TFL Vsebine / TFLGlasnik

Med neveljavne pogodbe se uvrščajo neobstoječi pravni posli.¹ ZOR je definiral, da je pogodba nična, kadar nasprotuje ustavnim načelom družbene ureditve, prisilnim predpisom in morali socialistične samoupravne družbe (prvi odstavek 103. člena ZOR). OZ je obdržal isto definicijo ničnosti, s spremembo, da je takratne družbenopolitične izraze ZOR nadomestil s sedanjo nomotehniko.

Če je pogodba nična, nima pravnega učinka, v primeru izpolnitve mora vsaka stranka vrniti drugi, kar je vrnila na osnovi pogodbe; če to ni mogoče ali narava tistega nasprotuje vrnitvi, stranka dolguje ustrezno denarno nadomestilo.

Kakšne so posledice ničnosti? Osnovno pravilo je vrnitev prejetega. Drugi odstavek 104. člena ZOR je predvidel možnost, da sodišče izročitev tistega, kar je prejela stranka na osnovi nične pogodbe, prisodi občini. Tretja stranka tako pridobi nedopustno korist na osnovi nične pogodbe. Stranki se ne vrne tisto, kar je dala drugi stranki, ampak je občina prejemnica koristi na osnovi nične pogodbe. OZ določa, kakšne so posledice ničnosti, vendar ne predpisuje odvzema prejetega v korist občine ali tretje osebe.

Zakaj OZ določa drugače?

Ni bilo enotnega merila, kako bi sodišče odločalo po drugem odstavku 104. člena ZOR.² Obsega vrnitve ne moremo določiti na osnovi splošnega pravila o neupravičeni obogatitvi; drugi odstavek 104. člena ZOR je specifičen primer, ker je vzrok neupravičene pridobitve nični pravni posel. Nadalje je treba ugotoviti, ali ni za neveljavnost – ničnost – katera od strank odgovorna. V tem primeru se uporabljajo odškodninska pravila. ³ Z razliko z drugim odstavkom 104. člena ZOR sedanji zakon (OZ) v drugem odstavku 87. člena nima pooblastila sodišča, da presodi v korist občine. Ali obstaja pravna praznina na področju posledic ničnosti in vračanja prejetja? Dejstvo je, da v času veljavnosti ZOR ni obstajalo enotno merilo o uporabi drugega odstavka 104. člena ZOR. Obstajalo je le pooblastilo sodišču, da namesto da bi vrnilo stranki, neupravičeno korist prisodi občini. Sodba, ki prisodi prejeto korist občini, po drugem odstavku 104. člena ZOR onemogoči, da bi nevestna stranka obdržala korist na osnovi nične pogodbe.⁴

Ni jasno, zakaj drugi odstavek 87. člena OZ ureja zahtevek nepoštene stranke, ker pogodba nasprotuje temeljnim moralnim načelom. Po prvem odstavku 86. člena OZ je pogodba nična, kadar nasprotuje ustavnim načelom, prisilnim predpisom ali moralnim načelom. Drugi odstavek 87. člena OZ je nepopoln, ker ne ureja vseh primerov ničnosti pogodb.

Pravni posel obstaja, tudi če ima različne napake, ki izvirajo iz nepravilne in neobstoječe volje, pomanjkljive možnosti in dopustnosti ali nepravilne oblike. Pravni posel tako dejansko obstaja ne glede na napake in je podlaga zahtevkom strank, ki jih na osnovi takega pravnega posla, tudi če je ničen, uveljavljajo. Prizadeta stranka mora vložiti tožbo, da nična pogodba ne velja; to je ugotovitvena tožba, ki ugotavlja obstoj napake in se ne ukvarja z dajatvami na osnovi ničnostne pogodbe. Obvezen je dajatveni zahtevek. Dajatev ni dopustna, če je sodišče ugotovilo, da je pogodba nična. Kadar je pogodba izpolnjena v celoti ali deloma, je dajatveni zahtevek obvezen. To je edini način, da se posledice nične pogodbe odstranijo.

