TFL Vsebine / TFLGlasnik

Odločba U-I-79/20

Naj se najprej posvetim »materi vseh koronaodločb« – odločbi Ustavnega sodišča RS št. U-I-79/20 z dne 13. maja 2021.⁴ Odločba je izredno pomembna, saj je prva postavila jasne ustavnopravne meje t. i. vladavini odlokov, ki jo je med epidemijo covida-19 uvedla slovenska vlada.

Ustavno sodišče je s to odločbo ugotovilo, da 2. in 3. točka prvega odstavka 39. člena Zakona o nalezljivih boleznih (ZNB) nista v skladu z Ustavo.⁵ Točki zakona se glasita:
»Kadar z ukrepi, določenimi s tem zakonom, ni mogoče preprečiti, da se v Republiko Slovenijo zanesejo in v njej razširijo določene nalezljive bolezni, lahko Vlada Republike Slovenije odredi tudi naslednje ukrepe: [...]; 2. prepove oziroma omeji gibanje prebivalstva na okuženih ali neposredno ogroženih območjih; 3. prepove zbiranje ljudi po šolah, kinodvoranah, javnih lokalih in drugih javnih mestih,⁶ dokler ne preneha nevarnost širjenja nalezljive bolezni.«

Bistvo ugotovljenega neskladja s človekovima pravicama do svobode gibanja ter do zbiranja in združevanja je v tem, da je zakonodajalec s tema zakonskima določbama vlado pooblastil, da zaradi preprečevanja nalezljivih bolezni odloča o posegih v ti pravici, ni pa ob tem v zakonu določil zadostne vsebinske podlage za izvrševanje tega pooblastila.

Odločba št. U-I-79/20 se omeji na vprašanje zadostnosti (vsebinske določnosti, dodelanosti, predvidljivosti ...) zakonske podlage za poseganje v pravici iz 32. in 42. člena Ustave. Hiter pogled na presojano besedilo ZNB nam pokaže precejšnjo ohlapnost in nedoločnost pooblastila vladi, da odloča o omejevanju človekovih pravic posameznikov. Na tem mestu je mogoč le zgoščen povzetek bistvenih delov te odlično utemeljene odločbe.

V 68. do 80. točki obrazložitve je navedena poglobljena razprava o izhodiščih ustavnosodne presoje. Ustavno sodišče začne z natančnim povzetkom v ustavnosodni praksi že uveljavljenih razlag 120. člena Ustave oziroma načela legalitete, ki je tesno povezano tudi z načelom demokratičnosti (1. člen Ustave) in načelom delitve oblasti (3. člen Ustave). Kar Ustavno sodišče tu na dolgo in široko pojasni, je mogoče parafrazirati takole: vse, kar je pri pravnem reguliranju nekega področja najpomembnejše, osrednje, najbolj bistveno, se mora jasno in pomensko določljivo urediti že v zakonu. Podzakonski predpisi so lahko sprejeti le na podlagi zakona, kar pomeni, da morajo temeljiti na dovolj določni vsebinski podlagi v zakonu. Izvršilna oblast bistvenih vprašanj ne sme izvirno urejati. Pooblastila za tako urejanje ji ne sme dati niti zakon. Zakon mora urediti pravice in obveznosti, tako da je pravnim subjektom njihov pravni položaj v temelju znan oziroma predvidljiv že na podlagi zakona. Podzakonski predpis lahko dopolnjuje, razčlenjuje, ureja tehnično-strokovna vprašanja. Še strožja je ta zahteva po določnosti zakonske podlage takrat, kadar gre za omejevanje človekovih pravic in temeljnih svoboščin, tudi tedaj, ko se v človekove pravice posega neposredno z abstraktnimi in splošnimi akti (na primer z odloki). Omejitve človekovih pravic morajo biti v temelju določene že v zakonu, morebitno pooblastilo izvršilni oblasti za podrobnejše urejanje teh omejitev pa mora biti dovolj določno oziroma toliko bolj določno, kolikor intenzivnejše omejitve dopušča zakon. Ustavno sodišče svojo argumentacijo okrepi z obilnim sklicevanjem na judikaturo Evropskega sodišča za človekove pravice (ESČP).

V 81. do 100. točki obrazložitve je navedeno jedro utemeljitve ugotovitve protiustavnosti 2. in 3. točke prvega odstavka 39. člena ZNB. Pomembno je, da Ustavno sodišče presoje nazadnje ne opravi na podlagi 120. člena Ustave, pač pa zapoved jasnih in določnih zakonskih meril za omejevanje zadevnih pravic najde neposredno v 32. in 42. členu Ustave, v katera je bilo z odloki poseženo. Zakonski določbi omogočata, da izvršilna oblast (!) odredi (uvede) ukrepe, s katerimi se zaradi preprečevanja širjenja nalezljive bolezni posega v svobodo gibanja ter pravico do zbiranja in združevanja nedoločenega števila ljudi. Ustavno sodišče se »namršči« že ob preprostem dejstvu, da je jasno, da presojani sistem predvideva, da bo poseg v ti človekovi pravici dejansko uveden s podzakonskim aktom. V običajnih okoliščinah bi se namreč štelo, da lahko le zakon neposredno omeji svobodo gibanja ter pravico do zbiranja in združevanja nedoločenega števila oseb (izvršilni oblasti pa je lahko na podlagi določnih zakonskih meril prepuščeno le podrobnejše urejanje teh že zakonsko uvedenih omejitev). Presojana ureditev je drugačna, saj je zakonodajalec vladi prepustil že začetno odločanje o tem, ali bo ob pojavu posamezne nalezljive bolezni v svobodo gibanja ter pravico do zbiranja in združevanja nedoločenega števila posameznikov sploh poseženo (in kdaj bodo posegi spremenjeni in odpravljeni). Ustavno sodišče vendarle potrdi načelno ustavno dopustnost takega pristopa, ko gre za poseben položaj odzivanja na pojav nalezljive bolezni, s potrebo po hitrem reagiranju v položaju naglih sprememb epidemiološke slike in znanstvenih vednosti. Vendar je poudarilo, da mora zakonodajalec, ki je izvršilni oblasti prepustil predpisovanje ukrepov, s katerimi se neposredno posega v svobodo gibanja ter pravico do zbiranja in združevanja, v zakonu določiti dovolj natančna vsebinska merila, ki jih mora izvršilna oblast pri tem upoštevati. V zakonu mora biti določen ali iz njega jasno razviden namen ukrepov, poleg tega mora zakon dovolj natančno opredeliti dopustne načine oziroma vrste, obseg in pogoje omejevanja svobode gibanja ter pravice do zbiranja in združevanja ter ustrezne varovalke pred arbitrarnim omejevanjem človekovih pravic in temeljnih svoboščin.

