontakt). Ravno ta družbeni stik postane podlaga za vestno in pošteno ravnanje vsakega od pogodbenikov v razmerju do drugega. Družbeni stik namreč iz potencialno neomejenega kroga ljudi izloči dve konkretno določeni osebi, ki imata zato v razmerju druga do druge obveznosti – kar je značilno za pogodbeno razmerje.³ Teorija o pogodbeni naravi predpogodbene odgovornosti ne prepriča; ne le zato, ker pri tovrstni odgovornosti ni nujno, da je pogodba sploh sklenjena, temveč tudi zato, ker je pogodbena narava predpogodbene odgovornosti težko združljiva z načelom pogodbene svobode ali avtonomije volje.

V pravni doktrini prevladuje stališče o nepogodbeni naravi predpogodbene odgovornosti.⁴ Pogodbena odgovornost že po svoji naravi predpostavlja sklenitev pogodbe, saj sledi kršitvi pogodbenih obveznosti. Pri predpogodbeni odgovornosti pa je sklenitev pogodbe zgolj teoretična možnost, ki se ne zgodi nujno (kot na primer pri opustitvi pogajanj brez utemeljenega razloga). To stališče potrjuje sodba C-334/00, Tacconi/Waner Sinto Maschinenfabrik z dne 17. septembra 2002, v kateri je Sodišče EU v okviru postopka predhodnega odločanja obrazložilo, da v primeru kršitve pravil, »ki strankam nalagajo, da v okviru pogajanj ravnata vestno in pošteno, zahtevek, s katerim [tožnik] uveljavlja predpogodbeno odgovornost toženca, spada na področje deliktov in kvazideliktov«.

V resnici je predpogodbena odgovornost kompleksen in večplasten pojav, ki v sebi združuje različne oblike odgovornosti. Strniti vse njene pojavne oblike v binarno logiko pogodbene/nepogodbene odgovornosti pomeni obravnavati enako vse tiste situacije, ki so različne, kar je že samo po sebi nekonsistentno. Med predpogodbeno odgovornostjo, ki sledi neupravičeni zapustitvi pogajanj, in nepogodbeno odgovornostjo, ki se odraža v kršitvi dolžnosti informiranja, je bistvena razlika: v prvem primeru pogodba ni sklenjena, kar pa seveda ne velja za drugi primer. Različnost ontološke narave prve in druge odgovornosti se torej odraža v različnem obravnavanju situacij: v prvem primeru gre za nepogodbeno odgovornost, v drugem pa za pogodbeno. Pri predpogodbeni odgovornosti, ki ima podlago v sklenitvi neveljavne pogodbe, imamo opraviti z nepogodbeno odgovornostjo. Odgovornost namreč ni v kršitvi pogodbenih obveznosti, temveč v dejanju sklenitve nične ali izpodbojne pogodbe. Tovrstna dejanja se gibljejo zunaj pogodbenega načrta ali povedano drugače: niso del izpolnitvenega ravnanja in pogodbenega predmeta, zato lahko govorimo le o nepogodbeni odgovornosti.

2. Pogajanja in predpogodbena odgovornost

2.1. Pravni okvir – subjektivne in objektivne meje delovanja

Načelo pogodbene svobode je največji odraz avtonomije volje in eden najpomembnejših vidikov svobode slehernega posameznika. Vsak se lahko samobitno odloča, ali, kdaj in s kom bo sklenil pogodbo in prevzel določene pogodbene obveznosti, izključitev tega načela pa pomeni izničenje posameznikovega svobodnega odločanja. Kot vsaka svoboda ima tudi pogodbena svoboda nekatere omejitve, ki sovpadajo s pravicami drugih oseb. Nobena svoboda ne more prestopiti meje pravic in interesov drugih oseb. Svobodno polje drugih je obenem meja mojega ravnanja, moje polje svobode pa je meja ravnanja drugih oseb. Prestop te meje je nedopusten in lahko privede do ugotavljanja odgovornosti. To seveda velja tudi za svobodo sklenitve pogodbe.⁵ Vsak je svoboden pri sklenitvi pogodbe, a te svobode ne more uživati na škodo drugih, kar je jasno potrjeno v našem zakonu.

Določila prvega, drugega in tretjega odstavka 20. člena OZ predstavljajo ravno ta kompromis med načelom pogodbene svobode in načelom prepovedi povzročanja škode.⁶ V prvem odstavku navedenega člena je namreč določeno, da pogajanja pred sklenitvijo pogodbe ne zavezujejo in jih lahko vsaka stranka prekine, kadarkoli hoče. Citirani odstavek je odraz pogodbene svobode. Drugi in tretji odstavek pa orišeta meje pogodbene svobode, ki temeljijo na načelu neminem laedere. V drugem odstavku je namreč določeno, da stranka, ki se je pogajala, ne da bi imela namen skleniti pogodbo, odgovarja za škodo, ki jo je povzročila drugi stranki. Tretji odstavek pa določa, da za škodo odgovarja tudi stranka, ki se je pogajala z namenom skleniti pogodbo, pa je ta namen brez utemeljenega razloga opustila in tako drugi stranki povzročila škodo.

