TFL Vsebine / Odločbe Višjih sodišč

I. Pritožbi obtoženčevega zagovornika se delno ugodi in se izpodbijana sodba tudi po uradni dolžnosti v odločbah o krivdi, pravni opredelitvi in kazenski sankciji spremeni tako, da se:

- obtoženega A. A. iz razloga po 1. točki 358. člena Zakona o kazenskem postopku (ZKP)

oprosti obtožbe,

da je brez privolitve druge osebe dosegel, da je ta trpela spolno dejanje, s tem da je na počitnicah na ... v Republiki Hrvaški B. B., rojeno ... 2004, točno neugotovljenega dne med 22. 7. 2022 in 1. 8. 2022 na bazenu nagovarjal, da se sleče, se sam slekel, nato pa jo otipaval po spolovilu,

s čimer naj bi storil kaznivo dejanje spolnega nasilja po prvem odstavku 171. člena KZ-1.

Na podlagi določbe drugega odstavka 95. člena Zakona o kazenskem postopku (ZKP) v zvezi s prvim odstavkom 96. člena ZKP obremenjujejo stroški tega dela kazenskega postopka iz 1. do 5. točke drugega odstavka 92. člena ZKP, potrebni izdatki obtoženca ter potrebni izdatki in nagrada njegovega zagovornika proračun, v kolikor se dajo izločiti iz skupnih stroškov;

- dejanja, opisana pod točkami 3 in 4 pravno opredelijo kot eno kaznivo dejanje spolnega napada na osebo, mlajšo od petnajst let po tretjem odstavku 173. člena KZ-1;

- obtožencu se za kaznivo dejanje, opisano pod točkami 3 in 4, po tretjem odstavku 173. člena KZ-1 določi kazen 7 (sedem) let zapora;

- določena kazen za kaznivo dejanje, opisano pod točko 5, zniža na 10 (deset) mesecev zapora;

- določena kazen za kaznivo dejanje, opisano pod 1. alinejo 6. točke, zniža na 2 (dve) leti in 6 (šest) mesecev zapora;

- določena kazen za kaznivo dejanje, opisano pod točko 7, zniža na 4 (štiri) leta zapora;

- nato se obtožencu ob nespremenjenih kaznih za kazniva dejanja pod točkami 1, 2 in 8 ter 2. alinejo 6. točke in kaznih določenih s to sodbo, na podlagi 3. točke drugega odstavka 53. člena KZ-1 izreče enotna kazen 25 (petindvajset) let zapora.

II. V preostalem se pritožba zavrne kot neutemeljena in se v nespremenjenih delih potrdi sodba sodišča prve stopnje.

Pritožbeno sodišče glede na vse navedeno ugotavlja, da dejanje, kot je opisano v 1. alineji 5. točke izreka prvostopenjske sodbe, ne vsebuje vseh zakonskih znakov kaznivega dejanja spolnega nasilja po prvem odstavku 171. člena KZ-1, saj ni konkretiziran zakonski znak „brez privolitve“. Obtožencu se v opisu dejanja očita zgolj to, da je oškodovanko na bazenu nagovarjal, da se sleče, se slekel sam, nato pa oškodovanko otipaval po spolovilu, zakonski znak brez privolitve pa ni z ničemer konkretiziran.

Sodišče druge stopnje pojasnjuje, da pa je zakonski znak „brez privolitve“ v zadostni meri konkretiziran pri kaznivem dejanju pod 2. alinejo 5. točke izreka, saj je v opisu razvidno, da je obtoženi oškodovanko med tem, ko je ponoči spala, preko hlač božal po mednožju, dokler se ni zbudila ter zbežala stran. Ker je oškodovanka med obtoženčevim ravnanjem spala, je jasno, da je bilo dejanje storjeno brez oškodovankine privolitve, saj med spanjem ni mogoče izraziti soglasja, torej volja ni zaznavna navzven, niti ni nedvoumna, oseba pa niti ni sposobna sprejeti take odločitve.

Vsa dejanja, ki se očitajo obtožencu pod točkami 3 in 4, je potrebno pravno opredeliti kot eno kaznivo dejanje po tretjem odstavku 173. člena KZ-1, ker je zanj predpisana strožja kazen. Tretji odstavek 173. člena KZ-1 nudi specialnejše in kvalificirano varstvo pred zlorabami oseb, mlajših od petnajst let, v dometu drugega odstavka 174. člena KZ-1 pa kot žrtve ostajajo osebe nad petnajst let starosti, zato gre med tema dvema inkriminacijama zaradi načela specialnosti za navidezni idealni stek.

Od obstoječe sodne prakse je obravnavani primer drugačen v tem, da dokaz ni nastal s strani zasebnika, temveč s strani obtoženca v trenutku izvrševanja kaznivih dejanj, dokaz pa je bil nato najden s strani zasebnika in po vpogledu v posnetke s strani zasebnika, ki je bil v tem primeru oškodovanec na posnetkih, odnešen na policijo. Vendar pritožbeno sodišče ocenjuje, da to na uporabljivost (primernost) metode tehtanja tudi za presojo v konkretnem primeru nima odločilnega vpliva. Namreč, ob nastanku, pridobitvi in uporabi videoposnetkov v kazenskem postopku je zaradi izvršenih kaznivih dejanj še vedno obstajal konflikt nasprotujočih si z ustavo zavarovanih interesov obtoženca in oškodovanke, kar zahteva njihovo uravnoteženje oziroma pomiritev. Prav takšno tehtanje pa je opravilo tudi prvostopenjsko sodišče. V koliziji pravice obtoženca do zasebnosti in privatne lastnine iz 35. člena Ustave na eni in pravic oškodovanke do osebnega dostojanstva in varnosti (34. člen Ustave) in do nedotakljivosti njene telesne in duševne celovitosti (35. člen Ustave) na drugi strani, je prednost utemeljeno dalo temeljnim ustavnim pravicam oškodovanke, zlasti upoštevajoč tudi posebno varstvo otrok pred telesnim, duševnim ali drugim izkoriščanjem in zlorabljanjem, ki ga zagotavlja Ustava RS v 56. členu. Ustavna vsebina tehtanih pravic ob okoliščinah, v katerih je bil pridobljen dokaz z videoposnetki, terja, da se varstvo obtoženčeve zasebnosti umakne drugim oškodovankinim ustavnim interesom.

Pritožbeno sodišče po presoji razlogov izpodbijane sodbe (točka 5 obrazložitve) ugotavlja, da v obravnavanem primeru sodišče prve stopnje zaslišanja C. B. ni zavrnilo iz razloga, da ji zaradi njenega stanja že v naprej odreka verodostojnost, temveč iz razloga, ker C. B. glede na stopnjo duševne razvitosti ni sposobna biti priča, hkrati pa tudi v spisu obstajajo številni drugi dokazi, ki so omogočili pravilno ugotovitev dejanskega stanja, kar pomeni, da tudi v primeru, če bi jo sodišče zaslišalo, njena izpovedba ne bi predstavljala edinega in izključnega dokaza za obsodilno sodbo.

Držijo pritožbene navedbe, da ima obtoženec v skladu z EKČP in Ustavo RS pravico, da zaslišuje oziroma zahteva zaslišanje zanj obremenilnih prič. Vendar je v konkretni zadevi ključno to, da se izpodbijana sodba ne opira na izjavo C. B., torej njena izjava ni dokaz v tem postopku in C. B. ne predstavlja obremenilne priče, zato obtožencu ni mogla biti kršena pravica do njenega zaslišanja.