TFL Vsebine / TFLGlasnik

1. Erozija – kriza – somrak – mrtvilo

Problem, samo eden od mnogih, ne nujno vrh ledene gore, vsekakor pa eden sistemsko in institucionalno pomembnejših, je že dolgotrajen, star. V akademskem, intelektualnem in sistemskem oziru je – zastaran. To besedo uporabljam kot pridevnik za nekaj, kar se vleče dolgo časa in pride do točke, ko ni več vrnitve – nazaj. Ne nazaj k boljšemu, ne nazaj na začetek. To nekaj se začne dovolj dobro, občasno deluje odlično, izjemoma sijajno, a slednje vse bolj in vse pogosteje le kot statistični odklon, napaka v sistemu, potem počasi pada, stagnira in udari ob zid, ali trešči ob tla in se ob tem razbije, če pa se ne razbije, se izvotli – substance. Ni več poti nazaj, ni več pravnih sredstev, ne rednih, ne izrednih, tudi posebne pritožbe ni več, vse poti in vsa sredstva reševanja problema so zastarana, zadeva je pravnomočna – obstane in se utrdi z zavezujočo močjo prava, ki pa je le še gola moč, brez avtoritete in integritete. S tem tudi brez nujne legitimnosti, ki se v tem primeru lahko črpa samo iz ustavne substance z avtoriteto in integriteto in od nikoder drugje. V tem smislu gre torej za problem ustavnega sodišča kot zastarane institucije, pravne tehnokracije, ki posledično postane mrtva tehnokracija. Mrtva tehnokracija ni tehnokracija, ki je ni, mrtva tehnokracija je gola tehnokracija, ki je samo še tehnokracija. Erozija ustavnega sodišča preide v krizo ustavne substance, misli, zavesti, konča pa se s tehnokracijo: procesno pravno tehnokracijo, ki ustavno substanco izniči v vsebinsko mrtvo tehnokracijo. Ne gre niti več za somrak, gre za mrtvilo.

2. Preskočim dva procesa izbire in preidem na tretjega, zadnjega

V slovenski pravni prostor se je že davno naselilo nevarno in abotno prepričanje, da je ustavno sodišče zgolj nekakšen specializiran ali celo v ničemer zares specializiran oddelek rednega sodstva, kjer se namesto zakonov, pravilnikov in uredb pač citira – ustava. Predlog* kandidatur Tamare Kek, pred tem dr. Cirila Keršmanca (ob tem je nastala nova javna uprizoritev političnega klovnjaštva in kulturnega nazadnjaštva, ki bi bolj sodila na tržnico ali na zasebno veselico, v sistemu organov in institucij pa se brez primitivizma gole moči nebi smela zgoditi niti za zaprtimi vrati garažne pisarne z ugaslimi lužmi), dr. Barbare Kresal in mag. Marka Starmana je simptom t. i. »funkcionalizacije ustavnosti.« To je simptom (tudi niti ne več samo simptom, ampak kronično neozdravljiva hiba), kjer se namesto suverenih ustavniških mislecev iščejo »varni« profili ljudi, ki izpolnjujejo birokratske pogoje (povsem zadošča diploma ene od pravnih fakultet, ob starosti vsaj 40 let) in politične parametre (dnevna politika je tista, ki politične parametre javno predstavi z besedo »strokovnjak«; in s tem so vsi birokratski pogoji za ustavnosodno funkcijo izpolnjeni), ne pa nujno ustavnopravne in ustavnosodne eminence. Takoj popravljam: nikakor pa ne pogoja ustavniške eminence. Slednje je kot pojem izvotljena zadeva, kot koncept pa persona non grata.