Pri pravilni razlagi citiranih določil je treba predhodno odgovoriti na vprašanje, na koga je zakonodajalec mislil, ko je govoril o »strankah«. Ali gre zgolj za bodoče pogodbene stranke? Ali gre tudi za osebe, ki se le vključujejo v pogajanja? Načeloma sta bodoča pogodbenika tista, ki začneta pogajanja za sklenitev pogodbe, zaradi česar sta prav onadva »stranki« v smislu določila 20. člena OZ. Odgovornost tretjih oseb za opustitev pogajanj si le stežka predstavljamo, saj je končna odločitev vendarle prepuščena pogodbenim strankam.⁷ V izjemnih primerih pa je lahko »stranka« v smislu 20. člena OZ tudi subjekt, ki ni bodoči pogodbenik, če mora pogodbenik upoštevati njegove smernice (na primer v razmerjih med matično in hčerinsko družbo).

Odgovornost iz 20. člena OZ je funkcionalno povezana z obstojem pogajanj med strankama. Pogajanja so namreč pogoj in obenem omejitev tovrstne odgovornosti, saj če ni pogajanj, ni tovrstne predpogodbene odgovornosti, če pa se pogajanja zaključijo s sklenitvijo pogodbe, je pogodbenik, ki ne izpolni obveznosti, kvečjemu odgovoren na podlagi pravil o pogodbeni odgovornosti. Pogajanja so ravnanja, usmerjena v ustvarjanje pogodbenega razmerja, in sovpadajo z obdobjem, ki zajema čas med izražanjem potencialnega interesa za sklenitev pogodbe in samo sklenitvijo pogodbe.⁸ Gre za dve kronološki točki, ki predpogodbeno odgovornost ločujeta od pogodbene odgovornosti. V trenutku, ko je namreč pogodba sklenjena, ni logičnih predpostavk za uporabo določil drugega in tretjega odstavka 20. člena OZ. S pogajanjem oseba kaže drugi stranki interes za sklenitev pogodbe in poskuša izid tega pogajanja usmerjati z namenom doseganja največjega možnega zadovoljevanja lastnih interesov. Od pogajanja je treba ločiti ponudbo za sklenitev pogodbe: gonilo pogajanj je volja strank, da se pogovarjata o možni sklenitvi pogodbe; ponudba pa je že zavezujoč pravni akt, s katerim je že možna sklenitev pogodbe, če ga naslovnik sprejme (drugi odstavek 22. člena OZ).

2.2. Predpogodbena odgovornost v primeru neupravičene opustitve namena sklenitve pogodbe med pogajanji. Primer umika ponudbe. Primeri plačila odškodnine v korist stranke, ki je odstopila.

Potencialnih pogodbenih strank pogajanja ne zavezujejo. Pravilo pravi, da jih lahko vsaka stranka prekine, kadarkoli hoče. Vendar v našem sistemu obligacij pogajanja ne morejo biti brez nobenega pravnega pomena, saj mora tudi med pogajanji pogajalec – tako kot vsak udeleženec obligacijskih razmerij – ravnati v skladu z načelom vestnosti in poštenja⁹ (5. člen OZ). Kršitev tega načela privede do predpogodbene odškodninske odgovornosti.¹⁰ To je potrjeno v tretjem odstavku 20. člena OZ, ki določa, da je stranka, ki se je pogajala z namenom skleniti pogodbo, pa je ta namen brez utemeljenega razloga opustila in tako drugi stranki povzročila škodo, odškodninsko odgovorna. Predpostavke odškodninske odgovornosti so torej tri:

1. obstoj pogajanj v napredovani fazi,
2. ravnanje stranke mora biti takšno, da upravičeno vzbudi prepričanje o namenu skleniti pogodbo,
3. opustitev namena skleniti pogodbo brez utemeljenega razloga.