Sledi aplikacija teh izhodišč na 2. in 3. točko prvega odstavka 39. člena ZNB. In seveda – glede na izjemno pomensko skopost in skromnost njunega besedila – določbi ne prestaneta ustavnosodnega preizkusa. V njiju je vsebovano zakonsko pooblastilo vladi, da sprejme predpis, s katerim se prepove oziroma omeji gibanje in/ali zbiranje prebivalstva. Ustavno sodišče natančno opredeli, kako in zakaj je zakonodajalec kršil Ustavo, ker je ZNB tako ohlapen, da izvršilni oblasti praktično v celoti omogoča izvirno urejanje zakonske materije (preohlapna opredelitev območja, kjer lahko vlada omeji gibanje; nedoločno opredeljeni načini dopustnih posegov v svobodo gibanja in neopredelitev vsaj okvirnih pogojev zanje; neopredelitev izjem in varovalk pred čezmernimi posegi, vključno z dolžnostjo posvetovanja in sodelovanja s stroko; vladi je prepuščena popolna diskrecija, na katerih javnih mestih in v katerih okoliščinah prepovedati zbiranje; vladi je prepuščena dolžina trajanja vsakokratnih omejitev gibanja in zbiranja ter presoja, kako in ali sploh bo periodično preverjala njihovo utemeljenost; in tako naprej ...). Sodba Ustavnega sodišča je neusmiljena:
»[…] z vsebinsko praznima 2. in 3. točko prvega odstavka 39. člena ZNB se zakonodajalec odreka svoji izključni ustavni pristojnosti, da – ob upoštevanju splošnega načela sorazmernosti – na splošni in abstraktni ravni odloča o omejitvah človekovih pravic in temeljnih svoboščin.«

Ustavno sodišče je odredilo dvomesečni rok za odpravo tega neskladja z Ustavo⁷ in določilo, da se sicer protiustavni zakonski določbi do odprave neskladja še uporabljata.⁸ Tu gre za t. i. način izvršitve odločbe Ustavnega sodišča. S tem je Ustavno sodišče najprej zagotovilo zakonsko podlago za izdajo ‒ v času po začetku učinkovanja svoje odločbe ‒ odlokov, ki urejajo omejitve gibanja in zbiranja ter združevanja. Za prihodnje odloke (gledano po času začetka učinkovanja odločbe št. U-I-79/20) tako »dovoljenje« Ustavnega sodišča, da se opirajo na protiustavno zakonsko podlago, pomeni, da morebitni pobudniki ne morejo uspeti s pobudami, ki bi temeljile na očitku, da odlok temelji na protiustavnih zakonskih določbah (ko gre za razloge iz odločbe št. U-I-79/20).

Vendar je Ustavno sodišče izrecno zapisalo tudi, da je s tem zagotovilo zakonsko podlago tudi za »vse še veljavne podzakonske predpise, ki so bili sprejeti na podlagi izpodbijanih zakonskih določb«. Ta del obrazložitve se nanaša na odloke o omejitvah gibanja in zbiranja ter združevanja, ki so veljali v času začetka učinkovanja odločbe št. U-I-79/20, ne pa na odloke, ki so že pred tem nehali veljati. V bistvu je Ustavno sodišče s tem učinke svoje odločitve (načina izvršitve), da je protiustavni ZNB vendarle lahko podlaga za odloke o omejitvah gibanja in zbiranja ter združevanja, raztegnilo na obdobje pred začetkom učinkovanja odločbe št. U-I-79/20 – vendar ne toliko nazaj, da bi s tem zajelo vse odloke, ki so bili kadarkoli sprejeti na podlagi 2. in 3. točke prvega odstavka 39. člena ZNB, pač pa je zajelo le odloke, ki so na dan začetka njenega učinkovanja še veljali! Zapleteno, vendar je očitno, kaj je bil cilj celotne konstrukcije: ne spodkopati veljavnosti »aktualnih« ter tudi prihodnjih (do odprave neustavnosti ZNB sprejetih) omejitev gibanja in zbiranja ter združevanja (vsaj ko gre za razloge protiustavnosti ZNB iz odločbe št. U-I-79/20).

Ustavno sodišče o svojem namenu ni pustilo dvoma, saj je celo pribilo: »[…] posledično sodišča navedenim [aktualnim in prihodnjim] podzakonskim predpisom za razmerja, nastala po objavi te odločbe v Uradnem listu Republike Slovenije, zaradi v tej odločbi ugotovljene protiustavnosti ne smejo odreči veljave«. Izredno zanimiva in inovativna je prav ta omejitev »imunitete pred izpodbijanjem glob«, izrečenih na podlagi ob začetku učinkovanja odločbe št. U-I-79/20 veljavnih odlokov, sprejetih na podlagi protiustavnega ZNB, pred odrekanjem veljavnosti iz razlogov odločbe št. U-I-79/20, torej omejitev na razmerja, nastala po objavi odločbe št. U-I-79/20 v Uradnem listu RS.

Skupno opredeljen učinek take odločitve sam berem takole: ne bodo uspešne pobude za oceno ustavnosti odlokov o omejitvah gibanja in zbiranja ter združevanja, ki (odloki) temeljijo na ugotovljeno protiustavnih 2. in 3. točki 39. člena ZNB, če:
(a) pobude očitajo protiustavnost iz odločbe št. U-I-79/20 in če
(b) gre za odloke, ki so ali veljali v času začetka učinkovanja te odločbe ali so bili uveljavljeni pozneje.