3. Metodološki prepad: sposobnost prebiranja zakonodaje kot vsiljeni sinonim za ustavnopravno sklepanje

Ustavna misel ni nekakšen derivat zakonske interpretacije. Tudi ne pritiklina zakonističnega prečrkarjenja, formalističnega legalizma, gole formalnosti ipd. V najslabšem primeru je hkrati utrjeni začetek in začasni konec pravne misli. Nikakor pa ne njen privesek, še manj »milni mehurček za teoretične entuziaste«, kot sem lahko pred leti večkrat slišal govoriti določene (nikakor pa vse!) sodnice rednih ljubljanskih sodišč. Medtem ko se pravnik »aparatčik« (teh je že lep čas vse več tudi na Evropskem sodišču za človekove pravice – ESČP) zanaša na zapisani, tekstualni pozitivizem (branje črk – prečrkarjenje), se ustavni sodnik ukvarja s telosom, namenom) in aksiologijo, vrednotami. Ne svojimi voljno (voluntas) subjektivnimi, temveč ustavnimi. Pravnik vidi predvsem postopek, ustavnik vidi človekovo dostojanstvo, kot koncept, kot najvišji in najširši ustavni koncept. Pravnik vidi, na primer, »proračunsko vzdržnost« ali »operativni pragmatizem«, ustavnik vidi socialno državo kot koncept in ustavno misel, razčlenjevano z ustavnosodno metodologijo in doktrino, kot kisik v koordinatnem sistemu.

V tem kontekstu predlagani izbor novih odločevalcev na ustavnem sodišču (ponovno z delno izjemo ene kandidatke, ki pa je z ozirom na ustavno misel tudi ni mogoče prepričljivo preveriti) deluje točno tako, kot ne bi smela: kot zbirka »varnih profilov«, ki ne bodo povzročali medijskih prepiranj, zarotniških podtikanj, politikantskih navijaštev, predvsem pa ne doktrinarnih pretresov. Pri dveh kandidatih v dosedanjih delovanjih, pri dosedanjem javnem in poklicnem delu ponovno (kot že tolikokrat prej pri drugih, predhodnih kandidatih) ni zaslediti dokaza o poznavanju ustavne misli, ustavnosodne metodologije, doktrine ali sploh ustavniške materije kot take. Zaman bi iskali razprave o pristopih k branju ustave, ustavnih doktrinah, precedenčnih analizah, indukciji in dedukciji ustavne misli, ustavniškem silogizmu, mejah sorazmernosti, o ustavni identiteti, o razmerju med suverenostjo in nadnacionalnim pravom itd. Združeno – o kateremkoli segmentu ustavnopravnega razpravljanja in odločanja. Izbira odvetnikov kot specialistov za posamezna področja zakonodaje in iritirajoče očitnih »aparatčikov« neizogibno vodi ne le v ustavniško, pač pa tudi v intelektualno siromašenje sodišča. In s tem k tistemu, kar je zapisano v naslovu in v uvodu.

4. Odgovornost predlagateljice in parlamentarna erozija

Predsednica republike se s takimi in temi predlogi odpoveduje vlogi varuhinje ustavne kakovosti. Ne bi bilo posebej težavno spisati polemičnega eseja, ki bi utemeljeval, zakaj in v kakšni meri se s tem odpoveduje tudi ustavni zavezi, svečani zaobljubi, dani ob nastopu funkcije – glede varovanja ustavnega reda. Že znameniti Carl Schmitt (ki pri tem nikakor ni bil edini, bil pa je sijajen, danes je še bolj aktualen kot kadarkoli prej) je nazorno pojasnjeval razliko med formalno kvazi ustavnostjo in pristno vsebinsko ustavnostjo. Pri tem je posebej opozarjal na problem, da zdrsi pri odnosu do ustavnosti lahko vodijo tudi do formalno legalne ukinitve ustavnosti. V danem kontekstu je zato rahlo ironično, da je prav z namenom nevtralizacije tega problema, te grožnje, na poseben način utemeljeval prav funkcijo predsednika države (ki mu je v točno določenem kontekstu pripisal pomen »diktatorja-suverena v izrednih razmerah«; študentje prava bi morali študirati Schmitta, kar bi bilo vsekakor bolj koristno od branja učbenikov o »državni ureditvi«, ki ne pomeni »ustavnega prava«, temveč le državno ureditev).