Kot smo videli zgoraj, niso pogajanja nič drugega kot faza pred sklenitvijo pogodbe, v kateri pogodbenika izražata namen skleniti pogodbo in pridobivata oziroma dajeta potencialnemu pogodbeniku informacije, pomembne za njeno sklenitev. Začetek pogajanj sam po sebi ne more privesti do odškodninske odgovornosti, če druga stranka pogajanja opusti. Povsem normalno je namreč, da lahko stranka takoj izrazi namen, da ne bo sklenila pogodbe, ker so pogoji, ki jih ponuja druga stranka, zanjo nesprejemljivi. Ko se stranka ob zavrnitvi ponudbe druge stranke ali ob prejemu natančnejših informacij glede predmeta obveznosti premisli in opusti namen sklenitve pogodbe, uveljavlja pravico do pogodbene svobode, zaradi česar ne more biti sankcionirana. Za obstoj odgovornosti zakon predpisuje nekaj več: da so pogajanja v takšni fazi, da so drugi stranki dala objektivne razloge za prepričanje, da bo pogodba sklenjena.¹¹ Za razumevanje tega pravila si moramo predstavljati dve situaciji: v prvi se zainteresirani kupec stanovanja pri prodajalcu pozanima za višino kupnine, a po pregledu nepremičnine prodajalcu ponudi nekoliko nižjo ceno, ker je treba izvesti nekatera adaptacijska dela. Prodajalec ne privoli v ponujeno ceno in ponudi drugo ceno, ki pa se kupcu še vedno zdi previsoka. Kupec lahko opusti namen sklenitve pogodbe, ne da bi bil pri tem odgovoren v smislu tretjega odstavka 20. člena OZ. V drugi situaciji se stranki več mesecev pogajata o prevzemu družbe in sta že dosegli soglasje glede nekaterih bistvenih sestavin pogodbe s punktacijo. Potencialni prevzemnik je angažiral izvedence, revizorje, opravil inventuro blaga, due diligence, pripravil načrte, se dogovoril z banko za financiranje, potencialni prodajalec pa si premisli in opusti namen odstopiti družbo. V tem primeru so izpolnjeni pogoji, ki stranko, ki je opustila namen sklenitve pogodbe, zavezujejo, da potencialnemu kupcu izplača odškodnino v višini negativnega pogodbenega interesa. Razlike med prvo in drugo situacijo so očitne. Ne gre le za to, da je v drugem primeru potencialni pogodbenik že pred sklenitvijo pogodbe vložil veliko denarnih sredstev, temveč predvsem za to, da je bil utemeljeno prepričan, da bo pogodba sklenjena.¹²

Drugi pogoj se veže na ravnanje stranke, ki mora drugi stranki vzbujati prepričanje o namenu sklenitve pogodbe. ¹³ Ogledi blaga in prospektov, povpraševanje o cenah in lastnostih blaga ter o sposobnosti drugega pogodbenika ipd. seveda še ne izkazujejo namena skleniti pogodbo, zaradi česar ne morejo biti podlaga odškodninske odgovornosti.¹⁴ Prepričanje o namenu sklenitve pogodbe je psihološka kategorija, ki pa se presoja objektivno. Ni namreč pomembno, ali je bil oškodovani pogodbenik dejansko prepričan, da bo pogodba sklenjena, temveč je pomembno ugotoviti, ali so obstajale okoliščine, ki bi pri povprečnem človeku vzbujale prepričanje, da bo konkretna pogodba sklenjena.

Tretji pogoj, ki mora biti izpolnjen, je opustitev namena skleniti pogodbo brez utemeljenega razloga. Utemeljenost razloga se presoja objektivno, tj. v skladu s splošno sprejetimi običaji in standardi.¹⁵ Tako bi na primer utemeljen razlog obstajal, ko bi druga stranka postavila nove pogoje ali zahteve; ko bi se ugotovilo, da je predmet pogodbe v resnici v lasti tretje osebe oziroma da ima tretja oseba pravice na stvari; ko bi bilo ugotovljeno, da ima predmet pogodbe stvarne napake; ko bi prišlo do relevantnih sprememb cen na trgu; ko bi stranka izvedela, da lahko najde izvajalca z ugodnejšo ceno;¹⁶ ko nasprotna stranka ne bi nameravala preoblikovati doseženega dogovora v predpisano obliko;¹⁷ ko bi prodajalec pridobil podatke o nesolidnem finančnem stanju kupca;¹⁸ ko bi imela stranka resne zdravstvene težave¹⁹ ipd. Pri tem je pomembno, da gre za okoliščine, ki so nastale kasneje, oziroma za okoliščine, za katere je stranka, ki je opustila pogajanja, izvedela šele kasneje.

Poseben primer predpogodbene odgovornosti zaradi opustitve namena sklenitve pogodbe med pogajanji je določen v drugem odstavku 20. člena OZ: stranka, ki se je pogajala, ne da bi imela namen skleniti pogodbo, odgovarja za škodo, ki jo je povzročila drugi stranki. Primeri, ki jih navaja pravna doktrina in bi sodili v področje delovanja drugega odstavka 20. člena OZ, so tisti, ko stranka ve, da ne bo zmogla pridobiti finančnih sredstev, in zlasti primeri, ko se pogaja zato, da drugemu prepreči sklenitev posla. Določili drugega in tretjega odstavka 20. člena OZ se pravzaprav vsebinsko pokrivata, razlika je le v tem, da se stranka v primeru drugega odstavka 20. člena OZ zavestno pogaja, ne da bi imela namen skleniti pogodbo.