Kar se tiče odločanja sodišč v konkretnih primerih po načelu exceptio illegalis (spregled protiustavnega podzakonskega predpisa za posamični primer), zlasti sodišč za prekrške, ko je sporno, ali je globa temeljila na ustavnoskladnem odloku, ne morejo uspeti pritožniki (vključno z ustavnimi pritožniki), pri katerih sta izpolnjena pogoja (a) in (b), pri čemer, ko gre za odloke, ki so že veljali v času začetka učinkovanja odločbe št. U-I-79/20, pritožniki ne morejo uspeti le, če gre za posamična in konkretna razmerja, nastala po začetku učinkovanja odločbe št. U-I-79/20, torej za posameznike, ki so storili prekršek po tej časovni točki.⁹

Izven navedenih časovnih in vsebinskih »okvirov imunitete « odločitev Ustavnega sodišča pobudnikom oziroma strankam iz posamičnih in konkretnih postopkov ne postavlja ovir. Ko gre za odloke, ki so veljali v preteklosti in so pred učinkovanjem odločbe št. U-I‑79/20 nehali veljati (pa njihove neskladnosti z Ustavo ni v izreku odločbe ugotovilo z učinkom razveljavitve že Ustavno sodišče), bi morali s sklicevanjem na razloge iz odločbe št. U-I-79/20 v prihodnje uspeti tako pobudniki pred Ustavnim sodiščem kakor tudi (že prej) tisti, ki zahtevajo sodno varstvo pred sodišči za prekrške.

V bistvu gre za to, da je Ustavno sodišče ocenilo, da je treba zakonodajalcu in vladi dati še nekaj časa, v tem času pa lahko izvršilna oblast še naprej uporablja aktualne odloke o omejitvah gibanja, zbiranja in združevanja ter celo izdaja nove, pravni subjekti pa se niti pred Ustavnim sodiščem niti pred drugimi sodišči ne morejo sklicevati na to, da so bili odloki sprejeti na podlagi pomensko preveč prazne in nedoločne – ter zato protiustavne – zakonske ureditve in so zato tudi sami protiustavni. Tako je zato, da še naprej obstanejo predpisi, ki bodo ljudi v prihodnje odvračali od ravnanj, ki bi lahko ogrozila zdravje in življenje.

Bralcu je treba sicer v temelju priporočiti didaktično in pedagoško imeniten članek sekretarja Ustavnega sodišča dr. Sebastijana Nerada.¹⁰ Najmanj 80 odstotkov njegovega članka je odličnega. Kljub temu odvetnike in sodnike za prekrške svarim pred nekaterimi zelo spornimi slabitvami učinkov odločbe št. U-I‑79/20, ki sem jih detektiral v tem članku. Za dr. Nerada se zdi, da sodnikom za prekrške nakazuje zelo zadržan pristop pri exceptio illegalis »odrivanju« odlokov o omejitvah gibanja in zbiranja iz uporabe. To počne predvsem s poudarjanjem, da ZNB ni bil razveljavljen, zelo zadržanim razumevanjem učinkov ugotovitve protiustavnosti in nakazovanjem med vrsticami, da v bistvu pri sodnikih za prekrške praktično noben pritožnik ne bo uspel z exceptio illegalis spregledom (preteklih) odlokov – ko gre torej za odloke, ki niso zajeti že v izreku odločbe Ustavnega sodišča.¹¹ S temi stališči se ne strinjam.

Moje trdno stališče je, da nikoli ne smemo pozabiti, da je Ustavno sodišče brezpogojno ugotovilo, da sta 2. in 3. točka prvega odstavka 39. člena ZNB protiustavni. Ni bistveno, da ju ni razveljavilo; določbi sta bili protiustavni, ko sta bili sprejeti, protiustavni sta bili v trenutku odločanja Ustavnega sodišča in protiustavni sta tudi pozneje, v času, na katerega se nanaša način izvršitve, ki vladi izrecno omogoča, da na njuni podlagi izdaja nove odloke. Ugotovitev protiustavnosti ZNB v izreku odločbe št. U-I-79/20 seveda ni časovno omejena na obdobje zgolj do začetka učinkovanja odločbe, potem pa ZNB »magično« neha biti protiustaven.

Dalje, iz tega logično izhaja naslednje: vsi odloki, ki so izdani na podlagi ZNB, ki je v neskladju z 32. in 42. členom Ustave, so tudi sami neskladni z Ustavo. Če je zakon, ki je podlaga za odlok, protiustaven, je protiustaven tudi odlok. Protiustavni so celo tisti odloki, ki so bili na podlagi izrecnega dovoljenja Ustavnega sodišča izdani na podlagi protiustavnega ZNB po začetku učinkovanja odločbe št. U-I-79/20. Saj ne more biti drugače – njihova podlaga je ugotovljeno ustavno invalidna! Drugače bi bilo le, če bi bil način izvršitve drugačen: če bi Ustavno sodišče samo tako rekoč napisalo novo (ustavno nesporno) celostno ureditev, na podlagi katere bi se izdajali odloki o omejitvah gibanja in zbiranja. Tega ni storilo. Gre pač za primer (ki ni prvi), da se v pravnem redu dovoljuje obstoj manjše protiustavnosti, da bi se preprečil nastanek večje protiustavnosti (množično obolevanje in umiranje).

Ali se ugotovljeno protiustavni predpisi lahko še naprej uporabljajo? Protiustavni zakon kot podlaga za produkcijo odlokov, protiustavni odlok kot podlaga za izrekanje glob? Na to vprašanje ni mogoče odgovoriti na načelni ravni, za vse primere enako. Veliko je odvisno od razlogov ugotovitve protiustavnosti,¹² pa seveda od ustavnopravnih dobrin, ki so po eni strani ogrožene, po drugi strani pa morda varovane z nadaljnjo uporabo protiustavnega predpisa. Če načina izvršitve neke ugotovitvene odločbe Ustavnega sodišča ne bi bilo in če tudi v obrazložitvi odločbe ne bi bilo drugačne indikacije, bi načeloma morali šteti, da morajo sodniki za prekrške »spregledati« (z učinkom za posamični primer izreči, da zaradi protiustavnosti ne velja in se ne uporablja) prav vsak odlok, kadarkoli izdan na protiustavni zakonski podlagi, za razmerja, nastala na kateremkoli delu časovne premice. Kaznovanje na podlagi protiustavnih odlokov s protiustavno zakonsko podlago nasprotuje temeljnim postulatom pravne države. Seveda je mogoče tudi nasprotno mnenje: če je protiustavnost le formalna (zadostna vsebinska določnost v zakonu), odloki pa varujejo zdravje in življenje, morajo sodniki za prekrške uporabiti odlok kljub njegovi protiustavnosti. Ravno zaradi velikih težav prakse pri razlagi učinkov posamične ugotovitve protiustavnosti Ustavno sodišče te odločbe praviloma pospremi z načinom izvršitve.