Čeprav je predsednica republike doktorica prava, z izbiro (na primer, ker je aktualno) zatrjevanih specialistov za okolje in davke – področja, ki niso nevralgične točke ustavne demokracije in sama po sebi v ničemer ne tvorijo substance ustavne misli – ustavno sodišče v vseh pogledih ustavništva nevtralizira. V takih okoliščinah in ob takih dejstvih je zaznati stopnjevanje politike (politike kot »policy«, ne kot »politics«) optimiziranja »izogibanja konfliktom«, kjer se namesto profilov z ustavno-moralno in intelektualno težo iščejo kandidati, ki bodo v Državnem zboru (DZ) povzročili čim manj odpora. Drža »najmanjšega napora« ali »linije preprečevanja tveganja«, ko gre za pričakovane rezultate glasovanj v DZ, drža iskanja dnevno-političnega konsenza (tudi kompromisa brez soglasja) v optiki ustavnega sodstva ni drža politike, to je drža antipolitike. To tudi ni drža državniškega predsedništva, temveč drža funkcijskega predsedništva.

Državni zbor to erozijo še nadgrajuje. Jo tudi izsiljuje. Nazoren primer tega je zavrnitev enega kandidata, ki ga je v naboru treh predlagala predsednica države, potem pa predlog umaknila, oziroma zamenjala predlog z novo kandidatko. Zato opisovani problem ni več dvoplasten ali troplasten, postal je vsestransko kaotičen in zabetonirano celosten. Ob nujnem poudarku, da je takšno izsiljevanje lahko uspešno le tam, kjer ne naleti na odločen in načelni, iz avtoritete in integritete vznikli upor. Torej tam, kjer namesto državniške integritete in avtoritete deluje gola oblast, ki samo sebe poganja z institucionalnim impresionizmom in pragmatizmom. To je nazorni primer neprekinjenega praznjenja in hromljenja ustavne substance, ki se sam po sebi ne bi mogel predstaviti in udejanjati bolj nazorno in bolj kričavo. »Bozo učinek« celostno zaživi, se nadaljuje in stopnjuje.

V okolju, kjer posledično tudi ustavno sodišče ni več vrhovni ustavno-moralni razsodnik, temveč tehnična ovira, je nujno, da ustavniška inteligenca in integriteta kandidata (slehernega, v smislu »bozo učinka«)[1] postaneta negativni selekcijski faktor. Politika se boji osebnosti s premočno hrbtenico in nepredvidljivo ustavno vizijo. Boji se nepredvidljivosti. Boji se odsotnosti možnosti za nadzor in vpliv. Bolj kot je kandidat doktrinarno suveren, težje bo zbral potrebnih 46 glasov. Politika, ki ne pooseblja ustavne misli, ampak tehnokratski odnos do ustave, bo raje izvolila »aparatčika«, ki ji ne bo povzročal preglavic, kot pa tvegala podelitev mandata sodnikom, ki jih operativni, ideološki in strankarski nagoni ne zanimajo, ker jih ne smejo zanimati. Ne nujno, a morda jih celo dojema kot sovražne vsaj toliko, kolikor se zaveda možnosti, da njena podoba v ustavniško nastavljenem ogledalu ne bo bleščava. Za tako antipolitiko je človek z uradniško, aparatčevsko biografijo požirek zeliščnega čaja, ustavnopravna eminenca pa alarm za operativno neobvladljivi kaos. Antipolitika ima zato prav, da je pragmatična. Če ne bi bila, bi bila politika. To pa noče biti, ker to ne zmore biti. Ali, sicer redkeje, obratno. Razlika je bistvena: hiter gorski tekač je športnik, uživaški pohodnik je izletnik.

5. Akademska antiteza: tehnični senat nasproti ustavni upornosti

Osrednji problem vzpostavljenega in trenutnega nabora kandidatov je nastanek t. i. tehničnega senata. Tak senat je za vsako aktualno vlado »idealen« ali vsaj »optimalen«, saj se ne bo spuščal v globoka ustavnopravna vprašanja delitve oblasti ali v radikalno varstvo ustavnih pravic, ki bi vladi oteževalo delo. Ali ga celo ne bi uspela razumeti. Ko na sodišče vstopijo profili, ki so bili do včeraj del administrativnega aparata ali pa so odvisni od osebne ambicije po funkciji, dobimo institucijo, ujeto v okvirje upravnega oportunizma.