Naš sistem obligacijskih razmerij pod določenimi pogoji omogoča tudi umik ponudbe.²⁰ V drugem odstavku 25. člena OZ je določeno, da lahko ponudnik umakne ponudbo samo, če je naslovnik umik prejel, preden je prejel ponudbo, ali če je umik prejel sočasno s pogodbo. Čeprav je ponudnik ob določenih pogojih upravičen do umika ponudbe, je lahko tudi že sam umik podlaga za predpogodbeno odgovornost. Podobno kot pri opustitvi namena sklenitve pogodbe med pogajanji je a fortiori tudi umik ponudbe, ki je v nasprotju z načelom vestnosti in poštenja, podlaga za predpogodbeno odškodninsko odgovornost. Pogoja za to sta, da je bila ponudba posredovana po napredovanih pogajanjih in da za umik ni utemeljenega razloga.²¹

Določilo 20. člena OZ pušča odprto vprašanje, ali je lahko stranka, ki ni odstopila, odškodninsko odgovorna v razmerju do stranke, ki je odstopila. Morda se na prvi pogled sliši nenavadno, a tudi stranka, ki je odstopila, lahko zahteva odškodnino od druge stranke. V dinamiki pogajanj in pogodbenih razmerij nujno ne ravna nevestno in nepošteno stranka, ki odstopi, temveč lahko tako ravna tudi stranka, ki ni odstopila in je s tem drugo stranko »prisilila« k odstopu od pogajanj. Mislimo na primer na situacijo, ko potencialni prodajalec kupcu, ki je prispel od daleč, brez utemeljenega razloga noče pokazati nepremičnine, ali ko antikvar pred sklenitvijo pogodbe krši akcesorno obveznost izročitve potrdila o avtentičnosti dela in potencialnega kupca, ki je prispel iz oddaljenega kraja, odvrne od sklenitve prodajne pogodbe. Tu od pogajanj res odstopi potencialni kupec, a je ta njegov odstop vzročnostno pogojen z nevestnim in nepoštenim ravnanjem potencialnega prodajalca, ki noče izpolniti osnovnih obveznosti, ki se pričakujejo med pogajanji. Ker je v takšnih in podobnih primerih stranka, ki vztraja pri pogajanjih, tista, ki krši načelo vestnosti in poštenja, je kvečjemu prav ona, in ne stranka, ki odstopi, zavezana plačati odškodnino v višini negativnega pogodbenega interesa. Razlagati določilo 20. člena OZ le v smislu, da je samo stranka, ki odstopi od pogajanj, tista ki je lahko odškodninsko odgovorna do druge stranke, bi pomenilo kršiti duh in smisel načela vestnosti in poštenja, ki velja ne samo pri izpolnitvi pogodbenih obveznosti, temveč tudi »pri sklepanju obligacijskih razmerij « (prvi odstavek 5. člena OZ).

3. Predpogodbena odgovornosti zaradi neveljavnosti pogodbe

3.1. Pravni okvir in predpostavke. Predpogodbena odgovornost v primeru ničnosti pogodbe. Primer neobstojoče pogodbe

Druga pomembna oblika predpogodbene odgovornosti je povezana s sklenitvijo neveljavne pogodbe. Določilo 91. člena OZ navaja, da pogodbenik, ki je kriv za sklenitev nične pogodbe, odgovarja svojemu sopogodbeniku za škodo, ki mu nastane zaradi ničnosti pogodbe, če ta ni vedel in bil dolžan vedeti za vzrok ničnosti. Podobno navaja določilo 97. člena OZ, ki pa ureja situacijo, ko je pogodba izpodbojna: pogodbenik, na strani katerega je vzrok izpodbojnosti, je svojemu sopogodbeniku odgovoren za škodo, ki mu nastane zaradi razveljavitve pogodbe, če ta ni vedel in ni bil dolžan vedeti za vzrok izpodbojnosti pogodbe.

Drugače kot pri predpogodbeni odgovornosti, povezani s pogajanji, je tu predpostavka odgovornosti sklenitev absolutno ali relativno neveljavne pogodbe. Medtem ko se pri prvi obliki odgovornosti ščiti zaupanje poštenega pogodbenika, da bo sklenil pogodbo, se v teh primerih ščiti zaupanje poštenega pogodbenika, da bo sklenjena pogodba veljavna. Iz dikcije 91. in 97. člena OZ izhaja, da predpogodbena odškodninska odgovornost temelji na ravnanju pogodbenika, ki je vedel za razlog neveljavnosti pogodbe in ga ni sporočil drugi stranki.²² Védenje o vzroku neveljavnosti pogodbe pa seveda izključuje odškodninsko odgovornost. Če je torej eden od pogodbenikov vedel za vzrok izpodbojnosti in tega drugemu pogodbeniku ni sporočil, ta ne more od prvega zahtevati odškodnine na podlagi 91. oziroma 97. člena OZ, če je sam vedel ali bi moral vedeti za vzrok izpodbojnosti.