Ničnost ima več oblik.⁵ Kadar pogodba še ni izpolnjena, pa se lahko vloži zahtevek za ugotovitev ničnosti pogodbe. ZOR v 103. členu ne določa sankcij absolutno, ampak odločitev o končni posledici prepušča sodišču. Sodnik naj ugotovi, ali je posledica kršenega pravila obstoj ničnosti, ali ne odkazuje na drugo sankcijo. Ni obogatitve pri nedopustnih pravnih poslih, kadar sta nepošteni obe stranki. Naš pravni sistem ima pravilo, da se nihče ne sme obogatiti na škodo drugega, kar se realizira z odvzemom koristi v dobro družbenopolitične skupnosti.⁶

Strokovna dela,⁷ ki so bila izdana po uveljavitvi OZ, se ne ubadajo s problemom vrnitve prejetega, kot je to omenjal drugi odstavek 104. člena ZOR, ker sedanji OZ te možnosti, da se korist prisodi v korist občine, ne pozna. Sedanji komentarji OZ⁸ obravnavajo ničnostno pogodbo in poudarijo, da se nihče ne sme okoristiti na osnovi ničnega posla (str. 179). Nični posli so pravni posli, ki so v nasprotju z ustavo, prisilnimi predpisi ali moralnimi načeli, katerih učinkovanje želimo preprečiti z ničnostno sankcijo (str. 180). Zakonska opredelitev je načelne narave, OZ ni sprejel apriorističnega stališča klasične teorije in sankcij ne določa absolutno, ampak v končni posledici odločitev prepušča sodišču.

Pri neobstoječi pogodbi do sklenitve posla ni prišlo, ker sklenitveni akt ni bil opravljen. Pri neveljavni pogodbi pravni posel obstaja, vendar vsebuje napake, zaradi česar je ničen ali izpodbojen. Neobstoječa pogodba ima enake učinke kot nična. Drugi odstavek 104. člena ZOR vsebuje kaznovalni element, ko dopušča odvzem prejetega v korist občine. Določba drugega odstavka 104. člena ZOR je povzročala številne težave procesne narave in podobnih norm ne najdemo v drugih ureditvah. Če je problem težaven, to ni izgovor, da se sodišče z njim ne bi ukvarjalo. Vendar določilo drugega odstavka 104. člena ni novota. Avstrijski Obligacijski zakonik (ODZ) je obravnaval enako situacijo v paragrafu 1174: »Kadar je kdo vedoma dal za izvršitev nemogočega ali nedopustnega dejanja, tega ne sme zopet nazaj zahtevati. Politične naredbe določajo, ali je državni zaklad upravičen to zaseči. Ali pa je bilo dano kaj za branitev nedopustnega dejanja tistemu, ki ga je hotel izvršiti, se sme to nazaj zahtevati.«

Podobna osnova je obstajala pred izdajo ZOR. »Kadar je stranka spolnitev opravila iz sramotnih in nečastnih nagibov, ni vredna, da dobi pravno varstvo, ki bi dovolilo, da stranka obdrži to, kar je dala za nedovoljeno dejanje. Tudi ni pravilno na drugi strani, da ostane plačilo v rokah tistega, ki je prejel plačilo za nedopustno ravnanje. Pri nas mora veljati, da postane dajatev za nedopusten namen, kakor hitro je izpolnjena, del družbene lastnine in tako kondikcijo uveljavijo nasproti prevzemniku vsi, ki upravljajo družbeno premoženje.«⁹

Leta 1969 je profesor M. Konstantinovič izdal načrt z naslovom: Obligacije i ugovori, skica za zakonik o obligacijama i ugovorima (Beograd 1969, Pravni fakultet v Beogradu). Načrt se ukvarja z ničnostjo. Prvi odstavek 85. člena določa, da če je bila nična pogodba izpolnjena (v celoti ali deloma), se mora vrniti, kar je bilo dano na osnovi te pogodbe. Navedeni osnutek ne omenja možnosti odločitve v korist občine.¹⁰

Komentar »teorija obligacij«, splošni del obligacijskega prava, obravnava posledice ničnosti po drugem odstavku 104. člena ZOR. Pri tem izrecno poudarja, da je v ZOR sprejeto načelo, da vrnitvenega zahtevka ni, če je kondikcijski upravičenec ravnal sramotno, njegovo ravnanje ni bilo pošteno, ker je hotel skleniti pogodbo, ki se upira temeljnim načelom pravnega sistema ali temeljnim načelom morale, na kateri sloni pravni sistem.¹¹

Dovoliti osebam, ki so povzročile ničnost, da uživajo plodove svojih nemoralnih dejanj, in bi obdržale nenormalno situacijo, mora sodišče odstraniti. Kdor ravna nezakonito, ne more dobiti pravnega varstva za svojo nezakonitost, ker bi potem nedopustnost postala upravičena osnova, da se korist, ki je pridobljena na osnovi nezakonitosti postala upravičena osnova in da se zakonita korist sodno varuje.

