TFL Vsebine / TFLGlasnik

1. UVOD

Korporacijska pravila glede sklepanja poslov s povezanimi strankami in funkcionarji gospodarskih družb določajo nekaj posebnih pravil in postopkov, ki opredeljujejo način delovanja organov družbe, kadar med strankama pravnega posla oziroma drugega pravnega dejanja, ki se obravnava enako kot pravni posel, obstaja vez, ki vpliva na možnost neodvisnega oblikovanja pravno relevantne volje. Izhodiščno velja, da naj delniška družba kot pravna oseba v pravnem prometu nastopa predvsem v svojem lastnem interesu za korist svojih delničarjev in vseh drugih nosilcev s tem povezanih upoštevnih interesov. Le izjemoma in ob upoštevanju posebnih garancij je dopustno, da se lastni interes družbe umakne močnejšemu interesu tretje osebe, ki je z družbo povezana lastniško ali kako drugače (podjetniška pogodba). To velja predvsem v koncernskem pravu, ki upošteva, da se interes odvisne družbe lahko podreja interesu obvladujoče družbe, hkrati pa določa posebne mehanizme nadzora in odškodovanja odvisne družbe oziroma njenih članov. Podobni položaji lahko nastanejo tudi izven koncernskega razmerja. Družba ne zmore samostojno oblikovati in izraziti volje, ki je potrebna za njeno nastopanje v pravnem prometu, ampak ta dva procesa zanjo opravljajo posamezniki (funkcionarji družbe), ki so z družbo v korporacijskopravnem razmerju in so ji na tej podlagi odgovorni za svoje delovanje. Hkrati so ti isti posamezniki nosilci lastnega osebnega interesa, ki se razširja tudi na bližnje fizične in druge pravne osebe, s katerimi so ti posamezniki ravno tako lahko povezani. Zato v razmerju med družbo in posameznikom lahko nastane položaj nasprotja interesov.

Zakon o gospodarskih družbah (v nadaljevanju ZGD-1) se je poslov s povezanimi strankami (osebami) oziroma funkcionarji prvič dotaknil z uvedbo novega 38.a člena v noveli ZGD-1D. ¹ Z novo določbo Odprava nasprotja interesov je zakonodajalec določil posebne pogoje za sklepanje poslov med delniško družbo ali družbo z omejeno odgovornostjo in drugo družbo, v kateri je udeležen član poslovodstva, prokurist ali izvršni direktor prve. Določba 38.a člena je doživela temeljito prenovo z novelo ZGD-1G. ² s to novelo je bila sprejeta celovita ureditev obvladovanja konflikta interesov članov organov vodenja in nadzora delniške družbe in družbe z omejeno odgovornostjo, nekoliko, nikakor pa ne bistveno, se je spremenila ureditev poslov s povezanimi družbami, ki se je tudi tehnično premaknila po določbi navzdol. Bistveno je zakonodajalec v to področje posegel z novelo ZGD-1 k, ureditev umaknil iz 38.a člena ZGD-1 in jo prenesel v več določb, ki urejajo medsebojna razmerja v delniški družbi in družbi z omejeno odgovornostjo.

Z veljavno ureditvijo poslov s povezanimi strankami je zakonodajalec v slovensko pravo prenesel tudi vsebino tako imenovane druge direktive o pravicah delničarjev (v nadaljevanju: SRD II), ³ ki med drugim določa temelje pravne ureditve poslov med delniško družbo in povezanimi strankami (angl. related party transactions ). Prav ti posli so pravzaprav eden ključnih problemov korporativnega upravljanja in na potrebo po njihovem intenzivnejšem reguliranju so opozorili že veliki bilančni škandali z začetka tega tisočletja. Z njimi je povezana nevarnost preusmerjanja premoženjskih vrednosti družbe v premoženje vplivnih delničarjev in članov organov vodenja ali nadzora (angl. tunneling ) oziroma z njimi povezanih oseb ter s tem nevarnost oškodovanja družbe in njenih, predvsem manjšinskih delničarjev. ⁴ Zahteve sRD ii so omejene le na posle javne delniške družbe (družba, s katere vrednostnimi papirji se trguje na organiziranem trgu) s povezanimi strankami, pravna ureditev ZGD-1 pa nadaljuje širši pristop in podoben mehanizem posebnega soglasja k sklepanju poslov določa tudi za posle med družbo in posamezniki, ki so z družbo povezani kot člani organov vodenja in nadzora oziroma s primerljivo funkcijo (prokurist oziroma izvršni direktor delniške družbe, ki ni član upravnega odbora) oziroma funkcionarji družbe. Strožja (širša) ureditev tega področja seveda ne pomeni neskladnosti z evropsko ureditvijo, kaže pa na resnost problema, kot ga zaznava slovenski zakonodajalec.