Člen 91 OZ določa odgovornost v zvezi z ničnostjo pogodbe. Pri funkcionalni ničnosti (tj. ničnosti kot posledici kršitve ustave, prisilnih predpisov ali moralnih načel) v resnici ni veliko prostora za odgovornost pogodbenika, saj ignorantia legis non excusat. Pogodbenik, ki se sklicuje na odgovornost, bi moral vedeti, da je pogodba nična, ker krši imperativno normo, zaradi česar odpade podlaga za odškodninsko odgovornost drugega pogodbenika. To a fortiori velja pri pogodbah, s katerimi pogodbenika izigravata zakon, in pri pogodbah, pri katerih je nedopusten nagib bistveno vplival na odločitev enega od pogodbenikov, da je sklenil pogodbo, če je drugi pogodbenik to vedel ali bi bil moral vedeti (drugi odstavek 40. člena OZ).

Čeprav je sklicevanje na določilo 91. člena OZ pri funkcionalni ničnosti bolj izjema kot pravilo, to še ne pomeni, da se pri tovrstni ničnosti nanj nikoli ni mogoče sklicevati. Če se namreč ugotovi, da je nevednost opravičljiva, ni razlogov, zaradi katerih se oškodovani pogodbenik ne bi mogel sklicevati na določilo 91. člena OZ. Mislimo na primer, ko se za pogodbo uporablja kakšno tuje pravo ali ko je besedilo zakona nejasno oziroma protislovno ali kadar pogodbenik drugemu pogodbeniku vsili nične pogodbene pogoje (na primer pogojuje sklenitev posojilne pogodbe s komisornim dogovorom).

Pri strukturalni ničnosti (tj. kadar pogodbi manjka ena od bistvenih sestavin, kadar je predmet nemogoč in/ ali kadar je nedoločen) je sklicevanje na določilo 91. člena OZ možno, a seveda le, če razlog ničnosti pogodbe drugemu pogodbeniku ni znan in je ta nevednost opravičljiva. Mislimo na primer, ko pogodbenik drugemu pogodbeniku zamolči, da je predmet obveznosti v resnici nemogoč, zaradi česar bi bila pogodba nična na podlagi določila 35. člena OZ, ali mu je znano, da tretji noče določiti predmeta obveznosti, zaradi česar bi bila pogodba nična na podlagi drugega odstavka 38. člena OZ.

Uporaba določila 91. člena OZ utegne biti sporna pri vprašanju delne ničnosti. V našem sistemu pogodbenega prava je v primeru neveljavnosti delna ničnost pravilo, torej zaradi ničnosti kakšnega pogodbenega določila ni nična tudi sama pogodba, če lahko ostane v veljavi brez ničnega določila in če to določilo ni bilo ne pogodbeni pogoj ne odločilen nagib, zaradi katerega je bila pogodba sklenjena (drugi odstavek 88. člena OZ).²³ Jezikovna razlaga določila 91. člena OZ ne dopušča prostora za predpogodbeno odškodninsko odgovornost v primeru delne ničnosti, saj je govor le o »ničnosti pogodbe«. Menim, da zakonska rešitev ni zadovoljiva in de lege ferenda bi jo morali spremeniti. Res je, da imamo pri delni ničnosti drugače kot pri celotni ničnosti pogodbe vsaj delno veljavno pogodbo, res pa je tudi, da pri delni ničnosti obstaja neskladnost med tistim, kar je bilo dogovorjeno med pogodbeniki, in pogodbeno ureditvijo, ki je iz takšne pogodbe nastala.

Določilo 91. člena OZ je mogoče smiselno uporabljati tudi pri neobstoječi pogodbi.²⁴ Medtem ko je pri materialnem oziroma absolutnem neobstoju uporaba določila 91. člena OZ izključena, je lahko pri pravnem oziroma relativnem neobstoju zadeva drugačna. Podobno kot pri ničnosti imamo tudi pri pravnem neobstoju neki dogodek, ki »spominja« na neko pogodbo, a ga pravni red ne priznava kot takšnega. Rečeno drugače: pri neobstoju imamo neko dejstvo, ki ne sodi v področje delovanja pravne norme. V tem primeru so lahko podani pogoji, navedeni v 91. členu OZ, če seveda poštena pogodbena stranka ni vedela ali ni mogla vedeti za razloge neobstoja: mislimo na primer na pogodbo, ki jo sklene navidezni zastopnik, ali na pogodbo, pri kateri je ob sklenitvi pogodbe stranka neobstoječa (na primer izbrisana družba gospodarskega prava).