Vendar pri razpravi o odločbi št. U-I-79/20 ne moremo ostati na abstraktno-načelni ravni, saj nimamo »gole ugotovitvene odločbe« brez načina izvršitve in z »molčečo« obrazložitvijo – iz njenega načina izvršitve in nekaterih elementov obrazložitve dovolj jasno izhaja, kakšni naj bodo učinki ugotovitve protiustavnosti ZNB.

Način izvršitve te odločbe je v bistvu tudi to besedilo iz 101. točke obrazložitve, ki dopolnjuje skopo 3. točko izreka:
»[…] do odprave ugotovljenega neskladja pa se uporabljata 2. in 3. točka prvega odstavka 39. člena ZNB […]. Ustavno sodišče je […] do odprave ugotovljene protiustavnosti omogočilo uporabo protiustavnih zakonskih določb. S tem je vnaprej zagotovilo zakonsko podlago za izdajo podzakonskih predpisov, ki urejajo ukrepe iz 2. in 3. točke prvega odstavka 39. člena ZNB, hkrati pa tudi za vse še veljavne podzakonske predpise, ki so bili sprejeti na podlagi izpodbijanih zakonskih določb. Posledično sodišča navedenim podzakonskim predpisom za razmerja, nastala po objavi te odločbe v Uradnem listu Republike Slovenije, zaradi v tej odločbi ugotovljene protiustavnosti ne smejo odreči veljave […].«

Ustavno sodišče je nadalje v 101. točki odločbe izrecno pojasnilo, da je izbira tehnike ugotovitvene odločbe namenjena prihodnjemu delovanju izvršilne oblasti, ne pa »pokrivanju« njenega protiustavnega delovanja za nazaj:
»Ugotovljena protiustavnost bi narekovala razveljavitev izpodbijane zakonske ureditve. Vendar pa je Ustavno sodišče moralo upoštevati, da bi z razveljavitvijo 2. in 3. točke prvega odstavka 39. člena ZNB izvršilna oblast izgubila kakršnokoli zakonsko podlago za omejevanje gibanja in zbiranja zaradi preprečevanja nalezljivih bolezni, vključno z boleznijo COVID- 19. Dokler zakonodajalec ne bi sprejel nove zakonske ureditve, tako država morda ne bi mogla izpolnjevati svoje pozitivne ustavne obveznosti, da varuje zdravje in življenje ljudi.«

Način izvršitve odločbe št. U-I-79/20 ne pomeni, da zakon in na njegovi podlagi izdani odloki niso protiustavni. Treba ga je razumeti zelo omejeno: kot začasno dovolitev uporabe protiustavnega zakona kot podlage za produkcijo protiustavnih odlokov (v tem delu je način izvršitve naslovljen na vlado) in kot navodilo sodnikom za prekrške, ki bodo soočeni s temi odloki, naj jih kljub protiustavnosti ne štejejo po načelu exceptio illegalis za neveljavne in neuporabne, pač pa naj jih uporabijo. Način izvršitve je zelo omejen – navedeno velja za prihodnje odloke in le deloma, za razmerja, nastala po objavi odločbe, za tiste odloke, ki so tedaj že veljali.

Izven tega okvira sodniki za prekrške odlokov ne smejo uporabiti.

Skladno z izhodišči odločbe je Ustavno sodišče pri vrsti presojanih odlokov vlade, ki so veljali v času t. i. prvega vala epidemije (do vključno junija 2020), ugotovilo neskladje z Ustavo v delu, v katerem so bili sprejeti na podlagi protiustavnih določb ZNB. Gre za odloke, ki so urejali različne omejitve gibanja in zbiranja na javnih krajih oziroma dostop na javne površine brez dopustnega razloga,¹³ vendar v času začetka učinkovanja odločbe št. U-I-79/20 niso več veljali. Odloki so bili v neskladju z 32. in 42. členom Ustave, ker so bili sprejeti na podlagi zakonskih določb, ki so v neskladju z njima. Nadalje je Ustavno sodišče ugotovitvi neskladja odlokov z Ustavo dalo učinek razveljavitve (ne pa odprave). To v praksi pomeni, da odločitev Ustavnega sodišča učinkuje le za tiste osebe, ki so bile na podlagi teh odlokov kaznovane, ki so, ali še bodo, proti globi izkoristile vsa pravna sredstva in zato v času odločitve Ustavnega sodišča spor še ni pravnomočno rešen (oziroma je, pa je vložena ustavna pritožba). Ravno to, da se Ustavno sodišče ni zadovoljilo z golo ugotovitvijo protiustavnosti izpodbijanih odlokov, pač pa jim je priznalo učinek razveljavitve, je dodaten argument za to, da morajo sodniki za prekrške, ki bodo soočeni z globami na podlagi podobnih odlokov iz časa pred odločbo št. U-I-79/20 (o katerih pa Ustavno sodišče v izreku ni odločilo), odločati v smeri njihove izločitve iz pravnega reda za posamični primer. Če pa tega ne bodo storili in bo vložena ustavna pritožba proti globi, skupaj s pobudo za oceno ustavnosti enega izmed zadevnih odlokov, si je težko predstavljati, kako se bo Ustavno sodišče lahko izognilo ugoditvi ustavni pritožbi in ugotovitvi protiustavnosti odloka z učinkom razveljavitve (tako kot v odločbi št. U-I-79/20).¹⁴

Ker se je Ustavno sodišče odločilo zgolj za ugotovitev protiustavnosti ZNB (ne pa za razveljavitev z odložnim rokom), žal opustitev zakonodajalca, da bi odpravil ustavno neskladje v dvomesečnem roku, ni pripeljala do avtomatične neveljavnosti 2. in 3. točke prvega odstavka 39. člena ZNB. Ustavno sodišče je prav tako možnost nadaljnjega obstoja oziroma izdajanja odlokov o omejitvah gibanja in zbiranja ter združevanja na protiustavni zakonski podlagi dovolilo do odprave neskladja ZNB z Ustavo (kadarkoli to že bo, tudi če državni zbor zamudi dodeljeni dvomesečni rok). To je v praksi pripeljalo do protiustavnega stanja, v katerem se pobudnik s pravnim interesom lahko odloči za vložitev ponovne pobude za oceno ustavnosti ZNB in (aktualnih) odlokov o omejitvah pravic iz 32. in 42. člena Ustave, s predlogom za t. i. stopnjevanje sankcij (razveljavitev ZNB).