Za ta prispevek naj posle med družbo in povezanimi strankami razvrstimo v naslednji kategoriji:

1. pomembni posli med povezanimi strankami,
2. posli med družbo in njenimi funkcionarji.

Med posli med družbo in njenimi funkcionarji posebej obravnavamo:

1. splošne posle,
2. pogodbe o opravljanju funkcije,
3. svetovalne pogodbe med družbo in njenimi funkcionarji,
4. posojilne pogodbe med družbo in njenimi funkcionarji.

2. POMEMBNI POSLI MED POVEZANIMI STRANKAMI

Najbolj celovita ureditev poslov med delniško družbo in povezanimi strankami je določena v 281. členu ZGD-1, in sicer od 281.b do 281.d. Gre za nekaj določb, s katerimi se v slovenski pravni red prenaša 9.c člen SRD II. Zakon najprej v 281.b členu pojasnjuje osnovne pojme, ki se nanašajo na opredelitev povezanih strank (subjektivno merilo) in opredelitev poslov (objektivno merilo), ki so predmet posebne ureditve kot pomembni posli med strankami.

Prvo sito glede uporabe posebnih pravil o poslih med povezanimi strankami izhaja iz določbe prvega odstavka 281.b člena ZGD-1, ki določa, da se soglasje nadzornega sveta k pomembnim poslom s povezanimi strankami zahteva samo, če gre za delniške družbe, s katerih vrednostnimi papirji se trguje na organiziranem trgu. Ne gre torej za splošno ureditev, ki bi veljala za vse delniške družbe, ampak je poseben postopek omejen na družbe, pri katerih je poudarjen interes varovanja pravic manjšinskih delničarjev, upnikov in investitorjev.

Subjektivno merilo v ureditvi poslov med povezanimi strankami je drugo sito, ki se nanaša na določitev strank posla oziroma drugega pravnega dejanja. Pri tem je treba upoštevati določbo drugega odstavka 281.b člena ZGD-1. Ta določa, da so povezane stranke povezana podjetja ali posamezniki, kot so opredeljeni v Mednarodnih računovodskih standardih. Relevantna je predvsem vsebina MRS-ja 24: Razkrivanje povezanih strank oziroma natančneje 4. točka, odstavki od 9 do 11. Če povzamemo bistvene elemente povezanosti, gre za medsebojna razmerja med družbo, pri kateri se postavlja vprašanje povezanosti, in osebami, ki so s to družbo povezane na podlagi kapitalske udeležbe, pogodbenih povezav ali članstva v organih vodenja in nadzora. ⁵ Pri obravnavi kapitalske udeležbe je predvsem pomembna povezava z MRS-jem 28, ki določa pojem pridruženih podjetij, kar razširja veljavnost posebne ureditve čez mejo razmerja odvisnosti. Pri fizičnih osebah, ki opravljajo funkcije članov organov vodenja in nadzora, pa gre za večkratno ureditev. Pri teh osebah lahko nastane položaj, da posel izpolnjuje pogoje za uporabo 281.c člena ZGD-1 in poleg tega še pogoje ene izmed drugih posebnih določb (262. člen ZGD-1, 262.a člen ZGD-1, 255. člen ZGD-1). Pri tem je treba upoštevati, da gre po vsebini za enako zahtevo po pridobitvi soglasja za sklenitev pravnega posla. Eno soglasje v takem primeru povsem zadošča in nobene potrebe ni po podvajanju. Je pa treba v takih primerih kumulativno obravnavati druge predpisane pravne posledice. Če gre za posel s funkcionarjem družbe, ki izpolnjuje vsa druga merila za pomemben posel, potem je treba v celoti upoštevati postopek, ki velja za pomembne posle, in ne zadošča navadno soglasje, kot ga določajo posebna pravila.