Nasproti temu stoji koncept ustavne upornosti. Neodvisnost ustavnega sodnika se najbolje pokaže v sposobnosti, da napiše ločeno mnenje, ki »boli« trenutno oblast, se podrobno analizira na pravni fakulteti in z razlogom prevede v tuje jezike. Za to pa ni dovolj le gola pravna obrt (angl. craftsmanship), temveč vsebinska avtoriteta, ki jo zagotavlja osebnost sodnika. Od kandidata, ki preide z direktorskega mesta v krajinskem parku neposredno na ustavno sodišče, je (ne težko) nemogoče pričakovati tisto stopnjo intelektualno asketske poti, hrbtenice in opolnomočenosti, ki bi mu omogočala discipliniranje vlade, namesto vnašanja »vladne pameti« v sestavo sodišča.

6. Sistemski absurd in kriza ustavne zavesti

V pravni teoriji ločimo med osebnostjo, ki k funkciji pristopi s težo preteklega dela, in kandidatom, ki funkcijo vidi kot sredstvo za potrditev lastne pomembnosti ali poklicni uspeh ali ustrezen dohodek z imuniteto ali ugleden biografski podatek ali zadovoljstvo ob funkcijskem nazivu ali karkoli sorodnega (npr. skrivanje za osnutke strokovnih sodelavcev in dvigovanje roke na sejah, enkrat tedensko, po potrebi, na prošnjo, na zahtevo ali iz ocene o odsotnosti tveganja za ustavnopravno samozavedanje in samopredstavitev – prikaz pomanjkanja znanja in veščin).

»Osebna prijava« vseeno ni napaka v pristopu kandidatov. Je sistemska nevzdržnost. V kontekstu najvišje sodne funkcije nosi pridih voluntarizma. Ustavni sodniki naj bi bili poklicani s strani stroke (vocatio), ali pa poklicani s strani državniške predsednice republike, nikakor pa ne samopredlagani (ali pa predlagani, s podpisom podpore nekoga, pač nekoga, niti ni bistveno) na, na primer, podlagi odvetniških uspehov v sanacijskih postopkih – bank (ali pa z večletnim ukvarjanjem z »izbrisanimi« ali pa brez ukvarjanja z ustavniško mislijo sploh, bistvene razlike ni).

Vse to je privedlo do točke absurda: kandidatom niti ni mogoče očitati pomanjkanja samokritičnosti, če se v procesu izvolitve načrtno iščejo prav takšni profili, ki so politično varni in strokovno neinvazivni. V svetu, kjer ustavna misel ne šteje nič, je birokratski certifikat vse. To vodi v stanje »ustavne tišine«: ni več konflikta med vizijami prava, ker vizij ni – so le certifikati in specializacije.

Ob tem vlada popolna odsotnost konfrontacije »akademija nasproti mainstreamu«. Gre za poudarek na tem, da bi morala biti akademska skupnost neizprosna glede pomanjkanja ustavnopravnega opusa pri kandidatih. Vlada normalizacija povprečnosti. Predstavlja jo teza, da apatija javnosti in strokovne sfere služi kot orodje oblasti za lažji prehod »varnih profilov«. In končno je tu še t. i. ustavna tišina. Ironično jo ponazarja teza, da brez konflikta vizij ustavno sodišče res postane le še »dobro voden krajinski park« pravnih norm.