3.2. Predpogodbena odgovornost v primeru izpodbojnosti pogodbe

Predpogodbena odgovornost v primeru izpodbojnosti pogodbe je urejena v določilu 97. člena OZ, ki ima sicer enako vsebino kot 91. člen OZ. Iz dikcije citiranega člena izhaja, da tovrstna odgovornost predpostavlja razveljavitev pogodbe. Če pogodba - kljub izpodbojnosti - ostane v veljavi, tovrstna odgovornost ne pride v poštev. Če se torej, razen nekaterih izjem, pogodba konvalidira (bodisi z izjavo volje bodisi zaradi preteka roka izpodbojnosti), oškodovani pogodbenik nima pravice do povrnitve škode.

Prvo pomembno izjemo glede tega pravila imamo v določilu drugega odstavka 49. člena OZ. Tam je namreč določeno, da ima stranka, ki je pogodbo sklenila v prevari, pravico zahtevati povrnitev nastale škode. Enako velja, kadar je prevaro storil kdo tretji (tretji in četrti odstavek 49. člena OZ), vendar le v primeru, če je druga pogodbena stranka za to prevaro vedela ali bi bila morala vedeti. Če druga pogodbena stranka ni vedela za prevaro tretjega, seveda ne more biti odgovorna, oškodovana pogodbena stranka pa lahko odškodninski zahtevek vloži zoper tretjega, ki je storil prevaro.

Grožnja izključuje uporabo določila 97. člena OZ, saj ne moremo reči, da oškodovana pogodbena stranka ni vedela in ni mogla vedeti za razlog za razveljavitev pogodbe. Oškodovana pogodbena stranka je namreč pogodbo sklenila ravno zaradi grožnje. To pa seveda še ne pomeni, da ta pogodbena stranka od sopogodbenika ali povzročitelja grožnje ne bi mogla zahtevati povrnitve nobene škode, kajti grožnja je ravnanje, ki je že samo po sebi nedopustno in je lahko podlaga za odškodninsko odgovornost po splošnih pravilih o nepogodbeni odgovornosti. Grožnja je podlaga za povračilo škode tako v primeru, ko je pogodba razveljavljena, kot tudi takrat, ko pogodba ni razveljavljena, a je bila stranka kljub temu oškodovana.

Poseben primer imamo pri bistveni zmoti. Pogodbenik v zmoti ni odgovoren na podlagi določila 97. člena OZ, saj ne more biti v zmoti, hkrati pa vedeti za lastno zmoto. Položaj drugega pogodbenika v tem primeru reši določilo tretjega odstavka 46. člena OZ, na podlagi katerega ima, če je pogodba zaradi zmote razveljavljena, druga poštena stranka pravico zahtevati povrnitev škode, ki ji je zaradi tega nastala, ne glede na to, da stranka, ki je bila v zmoti, za svojo zmoto ni kriva. Primer: če je kupec sklenil prodajno pogodbo v zmoti in namesto vina kupil kis, lahko zahteva razveljavitev pogodbe, če so izpolnjeni pogoji iz prvega odstavka 46. člena OZ; kljub upravičenju za razveljavitev pogodbe je pogodbenik, ki je bil v zmoti, prodajalcu odgovoren za škodo, ki jo je ta utrpel zaradi razveljavitve pogodbe.

3.3. Deljena odgovornost

Predpogodbena odgovornost zaradi neveljavnosti pogodbe je oblika nepogodbene odgovornosti, zato se zanjo uporabljajo pravila o tovrstni odgovornosti. Določilo prvega odstavka 171. člena OZ navaja, da ima oškodovanec, ki je tudi sam prispeval k nastanku škode ali povzročil, da je bila škoda večja, kot bi bila sicer, pravico samo do sorazmerno zmanjšane odškodnine. ²⁵ Če to določilo poskušamo uporabiti za primere odgovornosti zaradi neveljavnosti pogodbe, pridemo do naslednjih zaključkov:

1. Oškodovani pogodbenik nima pravice do odškodnine, če je sam prispeval k njenemu nastanku. To posredno izhaja iz same dikcije 91. oziroma 97. člena OZ, ki izključujeta pravico do povračila škode, če je oškodovanec vedel ali bi bil moral vedeti za vzrok ničnosti ali izpodbojnosti pogodbe. Primer: pogodbenika sklepata darilno pogodbo, s katero darovalec z namenom oškodovanja upnikov nepremičnino prenese na obdarjenca. Obdarjenec, ki je vedel ali bi moral vedeti, da s to pogodbo darovalec škoduje upnikom, ne more kasneje od prodajalca zahtevati plačila odškodnine po 97. členu OZ, če pride do izpodbijanja s paulijansko tožbo, saj je vedel, da je pogodba sklenjena in fraudem creditorum.
2. Oškodovani nima pravice do odškodnine oziroma ima le pravico do sorazmerno manjše odškodnine, če po tem, ko je pogodba sklenjena, četudi sam ni soprispeval k nastanku škode (kot v prejšnji točki) oziroma ni vedel za vzrok neveljavnosti, ne izvaja vseh ukrepov, s katerimi bi lahko preprečil, da bi bila škoda večja. Primer kršitve tovrstnega »due to mitigation« bi bil, ko bi oškodovani pogodbenik neupravičeno zavrnil ponudbo, da bi se ponovno pogajal, pa bi obstajale konkretne možnosti, da bi se stranki z novimi pogajanji izognili sklenitvi ponovno neveljavne pogodbe.

¹ O predpogodbeni odgovornosti prim. Cigoj, S.: Komentar obligacijskih razmerij. Veliki komentar Zakona o obligacijskih razmerjih, I. knjiga, Ljubljana, 1978, str. 134–135; Kranjc, V.: Pravice in obveznosti pri sklepanju pogodb, Pravnik, let. 53, 11–12/1998, str. 645 in nasl.; Kranjc, V., Juhart, M., Plavšak, N., (ur.): Obligacijski zakonik s komentarjem: Splošni del, I. knjiga, Ljubljana, 2003, str. 224 in nasl.; Barbić, J.: Odgovornost za vođenje pregovora radi sklapanja ugovora, Privreda i pravo 1/1982, str. 13 in nasl.; Sapone, N.: La responsabilita' precontrattuale, Milano, 2008; Vizner, B.: Komentar Zakona o obveznim (obligacionim) odnosima, Zagreb, 1978, str. 167 in nasl.; Blagojević, B. T., Krulj, V.: Komentar Zakona o obligacionim odnosima, prva knjiga, Beograd, 1983, str. 115 in nasl.; Strohsack, B.: Obligacijska razmerja I. in II., Ljubljana, 1998 (ponatis), str. 91 in nasl.

² Določilo prvega odstavka 5. člena Obligacijskega zakonika (OZ) udeležencem obligacijskih razmerij nalaga, da morajo ravnati vestno in pošteno ne samo pri izvrševanju pravic in izpolnjevanju obveznosti, temveč tudi pri »sklepanju obligacijskih razmerij«. Prim. Kranjc, V.: Pravice in obveznosti pri sklepanju pogodb, op. cit., str. 651.

³ V zvezi z odgovornostjo za nepoštena pogajanja to stališče zagovarja Kranjc, V.: Pravice in obveznosti pri sklepanju pogodb, Pravnik, let. 53, 11–12/1998, str. 645 in nasl.; Kranjc, V., Juhart, M., Plavšak, N., (ur.): Obligacijski zakonik s komentarjem, op. cit., str. 229; Kranjc, V.: Pravice in obveznosti pri sklepanju pogodb, op. cit., str. 657 in nasl.

⁴ Prim. Blagojević, B. T., Krulj, V.: Komentar Zakona o obligacionim odnosima, op. cit., str. 117.

⁵ O tem obširneje v Varanelli, L.: Pogodbeno pravo I, Ljubljana, 2014, str. 21 in nasl.

⁶ Podobno tudi V. Kranjc, ki je zapisala, da je 20. člen OZ »kompromis med načelom prostega urejanja obligacijskih razmerij (3. člen OZ) ter načelom vestnosti in poštenja (5. člen OZ)«. Tako v Kranjc, V., Juhart, M., Plavšak, N., (ur.): Obligacijski zakonik s komentarjem, op. cit., str. 224.

⁷ To seveda ne velja pri drugih oblikah predpogodbene odgovornosti, kjer je lahko tudi tretja oseba predpogodbeno odgovorna v razmerju do oškodovanega pogodbenika. Mislimo na primer na prevaro, ki jo stori nekdo tretji (tretji odstavek 49. člena OZ), na patronatska pisma, na odgovornost falsusa procuratorja (četrti odstavek 73. člena OZ).

⁸ V. Kranjc govori o pogajanjih, »ko stranka izkazuje drugi stranki namen, da bo sklenila konkretno pogodbo«. Glej Kranjc, V., Juhart, M., Plavšak, N., (ur.): Obligacijski zakonik s komentarjem, op. cit., str. 224. Za B. Zabela so pogajanja »priprava na sklenitev pogodbe, v kateri se stranki medsebojno informirata o stališčih do različnih sestavin pogodbe in poskušata uskladiti svojo voljo glede njih«. V Zabel, B.: Uvod v gospodarsko pogodbeno pravo, Ljubljana, 1987, str. 184.

⁹ Prim. Kranjc, V.: Pravice in obveznosti pri sklepanju pogodb, op. cit., str. 651.