Naslednje sito pri presoji, ali gre za posel ali drugo pravno dejanje, ki velja za posel med povezanimi strankami, je objektivno merilo. To je večplastno. Za posel med povezanimi strankami velja vsak pravni posel ali drugo pravno dejanje, s katerim se odplačno ali neodplačno prenese ali prepusti predmet ali premoženjska vrednost. Zakonodajalec s to definicijo verjetno želi poudariti, da pridejo v poštev kakršna koli pravna dejanja, s katerimi nastanejo premoženjski učinki v odnosu med dvema povezanima strankama. Tudi izraz prenos premoženjske vrednosti kaže predvsem na želeno širino in zajame vse možne oblike koristi, ki so lahko predmet medsebojnih razmerij. Kot oblika pravnega dejanja so izrecno izvzete opustitve. ⁶ Pri tem je nekaj izjem. Najprej je določena splošna izjema v obliki generalne klavzule, da se za posel med povezanimi strankami ne štejejo posli, ki so opravljeni v rednem poslovanju in pod običajnimi tržnimi pogoji. ⁷ Gre za presojo, pri kateri je treba upoštevati vse okoliščine posameznega primera. Zakon nadalje določa, da družba za redno preverjanje teh poslov lahko določi notranji postopek, v katerem oceni, ali so ti pogoji izpolnjeni. K temu družba seveda ni zavezana in posebna notranja pravila imajo svoj smisel, če taki položaji pogosto nastanejo oziroma gre za ponavljajoče se položaje. Pravila sprejema uprava, ki seveda nosi tudi tveganje (ne)pravilnosti meril razvrščanja. Zakon navsezadnje tudi določa, da pri odločanju glede notranjega postopka ne sodelujejo povezane stranke, udeležene pri poslu. Gre za posebno prepoved, ki nadgrajuje splošno prepoved o izogibanju konfliktu interesov s tem, da je izrecno določena pravna posledica prepovedi glasovanja. Po splošnih pravilih ⁸ je to sicer samo ena od možnosti, vendar bi v večini primerov tudi po splošnih pravilih prišli do istega rezultata. Včetrtem odstavku 281.b člena ZGD-1 so določene nekatere domneve, ki utemeljujejo izjeme. Zakonska dikcija v tretjem in četrtem odstavku 281.b člena ni najboljša. Zakon govori o poslih, ki se ne štejejo za posle med povezanimi strankami. Našteti posli so seveda po subjektih še zmeraj posli med povezanimi strankami, izjema je pač v tem, da zaradi posebne okoliščine pomenijo izjemo in zanje se poseben postopek ne zahteva. Tako se za posle med povezanimi strankami tudi ne štejejo: (1) posli z odvisnimi družbami, v katerih ima družba neposredno ali posredno stoodstotni delež ali v katerih ni udeležena nobena druga z družbo povezana stranka; (2) posli ali dejanja, za katere je potrebno soglasje oziroma pooblastilo skupščine; ⁹ (3) posli v zvezi s prejemki, ki so jih člani organov vodenja in nadzora prejeli ali do katerih so upravičeni v skladu s politiko prejemkov; (4) posli kreditnih institucij, ki so jih naložile pristojne nadzorne institucije; (5) posli, ki se pod enakimi pogoji ponudijo vsem delničarjem, kadar je hkrati zagotovljena enaka obravnava vseh delničarjev in zaščita interesov družbe. V dvomu, ali so izpolnjeni pogoji za izjemo ali ne, se poslovodni organ lahko odloči in izvaja postopek, da ostane na varni strani. V dvomu je to gotovo najprimernejše ravnanje. Upoštevati pa je treba še vrednostno merilo. Poseben postopek pridobivanja soglasja se zahteva samo, če vrednost posla presega 2,5 odstotka vrednosti sredstev (aktive), izkazane v bilanci stanja oziroma konsolidirani bilanci iz zadnjega potrjenega letnega poročila. ¹⁰ Pri tem se upošteva tudi veriženje manjših poslov in pri uporabi vrednostnega praga se upoštevajo vsi posli med družbo in povezano stranko v zadnjih 12 mesecih. ¹¹