Kaj je s problemom neupravičeno pridobljene koristi? Moderno civilno obligacijsko pravo ne pozna kazni, zato vsebina drugega odstavka 104. člena ZOR ne spada v civilni zakon.¹²

Pri ničnostnih pogodbah moramo upoštevati procesna pravila. Zakon o pravdnem postopku (ZPP)¹³ v tretjem odstavku 3. člena predpisuje, da sodišče ne prizna razpolaganj strank, ki nasprotujejo prisilnim predpisom in ki nasprotujejo moralnim pravilom. To je primer ničnih pogodb. Tretji odstavek 3. člena ZPP – točka 1 in 2 – je zakonska podlaga, da sodišče zavrne zahtevek strank, ki nasprotuje prisilnim predpisom ali moralnim pravilom. Pravna situacija ustreza vsebini pogodbe, ki krši ustavo, prisilne predpise ali moralna pravila. Po prvem odstavku 86. člena OZ sodišče nima zakonskega pooblastila, da odvzame korist, ki je bila pridobljena na osnovi nične pogodbe, v korist občine ali države. Sodba bo ugotovila ničnost pogodbe in zavrnila zahtevek, stranki pa bo ostala premoženjska korist. Dovoliti osebam, ki so povzročile ničnost, da uživajo plodove svoje nezakonitosti ali nemoralnosti, je nedopustno.¹⁴

Ali obstajajo druge možnosti za izrek odločbe, kot jo je poznal drugi odstavek 104. člena ZOR? Leta 2011 je bil sprejet Zakon o odvzemu premoženja nezakonitega izvora (ZOPNI).¹⁵ Namen zakona je preprečevanje, pridobivanje in uporaba premoženja nezakonitega izvora, ki se zagotavlja z odvzemom premoženja tistim, ki so ga pridobili na nezakoniti način, brezplačno ali po neznatni vrednosti (2. člen ZOPNI). Zakon predpisuje finančno preiskavo, začasne ukrepe in pravdni postopek, v katerem se izda sodba. Ali je to ustrezno nadomestilo obligacijskega predpisa, drugega odstavka 104. člena ZOR?

Drugi odstavek 104. člena ZOR je obravnaval ničnost kot posledico napačnega pravnega posla kot instituta obligacijskega prava. ZOPNI je povezan s kaznivimi dejanji, kar poudarja seznam kataloških kaznivih dejanj, po 10. točki 4. člena ZOPNI. Postopek po ZOPNI se ne začne, če ne gre za premoženjsko korist, ki je manjša od 10.000 evrov. Ves postopek vodijo državni organi. Kazenski postopek zastara ali se ustavi. Ničnost po 109. členu OZ ne ugasne in se lahko vedno uveljavlja. Kako ravnati v tem primeru?

V Dnevniku je bil 18. julija 2022 objavljen članek »Tožilci nad skrivanje premoženja«. Članek se ukvarja s postopki – tožbami, ki jih tožilstvo vloži na osnovi ZOPNI proti osumljencem, obtožencem in obsojencem, ki so svoje premoženje že zapravili ali uspešno skrili. Po navedbah v novinarskem prispevku sodišče v takem primeru ne more naložiti vračila nezakonito pridobljenih sredstev. Sodišče ZOPNI tolmači tako, da je možno odvzeti samo premoženje, ki obstaja in je opredmeteno, ne pa premoženja, ki ga je obdolženec zapravil, skril ali drugače odsvojil.¹⁶

Težko ocenjujem verodostojnost tega članka. Novinarski prispevki so eno, sodba je druga kategorija in kakovost. Če je članek vsebinsko točen, je obramba tožencev in obsojencev enostavna. Priznal bo, da je nabavil premoženje, ki se ga ne sme pridobiti, in je posel ničen, zlasti predmet kaznivih dejanj, vendar bo odgovoril, da premoženja nima več, da je imel s tem poslom veliko stroškov, plačeval je vzdrževanje, sodelavce, ugovarjal kvaliteti in s tem vrednosti, nadalje, da se je nekaj blaga pokvarilo, da je postalo neuporabno, da ga kupci niso plačali ali so enostavno izginili. Končna bilanca pokaže, da nima koristi, ker premoženja ni, ne obstaja in ni ničesar vrniti. Kakšna bo potem sankcija pri ničnostni pogodbi? Drugi odstavek 104. člena ZOR ne velja, OZ molči, ZOPNI ni mogoče uporabiti. Ničnostna pogodba obstaja, vendar sankcije ni. Možen je zaključek, da se ničnost splača v naši pravni ureditvi.