¹⁰ Barbić, J.: Odgovornost za vođenje pregovora radi sklapanja ugovora, op. cit., str. 16 in nasl.

¹¹ V tej smeri tudi V. Kranjc, ki je zapisala, da se »od takrat, ko sta stranki v fazi pogajanj in ko se približujeta točki, ko je pogodba sklenjena, njune obveznosti vestnega in poštenega ravnanja do interesov nasprotne stranke večajo. To pomeni, da se bo upravičenost do odstopa od pogajanj presojala v začetni fazi pogajanj drugače (manj strogo) kot pa tik pred sklenitvijo pogodbe. V Kranjc, V., Juhart, M., Plavšak, N., (ur.): Obligacijski zakonik s komentarjem, op. cit., str. 229.

¹² Podobno V. Kranjc, ki je zapisala, da mora biti ravnanje tako, da »pri nasprotni stranki upravičeno zbudi prepričanje o namenu skleniti pogodbo«. V Kranjc, V., Juhart, M., Plavšak, N., (ur.): Obligacijski zakonik s komentarjem, op. cit., str. 226. Enako pravilo velja pri t. i. pismih o nameri. Ta ne zavezujejo k sklenitvi pogodbe, lahko pa so podlaga za odškodninsko odgovornost stranke. Tako Kranjc, V.: Pravice in obveznosti pri sklepanju pogodb, op. cit., str. 649.

¹³ Prim. Kranjc, V.: Pravice in obveznosti pri sklepanju pogodb, op. cit., str. 652 in nasl.; Barbić, J.: Odgovornost za vođenje pregovora radi skidanja ugovora, Privreda i pravo 1/1982, str. 17.

¹⁴ Prim. Kranjc, V.: Pravice in obveznosti pri sklepanju pogodb, op. cit., str. 652.

¹⁵ Tako tudi Kranjc, V.: Pravice in obveznosti pri sklepanju pogodb, op. cit., str. 652.

¹⁶ Primer navaja Kranjc, V.: Pravice in obveznosti pri sklepanju pogodb, op. cit., str. 653.

¹⁷ V sodni praksi bivše Jugoslavije najdemo tak primer v zadevi VS BiH, Rev. 416/79 z dne 8. novembra 1979, v kateri je sodišče sprejelo stališče, na podlagi katerega ima »avtor pravico do odškodnine za škodo, ki jo je pretrpel zato, ker se je naročnik dela z njim pogajal z namenom, da sklene pogodbo, pa je nato brez upravičenega razloga odstopil od sklenitve v pisni obliki«.

¹⁸ Primer navaja Kranjc, V.: Pravice in obveznosti pri sklepanju pogodb, op. cit., str. 653.

¹⁹ Prim. Blagojević, B. T., Krulj, V.: Komentar Zakona o obligacionim odnosima, op. cit., str. 118.

²⁰ O umiku ponudbe prim. Varanelli, L.: Pogodbeno pravo II, Ljubljana, 2015, str. 70 in nasl.

²¹ Tako kot predpogodbena odgovornost iz 20. člena OZ predpostavlja napredovana pogajanja, morata tudi ponudba in njen umik slediti napredovanim pogajanjem. Določilo drugega odstavka 26. člena OZ se uporablja v kombinaciji z določilom drugega in tretjega odstavka 20. člena OZ.

²² Odgovornost ni posledica dejstva, da je vzrok neveljavnosti pri pogodbeniku, temveč se nanaša na nevestno in nepošteno ravnanje pogodbenika, ki je vedel za vzrok neveljavnosti pogodbe in o tem ni obvestil drugega pogodbenika. Gre za edino smiselno razlago določil 91. in 97. člena OZ, saj bi v nasprotnem primeru prišli do nezadovoljivih in pravno nesprejemljivih rezultatov. Mislimo na primer na pogodbenika, ki je sklenil pogodbo v bistveni zmoti, zaradi česar zahteva njeno razveljavitev. Nelogično bi bilo, da bi po eni strani pravni red pogodbeniku priznal pravico, da zahteva razveljavitev pogodbe, po drugi pa bi ga zaradi tega sankcioniral z odškodninsko odgovornostjo, ker je bil prav pri njem vzrok neveljavnosti pogodbe.

²³ O delni ničnosti prim. Varanelli, L.: Pogodbeno pravo III, Ljubljana, 2017, str. 167 in nasl.

²⁴ O neobstoječi pogodbi prim. Varanelli, L.: Pogodbeno pravo III, op. cit., str. 40 in nasl.

²⁵ Ureditev bi bila identična tudi, če bi predpogodbeno odgovornost šteli za obliko pogodbene odgovornosti. Pravila četrtega odstavka 243. člena OZ in 244. člena OZ namreč uvajajo enake rešitve.