Predlog za sklenitev posla ali izvedbo drugega pravnega dejanja, ki se po subjektivnih in objektivnih merilih šteje za posel med povezanimi strankami, sprejme poslovodni organ delniške družbe v skladu s pravili, ki določajo način upravljanja (uprava, upravni odbor ali izvršni direktorji). Nato pa se uporabijo posebna pravila. Predlog za sklenitev posla mora poslovodni organ poslati revizijski komisiji. ¹² Naloga revizijske komisije je, da pripravi predlog sklepa nadzornega sveta glede predlaganega posla. Obvezna priloga k predlogu je ocena, da je posel z vidika družbe in delničarjev, ki niso povezane stranke, vključno z manjšinskimi delničarji, pošten in razumen. Pri tem veljajo splošna pravila, ki veljajo za odločanje revizijske komisije. Zakon spet izrecno določa, da pri sklepanju o predlogu sklepa nadzornega sveta ne sme sodelovati član komisije, ki je udeležen pri poslu ali pri katerem obstaja nevarnost nasprotja interesov zaradi njegovega razmerja s povezano stranko. Po oblikovanju predloga o soglasju k poslu odloča nadzorni svet. Nadzorni svet razumljivo ni vezan na predlog revizijske komisije. Vendar pri tem velja posebnost. Če revizijska komisija predlaga zavrnitev soglasja ali soglasja ne more oblikovati, lahko nadzorni svet odloči, da soglaša s poslom, le če neodvisna tretja stranka izda poročilo z oceno, da je posel z vidika družbe in delničarjev, ki niso povezane stranke, vključno z manjšinskimi delničarji, pošten in razumen. Poročilo mora vsebovati pojasnilo predpostavk, na katerih temelji, ter navedbo uporabljenih metod. ¹³ Za odločanje nadzornega sveta veljajo splošna pravila in posebno pravilo, da pri glasovanju ne sodeluje član, ki je kot povezana stranka udeležen pri poslu. Soglasje nadzornega sveta, ki je bilo sprejeto po navedenih postopkovnih pravilih, daje poslovodstvu podlago za sklenitev pravnega posla. soglasje seveda ne pomeni, da je glede takega posla poslovodstvo prosto bremena odgovornosti za skrbnost svojega ravnanja. Če pa soglasje ni dano, lahko poslovodstvo predlaga, da o poslu odloči skupščina. Tu spet velja posebno pravilo. Pri odločanju skupščine o soglasju pri poslu udeležena povezana stranka ne sme izvrševati glasovalne pravice. Gre za smiselno enak položaj kot v 311. členu ZGD-1, zato je utemeljena tudi enakost pravnih posledic. Tako je varovan tudi interes manjšinskih delničarjev. s klep skupščine mora biti sprejet s tričetrtinsko večino oddanih glasov.

Delniška družba mora posel s povezanimi strankami, za katerega je obvezno soglasje nadzornega sveta, nemudoma po njegovi sklenitvi objaviti na način, ki velja za razkrivanje nadzorovanih informacij. ¹⁴

Ker ZGD-1 ob ureditvi zahteve, da poslu s povezano stranko soglasje podeli nadzorni organ, in postopka odločanja o tem soglasju ne predpisuje nobene posebne pravne posledice, ki bi veljala za pogodbo med družbo in povezano stranko, lahko sklenemo, da zaradi opustitve soglasja oziroma kršitve postopka taka pogodba ni sama po sebi nična. Tako stališče je skladno tudi z drugimi položaji, ko notranja pravila delovanja gospodarske družbe določajo sodelovanje več organov pri oblikovanju volje glede sklenitve pravnega posla. Pri tem tudi ne gre za soglasje tretjega v pomenu iz prvega odstavka 19. člena OZ-ja, ampak za poseben način oblikovanja volje znotraj pravne osebe. Splošna pravna posledica je določena v drugem odstavku 32. člena ZGD-1, ki določa, da statutarne ali druge omejitve pooblastila za zastopanje nimajo pravnega učinka proti tretjim osebam. Med specialnimi določbami pa prvi odstavek 330. člena ZGD-1 določa soglasje skupščine delniške družbe, če gre za posel, s katerim družba razpolaga z več kot 25 % svojega premoženja. Argument za ničnostno sankcijo bi bil morda lahko v kršitvi javnega interesa zaradi omejenosti tega posebnega instituta na družbe, s katerih vrednostnimi papirji se trguje na organiziranem trgu. Pri takih delniških družbah je poudarjen javni interes varstva interesa investitorjev, ki se odraža tudi v zaščiti pravnega položaja manjšinskih delničarjev. Te naj bi posebna pravila varovala pred škodo zaradi sklenitve poslov, ki so škodljivi za delniško družbo. Zgolj abstrakten interes gotovo ne prepriča, saj imajo manjšinski delničarji zaradi morebitnega oškodovanja možnost uveljavljanja nekaterih posebnih institutov (revizija). Tudi SRD II od držav članic ne zahteva, da kršitve glede ureditve poslov s povezanimi strankami sankcionirajo z neveljavnostjo pravnega posla s tretjim. Nasprotno, razvoj besedila določbe 9.c člena SRD II kaže, da je bilo to vprašanje zelo skrbno obravnavano in sprejeta rešitev, ki brez vsakega dvoma kaže na to, da se zaradi kršitev ne zahteva neveljavnost pravnega posla. ¹⁵