Odločba U-I-50/21

Druga izjemno pomembna odločba je odločba Ustavnega sodišča RS št. U-I-50/21 z dne 17. junija 2021.¹⁵ Ustavno sodišče je s to odločbo ugotovilo, da je bila vrsta presojanih odlokov vlade (o omejitvah oziroma prepovedih zbiranja) v neskladju z Ustavo, in sicer v delu, v katerem so prepovedovali shode oziroma jih omejevali do deset udeležencev.¹⁶ Ugotovitev vključuje učinek razveljavitve (ne učinkuje na pravnomočne odločitve o globah, razen kolikor je bila pravočasno vložena ustavna pritožba).

Ustavno sodišče je namreč presojalo odloke, ki v času njegovega odločanja niso več veljali, ko pa so veljali, so ali v celoti prepovedovali shode oziroma v celoti zgolj neorganizirane shode ali pa so jih omejevali na do vključno deset udeležencev. Javne shode 1. točka prvega odstavka 4. člena Zakona o javnih zbiranjih (ZJZ)¹⁷ opredeljuje kot organizirana zbiranja oseb, zaradi izražanja mnenj in stališč o vprašanjih javnega ali skupnega pomena, na prostem ali v zaprtem prostoru, kjer je dostop dovoljen vsakomur. Odločba št. 50/21 se torej ne ukvarja z javnimi zbiranji na splošno, pač pa z javnimi zbiranji zaradi izražanja mnenj in stališč o vprašanjih javnega ali skupnega pomena. Ustavno sodišče je posebej poudarilo, da so bili presojani odloki sprejeti na podlagi 3. točke prvega odstavka 39. člena ZNB, za katero je Ustavno sodišče z odločbo št. U-I- 79/20 presodilo, da ne vsebuje zadostne vsebinske podlage za vladno odločanje o posegih v pravico do zbiranja in združevanja in je zato v neskladju s tretjim odstavkom 42. člena Ustave. Zato so bili v neskladju s to ustavno določbo tudi presojani odloki o javnih zbiranjih. Tu bi se Ustavno sodišče lahko ustavilo, vendar se je k sreči odločilo, da je treba oblikovati precedenčna ustavnopravna stališča o shodih kot obliki kolektivnega izražanja mnenj o javnih zadevah. In sicer specifično glede vprašanja, kako in pod kakšnimi pogoji je v času epidemije dopustno posegati v pravico do mirnega zbiranja in javnih zborovanj, ki jo zagotavlja prvi odstavek 42. člena Ustave.

Ustavno sodišče je močno nadgradilo lastna dotedanja stališča o človekovi pravici do mirnega zbiranja ter jih smiselno in prepričljivo povezalo z judikaturo ESČP, ki razlaga 11. člen Evropske konvencije o človekovih pravicah, judikaturo nemškega Zveznega ustavnega sodišča, stališči Beneške komisije in Odbora ZN za človekove pravice ter s pravno teorijo. Ta pravica varuje povezovanje več oseb z namenom sodelovanja pri javnem izražanju ter javni izmenjavi idej in mnenj. V njenem okviru je varovana pravica do organizacije zbiranj in do udeležbe na njih. Čeprav gre za individualno pravico, se zaradi svoje specifične narave lahko uresničuje le kolektivno. Pravica varuje najrazličnejše oblike skupinskega ravnanja, tako verbalne kot neverbalne izrazne oblike.¹⁸ Sem spadajo tudi zbiranja z značajem protesta, pri katerih udeleženci svoje mnenje javno izražajo na ilustrativen ali drug način, ki privablja pozornost tretjih oseb. Za identifikacijo skupine prostorsko povezanih ljudi kot akterjev ustavno varovanega zbiranja je odločilen skupni namen ljudi. Ta namen mora biti nekaj več kot le druženje in zabava; pravica iz 42. člena Ustave je v osnovi politična v zelo širokem pomenu tega termina – je oblika kolektivnega izražanja prepričanj in mnenj o družbenih zadevah. Ustavnemu sodišču ne uide povezava 42. člena Ustave s 1. členom Ustave (Slovenija je demokratična republika) in z drugim odstavkom 3. člena Ustave, ki določa, da ima v Sloveniji oblast ljudstvo. Navadni ljudje nimajo dostopa do medijev in drugih elitnih kanalov vplivanja na oblikovanje politične volje. Pomemben kanal vplivanja so zanje javni protesti.

Ustavno sodišče nadaljuje, da ima pravica do mirnega zbiranja in javnih zborovanj v svobodni družbi poseben pomen, saj je možnost zbiranja brez omejitev in brez obveznosti pridobitve predhodnega dovoljenja od nekdaj veljala za znak svobode, neodvisnosti in samostojnosti zavednih državljanov. Ta pravica je kratko in malo konstitutivni element svobodne demokratične družbe. Pomembna so stališča (deloma povzeta po ESČP in Beneški komisiji), da je pravica do mirnega zbiranja in javnih zborovanj v prvi vrsti obrambna pravica (t. i. pravica negativnega statusa), da pa ima država pri njenem zagotavljanju vendarle tudi pozitivne dolžnosti spodbujanja in varstva njenega izvrševanja (v razumni meri tudi v okoliščinah epidemije).

Posebej opozarjam na pomembno 24. točko obrazložitve, v kateri Ustavno sodišče izpostavi velik ustavni pomen t. i. neorganiziranih spontanih shodov, na katerih se udeleženci zbirajo nenačrtovano in brez organizatorja zaradi izražanja mnenj in stališč o vprašanjih javnega ali skupnega pomena. Ti shodi omogočajo takojšen in neposreden odziv posameznikov na aktualne dogodke javnega pomena.