Pri stališču, da je bil postopek po drugem odstavku 104. člena ZOR zelo težaven in zapleten, kar je zakompliciralo odločitev, dodajam – francoski civilni zakonik (Code civil) iz leta 1804 je v členu 4 predpisal:
»Zoper sodnika, ki odklanja soditi z izgovorom, da zakon konkretnega področja ne urejuje, da je nejasen ali nezadosten, se lahko uvede postopek, ker je odgovoren za odrekanje sodnega odločanja.« ¹⁷

Navedeno dejanje je v nasprotju 6. členom Evropske konvencije o varstvu človekovih pravic (EKČP), ki zagotavlja pravico vsakemu, da o njegovi zadevi odloča neodvisno in nepristransko sodišče. To je pravica do dostopa do sodnega varstva in pravica do pravnega sredstva.¹⁸ Po tej sodbi načelo, po katerem se civilni spor predloži sodišču, obsega številne temeljne principe, ki jih pravo univerzalno priznava in med katere spada tudi pravilo, ki prepoveduje le déni de justice. Prvi odstavek 6. člena EKČP se zato mora brati v tej luči. Mislim, da obveznost sodnega varstva velja tudi za naše pravosodje.

¹ Polajnar Pavčnik, A.: Neobstoječe pogodbe. Doktorska disertacija, Ljubljana 1980, str. 3–17.

² Blagojevič, B., Krulj, V.: Komentar Zakona o obligacionim odnosima, I. knjiga, Savremena administracija, Beograd 1984, str. 352.

³ Cigoj, S.: Komentar Zakona o obligacijskih razmerjih, Veliki komentar zakona o obligacijskih razmerjih, I. knjiga, GV Založba, Ljubljana 1984, str. 368.

⁴ Vizner, B.: Komentar Zakona o obveznim (obligacionim) odnosima, Zagreb 1978, str. 461.

⁵ Varanelli, L.: Pogodbeno pravo III, Patologija pogodbe, prvi del, GV Založba, Ljubljana 2017.

⁶ Polajnar Pavčnik, A., naved. delo, str. 183.

⁷ Brus, M.: Uvod v zasebno pravo, splošni del civilnega prava, GV Založba, Ljubljana 2011; Ilešič, M.: Obligacijski zakonik z uvodnimi pojasnili, Založba Uradni list RS, Ljubljana 2001; Varanelli, L., naved. delo.

⁸ Juhart, M., Možina, D., Novak, B., Polajnar Pavčnik, A., Žnidaršič Skubic, V.: Uvod v civilno pravo, Založba Uradni list RS, Ljubljana 2011, str. 179–182.

⁹ Cigoj, S.: Obligacijsko pravo, splošni del, Ljubljana 1962, str. 247.

¹⁰ Konstantinovič, M.: Obligacije i ugovori, skica za zakonik o obligacijama i ugovorima, Pravni fakultet v Beogradu, Beograd 1969.

¹¹ Cigoj, S.: Teorija obligacij, splošni del obligacijskega prava, Uradni list RS, Ljubljana 2003, str. 25.

¹² Vedriš, M., Klarič, P.: Gradjansko pravo, Narodne novine, Zagreb 1989, str. 144.

¹³ Ur. l. RS, št. 72/07 in nasl.

¹⁴ Ude, L., Betetto, N., Galič, A., Rijavec, V., Wedam Lukić, D., Zobec, J.: Pravdni postopek, zakon s komentarjem, 1. knjiga, GV Založba, Ljubljana 2005, str. 44–45.

¹⁵ Ur. l. RS, št. 91/11.

¹⁶ Lovšin, P.: Tožilci nad skrivanje premoženja, Dnevnik, 18. julij 2022.

¹⁷ »Le juge qui refusera de juger, sous prétexte du silence, de l'obscurité ou de l'insuffisance de la loi, pourra être poursuivi comme coupable de déni de justice.«

¹⁸ Sodba z dne 21. februarja 1975, X… c/Royaume/Uni, série A, št. 18§36; Berger Jurisprudence de la Cour européenne, Sirey, 1996, št. 38§315 in naprej.