3. POSLI MED DRUŽBO IN NJENIMI FUNKCIONARJI

Posebej občutljivi so lahko posli, ki jih družba sklepa neposredno s posameznikom, ki v družbi opravlja poslovodno, nadzorstveno ali drugo pomembno funkcijo (prokura), oziroma z drugimi osebami, ki so bližje povezane s takimi osebami (družinski člani) oziroma imajo v njih te osebe vpliv na upravljanje (lastniški delež) ali drug premoženjski interes (udeležba na dobičku). Skrajni primer takih poslov so primeri dvojnega zastopanja, kadar isti posameznik pri sklepanju pogodbe nastopa v dvojni vlogi kot tisti, ki izjavlja voljo za obe pogodbeni stranki. ¹⁶ Pri takih poslih spet ni nujno, da so za družbo škodljivi, ampak so lahko del običajnega gospodarskega delovanja. Je pa možnost zlorabe pri takih poslih večja. Pri razmerjih med družbo in njenimi funkcionarji je treba najprej upoštevati splošna pravila o preprečevanju in izogibanju konfliktu interesov, kot so določena v 38.a členu ZGD-1 oziroma v specialnih predpisih (od 37. do 40. člena ZintPk). Nadgradnja teh pravil so posebna pravila, ki zahtevajo odobritev nadzornega sveta za neposredne in posredne posle med družbo in njenimi funkcionarji. Tovrstni posli so bili pred novelo ZGD-1 k urejeni v od četrtem do enajstem odstavku 38.a člena ZGD-1, po noveli pa je ta snov urejena v določbah 270.a, 284.a in 285. člena ZGD-1. ta pravila ne izhajajo neposredno iz sRD ii in v tem delu je veljavna ureditev ZGD-1 širša, kot jo nalaga evropska zakonodaja.

Za funkcionarje družbe štejemo osebe, ki v družbi opravljajo funkcijo, katere vsebina je povezana z izvrševanjem vodenja in nadzora, s tem pa je vzpostavljena tudi povezava s sprejemanjem odločitev glede poslov in drugih pravnih dejanj, ki učinkujejo za račun družbe. Funkcionarji družbe so predvsem člani organov vodenja in nadzora delniške družbe (nadzorni svet, uprava, upravni odbor), pa tudi izvršni direktorji, ki niso člani upravnega odbora, in prokuristi. Posebna pravila o poslih med družbo in njenimi funkcionarji veljajo za vse delniške družbe in ne samo za družbe, s katerih delnicami se trguje na organiziranem trgu. Ker večina funkcionarjev izpolnjuje pogoje za povezano stranko po MRS-ju 24, lahko nastane položaj, v katerem so poleg posebnih pravil izpolnjeni tudi pogoji za uporabo prvega odstavka 281.c člena ZGD-1. Naj ponovimo, da mora biti v takem primeru soglasje dano v obliki in način, kot je že opisano.

Pravila, ki veljajo za posle med delniško družbo in njenimi funkcionarji, se smiselno uporabljajo tudi za posle med družbo z omejeno odgovornostjo, če družba izpolnjuje merila za srednje in velike družbe, in poslovodjem, prokuristom ali njunimi družinskimi člani.¹⁷ Če družba z omejeno odgovornostjo nima nadzornega sveta, o soglasju k poslu odloča skupščina. Glede poslov s člani nadzornega sveta, če je ta oblikovan, zakon ni povsem jasen. Po mojem mnenju v tem primeru prevlada prvi odstavek 514. člena, ki določa, da če ima družba z omejeno odgovornostjo nadzorni svet, se zanj smiselno uporabljajo določbe o nadzornem svetu v delniški družbi. To pa pomeni, da veljajo tudi posebna pravila o poslih med družbo in članom nadzornega sveta kot povezano stranko. Vendar pa je pri tem treba upoštevati, da to velja samo za velike in srednje družbe. Povsem nobenega smisla ne bi imela ureditev, po kateri bi v majhni družbi z omejeno odgovornostjo, v kateri je oblikovan nadzorni svet, posebna pravila o sklepanju poslov s povezanimi osebami veljala za člane nadzornega sveta, ne pa tudi za poslovodjo in prokuriste.

Ureditev poslov med družbo in njenimi funkcionarji najprej zajema splošno pravilo, ki velja za vse vrste pravnih poslov in pravnih dejanj, posebna pravila pa so določena za nekatere vrste pravnih poslov oziroma pogodb. Določena je posebna izjema. Pravila ne veljajo za »enoosebne« delniške družbe, če se z njenimi delnicami ne trguje na organiziranem trgu. Za enoosebno delniško družbo gre, če so člani uprave, prokuristi in njihovi družinski člani edini delničarji. ¹⁸

Celoten članek je dostopen za naročnike!