Ob vsem tem seveda ni bilo sporno, da je človekovo pravico do mirnega zbiranja in javnih zborovanj mogoče omejiti.¹⁹ Vendar morajo biti posegi omejeni na to, kar je nujno za zaščito enakovrednih pravnih dobrin; prepovedi zbiranja so dopustne le izjemoma, kot skrajni ukrep (kar je le močno poudarjena običajna zahteva po nujnosti posegov v človekove pravice).²⁰

Ustavno sodišče je konkretno presojane omejitve shodov v različnih odlokih, ki so tudi dolgo trajale (popolne prepovedi vseh shodov, popolne prepovedi neorganiziranih shodov²¹ ali omejitve shodov na največ deset udeležencev²²), označilo za hude in močne posege v pravico iz 42. člena Ustave. Te posege je presojalo po običajnem strogem testu sorazmernosti. Za odloke je bila usodna ocena nujnosti posega v pravico do zbiranja: poseg je nujen le, če zasledovanega cilja ni mogoče doseči brez posega ali z milejšim, a enako učinkovitim ukrepom.

Ustavno sodišče je izrecno navedlo, da je zaradi pomena pravice do mirnega zbiranja in javnih zborovanj iz 42. člena Ustave za demokratično družbo presoja nujnosti posegov vanjo strožja kot v primerih drugih oblik omejevanja stikov med ljudmi. Obstajati morajo tehtni in jasni razlogi, zakaj ustavno dopustnega cilja preprečitve širjenja nalezljivih bolezni ni mogoče doseči z milejšimi ukrepi, ki bi manj posegali v pravico do mirnega zbiranja in javnih zborovanj iz 42. člena Ustave oziroma ki ne bi v celoti preprečevali njenega izvrševanja. Vnaprejšnje splošne prepovedi izvrševanja pravice do mirnega zbiranja so dopustne zgolj izjemoma.

Po mojem mnenju je sicer Ustavno sodišče naredilo napako, ko je odločbo zgradilo na odsotnosti nujnosti posega, ne pa na ožji (ne)sorazmernosti, kjer bi lahko reklo, da škoda za demokracijo in javno participacijo od izredno strogih presojanih restrikcij pravice do zbiranja presega koristi od njih za javno zdravje, vključujoč tiste bagatelne (a verjetno vendarle obstoječe) presežne koristi za javno zdravje, ki jih prinaša strožji ukrep v primerjavi z milejšim.²³ Pri boju proti nalezljivim boleznim je namreč cilj (omejitev širjenja bolezni) praviloma izmuzljiv, doseči ga je mogoče le relativno, v nekem kontinuumu. Nikoli ni dosežen absolutno, pač pa bolj ali manj. Vedno je mogoče storiti še nekaj več. Pogosto, skoraj vedno, je bolj invaziven ukrep, ki dokazano deluje v smeri varstva zdravja, na neki način »nujen«, ker je vsaj nekoliko (pa čeprav malenkostno, marginalno) bolj učinkovit kot manj invaziven ukrep (na primer: verjetno omejitev shoda na prostem na največ deset udeležencev dejansko prinese nekaj manjšo možnost širjenja okužbe v populaciji kot omejitev shoda na prostem na največ 100 udeležencev, čeprav gre za minorne razlike). So pa lahko takšni, sicer nujni ukrepi še vedno grobo nesorazmerni, upoštevaje splošno tehtanje njihovih koristi in škode. Zlasti, ponavljam, je njihova presežna korist lahko mnogo manjša od njihove dodatne, presežne škode v primerjavi z blažjim ukrepom.

Odločba je scela gledano vendarle zelo prepričljiva. Njeni poudarki o možnostih alternativnih blažjih ukrepov, ki bi jih lahko država sprejela, so ključni. Ustavno sodišče opozarja na odsotnost podobno strogih omejitev drugih množičnih stikov, kjer so se ureditve sicer spreminjale, vendar je ostajala dobro vidna temeljna rdeča nit posebej stroge obravnave javnih shodov (primerjaj: trgovski centri, storitve, prireditve, verski obredi, osnovnošolsko in srednješolsko izobraževanje itd.),²⁴ predvsem pa (ob kakovostni primerjalni raziskavi) na paleto ukrepov, s katerimi je mogoče preprečevati širjenje nalezljivih bolezni na shodih in ki manj posegajo v pravico do mirnega zbiranja in javnih zborovanj kot popolna prepoved shodov ali njihova omejitev na do deset oseb.²⁵

Ustavno sodišče je bilo sicer zelo previdno pri postopni gradnji zaključka o odsotnosti nujnosti presojanih omejitev. Ni si upalo kar skočiti v zaključek o obstoju »enako učinkovitih, a blažjih ukrepov«, pač pa je podrobno proučilo, s katerimi ocenami in katerimi strokovnimi podlagami je vlada razpolagala pred uveljavitvijo izpodbijanih odlokov in ali je blažjim alternativam posvetila dovolj veliko pozornosti. Strokovna skupina zdravnikov, ki pomaga vladi, je sicer dejansko večinsko zavzela radikalna stališča o omejitvi zbiranja na praktično samo člane gospodinjstva. Vendar je tako pri njej kot pri vladi povsem izostala presoja blažjih alternativ, ki bi vsaj do neke mere ohranile izvrševanje ustavne pravice do mirnega zbiranja in javnih zborovanj. Predvsem točke 41 do 43 odločbe Ustavnega sodišča umirjeno, metodično in neusmiljeno ovržejo argumente vlade, s katerimi je branila odloke – ti argumenti so bili večinoma skupek domnev, predsodkov in abstraktnih bojazni o (v splošnem) povečani nevarnosti od shodov v primerjavi z drugimi oblikami druženja oziroma o verjetnosti nediscipliniranega vedenja protestnikov.