7. Mrtva tehnokracija

Ustavno sodišče postaja »mrtva tehnokracija«, kjer sodba postane administrativni akt, sodnik pa uradnik, ki namesto ustavnih vrednot procesira spise po liniji najmanjšega intelektualnega upora. Če ustavni sodnik lahko postane kdorkoli (in ustavni sodnik lahko postane kdorkoli, ki ima diplomo pravne fakultete in je star najmanj 40 let), ki je bil dovolj dolgo v uradniški hierarhiji ali dovolj uspešen v specializirani odvetniški pisarni (to ni argument proti odvetnikom na splošno, nikakor ne!; moji pretekli zapisi o tem so jasni in arhivirani) ali se je ukvarjal z enim vprašanjem, ki ga je mogoče povezati z ustavo ali je odločal na rednem sodišču brez stika z ustavnostjo ali je nekdanji politik ali je nekaj predaval na eni od fakultet ali je nekaj počel v enem od javnih uradov ipd., institucija izgubi svojo avro sekularnega templja pravičnosti. Največja žrtev takega izbora je zaupanje državljanov, da bo ustavno sodišče reklo »ne« izvršilni oblasti takrat, ko bo ta posegla v jedro demokracije in ustavnosti. Brez izgrajene ustavniške hrbtenice, ki zagotavlja avtoriteto in integriteto, ustavna zavest tiho izpuhti, ostane pa le še stroj za potrjevanje legalnosti brez ustavniške vizije, misli in duše.

8. Svečana zaobljuba ne bi smela biti še en sklop mrtvih črk na papirju

Zaščita golo-birokratskih profilov je celična zgradba obstoječega sistema. Ker pa so tudi ustavni sodniki postali predvsem uradniki, ki namesto ustavnih vrednot v pretežnem, znatnem, močno prevladujočem obsegu le procesirajo formalno-legalistične sklepe (z zadnjem času celo s še več impresionizma in pragmatizma), ne pride do učinkovitega nadzora in omejevanja diskrecije politike - ki jih je sama postavila na položaj.

Ustavna integriteta države s tem razpade. Ustavna hrbtenica sistema izpuhti, ostanejo le še stroji za tehnokratska potrjevanja in zavračanja.

Ob tem tudi ne gre pozabiti, da Ustava Republike Slovenije v 104. členu (prisega predsednika republike)) določa: »Pred nastopom funkcije izreče predsednik republike pred državnim zborom naslednjo prisego: "Prisegam, da bom spoštoval(a) ustavni red, da bom ravnal(a) po svoji vesti in z vsemi svojimi močmi deloval(a) za blaginjo Slovenije."«

Sistemska »mrtva tehnokracija«, izvotljena ustavne substance, temelječa na »bozo učinku«, z miselnostjo »administriranja certifikatov« (t.im. »izpolnjevanje formalnih pogojev«) za mojo ustavniško misel v vseh takih in bistveno podobnih primerih pomeni neposredno kršitev ustave – duha ustave, ustavne substance. Ko pojem »ustavni red« postane predmet redukcije na goli formalizem in tehnokracijo, ko »spoštovanje vesti« postane zgolj forma za arbitrarnost subjektivnega odločanja, pojem »blaginja« pa fraza brez vsebine, se ustavna substanca izvotli in s tem anulira. V »mrtvi tehnokraciji« je politika, dnevna politika vselej tista, ki od začetka do konca odloča tudi o tem, kdo je na nekem področju prepoznan in pripoznan (se mu prizna, nameni takšna etiketa, takšna kakovost) kot »strokovnjak.« Ves sistem je oaza »bozo efekta«, poligon za mrtvo tehnokracijo in administriranje certifikatov, za vsebinsko izvotljenost.

Vztrajam pri tezi, da pri vsem tem vsekakor gre za tudi za »pomembno vprašanje ustavnosti.« Brez kančka pričakovanju, da bo kdorkoli na ustavnem sodišču to prepoznal v naslednjih desetih letih.

Opombe:

* Besedilo je avtor spisal in oddal pred zaključkom postopka imenovanja novih ustavnih sodnikov, po odločitvi uredništva pa je objavljen po njihovem imenovanju – op. ur..

[1] Ker sistema ne poganjajo A-igralci, še manj A+, igralci, do izbire A-igralcev sploh ne more priti. Hipotetični B-igralci lahko predlagajo ali sprejmejo le C in D-igralce. Če so predlagatelji in odločevalci C-igralci, lahko predlagajo samo D, E in nižje igralce. In tako do konca – tudi vse tja do Ž-igralcev.