Odločba je prinesla očitne signale Ustavnega sodišča glede največjega števila udeležencev in drugih pogojev, ob katerih bo vlada shode enostavno morala tolerirati in onkraj katerih se, po drugi strani, utegnejo začeti ustavno sprejemljive restrikcije. Ustavno sodišče je v komentirani odločbi dejansko dalo vladi precej jasne smernice za prihodnje epidemiološko reguliranje shodov, ki bo zadostilo zahtevam 42. člena Ustave. Na shodih z do nekaj 100 udeleženci naj bi bilo mogoče preprečiti širjenje okužb z zagotovitvijo zadostne razdalje med udeleženci, nošenjem maske in uporabo razkužilnih sredstev. V splošnem naj bi se bilo primerno zgledovati po omejitvah glede števila udeležencev javnih shodov drugje v EU. Ustavno sodišče zelo jasno namigne, da je naklonjeno dvotirnemu sistemu z organiziranimi in vnaprej prijavljenimi shodi z večjim dovoljenim številom udeležencev (to je očitno teh najmanj nekaj 100 ljudi) in z neorganiziranimi oziroma spontanimi shodi z manjšim dovoljenim številom udeležencev, ki pa morajo biti v nekem manjšem obsegu (morda do 100 ljudi kot na Bavarskem?, morda manj?) vendarle dovoljeni.²⁶ Logika tega razlikovanja je v tem, da vnaprejšnja prijava organiziranega shoda minimizira zdravstvena tveganja, ker se omogoči sodelovanje med organizatorji in policijo v smeri čim bolj nemotenega poteka shoda in čim večjega ozaveščanja udeležencev shoda o nujnosti upoštevanja epidemioloških ukrepov.

Pri nobenem izmed izpodbijanih odlokov ni bilo izkazano, da bi bili popolna prepoved shodov, neorganiziranih shodov ali omejitev shodov na do 10 oseb nujni. Ob vsem tem pa vseeno ne smemo pozabiti na to, da je v tej odločbi Ustavno sodišče reklo tudi, da je lahko v času siceršnje popolne prepovedi druženj in zaustavitve javnega življenja z namenom preprečitve širjenja nalezljive bolezni (lockdown) kratkotrajna popolna prepoved shodov nujna in sorazmerna. Nikakor pa to ni tedaj, ko so druga velika področja javnega življenja sproščena ali v fazi sproščanja.

Omejevanje javnih shodov torej nikoli ne sme biti prvi ukrep, ki bo vladi padel na misel, ko bo ugotovila, da je treba preprečevati nastanek prostorsko povezanih aglomeracij ljudi – prenašalcev bolezni.

Obe v tem članku komentirani odločbi Ustavnega sodišča RS – U-I-79/20 z dne 13. maja 2021 in U-I‑50/21 z dne 17. junija 2021 – bosta verjetno šli v zgodovino kot najpomembnejši, ne glede na to, koliko represivnih ukrepov bo Ustavno sodišče še presojalo.
Iz njiju med vrsticami razbiram sporočilo, ki me – glede na stanje v EU – niti ne veseli, glasi pa se: sprejmite jasen in vsebinsko določen zakon, posamezne ukrepe pa spravite nekje na avstrijsko raven, in ste glede vsega preostalega rešeni tveganj prihodnjih ugotovitev protiustavnosti.

¹ Članek sem oddal v začetku septembra, zato morebitnih poznejših odločitev nisem mogel upoštevati.

² Nerad, S.: Pravni učinki odločbe Ustavnega sodišča o ZNB, Pravna praksa št. 28/21, str. 20 in nasl.

³ Ker sem na Ustavnem sodišču RS zaposlen na delovnem mestu svetovalca, poudarjam, da v okviru svojega dela nisem sodeloval pri nobeni »koronazadevi«, prav tako nisem bil deležen nobenih notranjih informacij v zvezi z njimi; navsezadnje sem sam kot pobudnik izpodbijal dva odloka o »policijski uri«, tako da problematiko obravnavam z vidika zunanjega opazovalca.

⁴ Ur. l. RS, št. št. 88/21.

⁵ Ur. l. RS, št. 33/06 – UPB, 49/20, 142/20, 175/20, 15/21 in 82/21). Ustavno sodišče je o ustavnosti ZNB odločalo pred njegovo zadnjo spremembo.

⁶ Pomembno je, da Ustavno sodišče to določbo razloži tako, da sme vlada na njeni podlagi prepovedati zbiranje predvsem na zaprtih javnih mestih, v katerih je mogoče pričakovati večjo gostoto ljudi.

⁷ Ustavno sodišče je zakonodajalcu dejansko precej »šlo na roko«, ko je izrecno dovolilo, da lahko državni zbor ugotovljeno neskladje z Ustavo odpravi po lastni presoji ali z dopolnitvijo ZNB (ki je podlaga za ukrepanje proti vsem nalezljivim boleznim) ali s sprejemom posebnega zakona, posebej prilagojenega bolezni covida-19. Splošni zakon za vse bolezni namreč nujno implicira precej manjšo stopnjo (ustavno še sprejemljive) določnosti ureditve, kot bi jo Ustavno sodišče lahko zahtevalo, če bi odredilo sprejem posebnega zakona samo za covid-19. Splošni zakon namreč po naravi stvari pokriva grožnje vseh mogočih vrst, tudi še neznane.

⁸ Ustavno sodišče je, da bi zavarovalo zdravje in življenje ljudi, do odprave ugotovljene protiustavnosti torej omogočilo uporabo protiustavnih zakonskih določb. Njuna razveljavitev bi namreč vladi odvzela edino obstoječo zakonsko podlago za omejevanje gibanja in zbiranja zaradi preprečevanja nalezljivih bolezni. To bi po mnenju Ustavnega sodišča lahko privedlo do še hujše protiustavnosti kot je ta, da protiustavni ZNB še nekaj časa velja in se uporablja.

⁹ Ta neobičajen način izvršitve dejansko pove, da morajo sodniki za prekrške, ko uporabljajo pooblastilo exceptio illegalis, odločiti, da ob začetku učinkovanja odločbe št. U-I-79/20 obstoječi odloki, oprti na protiustavni ZNB, sicer za posamični primer veljajo in se uporabljajo, vendar le v delu, v katerem urejajo dejanska stanja po učinkovanju komentirane odločbe. Ker morajo sodniki za prekrške a contrario z učinkom za posamični primer odločiti, da isti odloki, kolikor urejajo starejša dejanska stanja, ne veljajo in se ne uporabljajo, bodo tisti, ki so na njihovi podlagi storili prekrške pred učinkovanjem odločbe št. U-I-79/20 (in samo oni!), lahko uspeli s svojimi pravnimi sredstvi, ki se opirajo na protiustavnost iz te odločbe. Za domnevne prekrške, ki so že bili storjeni, pač ni nobenega razloga, da se ohrani učinkovanje protiustavnega zakona in odloka, saj lahko prevencija varstva in življenja po naravi stvari učinkuje le za naprej.

¹⁰ Nerad, S., naved. delo.

¹¹ »[…] učinki erga omnes take odločbe so v tem, da ZNB v svoji nepopolni vsebini velja naprej in je veljavna zakonska podlaga tako za že sprejete in še veljavne odloke, ki temeljijo na 2. in 3. točki prvega odstavka 39. člena ZNB, kot tudi za sprejemanje tovrstnih vladnih ukrepov v prihodnje, vse do zakonodajne intervencije državnega zbora. Navsezadnje pa je tudi za nazaj treba ugotoviti, da so bile te sicer protiustavne določbe ZNB veljavna zakonska podlaga tudi v preteklosti, in sicer za vladne odloke oziroma ukrepe, ki so že prenehali veljati. Ne glede na vrsto ustavnosodne odločitve (tudi pri razveljavitvah) namreč velja, da je do drugačne odločitve Ustavnega sodišča zakon ali drug predpis veljavno pravo in zanj velja domneva ustavnosti oziroma zakonitosti […]. [K]er je protiustavnost zakona povezana s podzakonskimi predpisi, sprejetimi na tej podlagi, sodišča verjetno ne smejo teh predpisov spregledati v okviru pooblastila exceptio illegalis, saj bi to bilo v nasprotju z ustavnopravnimi razlogi, ki so Ustavnemu sodišču narekovali sprejetje ugotovitvene odločbe, ki je zakon ohranila v veljavi in uporabi. Drugače seveda velja za tiste podzakonske odloke, o katerih je Ustavno sodišče izrecno odločalo, ugotovilo njihovo 'posledično' oziroma 'avtomatično' protiustavnost in tej odločitvi dalo učinke razveljavitve.«

¹² Znano stališče, da v primeru ustavnosodne presoje predpisa izrek in obrazložitev odločbe pomenita celoto, zaradi česar ne veže le izrek, temveč tudi razlogi in stališča, vsebovani v obrazložitvi ‒ to velja pri ugotovitvenih odločbah tudi v primeru, če se izrek odločbe izrecno ne sklicuje na razloge obrazložitve (glej na primer odločbo Ustavnega sodišča št. Up-2597/07 z dne 4. oktobra 2007, Ur. l. RS, št. št. 94/07, in OdlUS XVI, 108) – je bilo sprejeto prav zaradi dileme o učinkih ugotovitvenih odločb Ustavnega sodišča, ki ne vsebujejo načina izvršitve.

¹³ Vključno z omejitvijo gibanja izven občine prebivališča.

¹⁴ Žal lahko Ustavno sodišče po svoji presoji te prihodnje ustavne pritožbe s področja prekrškov tudi zavrže, češ da (zaradi rešenosti) ne gre več za pomembno ustavnopravno vprašanje, ki presega pomen konkretne zadeve (tretji odstavek 55.a člena Zakona o Ustavnem sodišču, Ur. l. RS, št. 64/07 – UPB, 109/12, 23/20 in 92/21 – ZUstS).

¹⁵ Ur. l. RS, št. 119/21.

¹⁶ Zadnji odlok, ki ga je presojalo Ustavno sodišče, je bil Odlok o začasni prepovedi zbiranja ljudi zaradi preprečevanja okužb s SARS-CoV-2 (Ur. l. RS, št. 63/21, 66/21 in 69/21).

¹⁷ Ur. l. RS, št. 64/11 – UPB.

¹⁸ Ustavno sodišče na primer opozori, da imajo neko sporočilnost lahko že sama izbira kraja shoda, prisotnost na tem kraju, način interakcije udeležencev shoda.

¹⁹ Cilj omejitve, to je varovanje zdravja in življenja ljudi s preprečevanjem širjenja nalezljive bolezni, je vsekakor bil ustavno dopusten (še več, država v primeru pojava nalezljive bolezni celo mora varovati zdravje in življenje ljudi).

²⁰ Ustavnemu sodišču bi sicer namenil nekaj kritike, ker ostane nekoliko dvoumno glede tega, ali so ustavno dopustne le v tretjem odstavku 42. člena Ustave izrecno naštete zakonske omejitve te pravice (varnost države ali javna varnost ter varstvo pred širjenjem nalezljivih bolezni). Izrecno namreč omeni tudi splošni omejitveni razlog iz tretjega odstavka 15. člena (varstvo pravic drugih). Menim, da ta pri pravici do zbiranja ne pride v poštev; zakaj neki bi sicer tretji odstavek 42. člena Ustave posebej našteval dopustne razloge za omejitev?

²¹ V časovno zadnjem odloku.

²² Sporočilo desetih oseb je toliko šibkejše od sporočila, ki ga izrazi več oseb, da po presoji Ustavnega sodišča takšna omejitev posega tudi v temeljni značaj mirnih zbiranj kot svobodnih in od države neodvisnih prispevkov k oblikovanju političnih stališč in politične volje

²³ Obilno sklicevanje na prakso ESČP in njegove predhodnice, Komisije za človekove pravice, tu ne deluje prepričljivo, ker uporaba izraza necessary v praksi teh organov vsaj praviloma ne pomeni tistega, kar pomeni »nujnost« v praksi Ustavnega sodišča (neobhodno potrebno, najmanj invaziven mogoč ukrep, ki še doseže cilj).

²⁴ Ta argument, da javni shodi ne smejo biti obravnavani strožje od drugih oblik »prostorskega zgoščanja«, je v odločbi kar nekajkrat izpostavljen.

²⁵ V prvi vrsti so bile tudi v covidni krizi v evropskih državah običajne bolj velikodušne omejitve števila udeležencev shoda (od nekaj 100 do nekaj 1000). Dalje pridejo v poštev, tako kot marsikje, razdeljevanje mask in razkužilnih sredstev med protestnike, predpisana distanca med protestniki, zahteva po nošenju mask, izdajanje jasno opredeljenih dovoljenj za shode v skladu z epidemiološkimi priporočili, razdelitev udeležencev shoda v manjše skupine, omejitev števila udeležencev glede na uporabno površino shoda, predložitev načrta higienskih ukrepov organizatorja shoda, blažja ureditev za protestnike v avtomobilih, zahteva po negativnih testih itd.

²⁶ Vsaj, pravi Ustavno sodišče (nekoliko enigmatično), »v okoliščinah sproščanja ukrepov in dovoljenega zbiranja ljudi do deset oseb«.