TFL Vsebine / TFLGlasnik

1. Uvod

Pogodba o izvedbi javnega naročila je pogodba civilnega prava, ki je od sklenitve dalje podrejena pravilom obligacijskega prava, kjer pa pogodbena svoboda strank zaradi javnonaročniških pravil, ciljev in načel ni absolutna, zaradi česar stranke pogodbe ne morejo prosto uporabljati vseh obligacijskih institutov. Po sklenitvi pogodbe pa se seveda lahko spremenijo marsikatere okoliščine, ki potencialno vplivajo na obveznosti ene in druge stranke ali celo povzročijo nemožnost izpolnitve pogodbe in s tem ugasnitev razmerja, otežijo izpolnitev obveznosti itd., zaradi česar nastanejo predpostavke za spremembo ali razdrtje pogodbe. Z vidika pogodbenega prava bi bilo v takih primerih utemeljeno uporabiti določene institute oziroma klavzule (npr. rebus sic stantibus, torej klavzulo spremenjenih okoliščin), vendar je zaradi omejene avtonomije volje strank v primerih javno naročniških pogodb treba presoditi, ali je takšno pogodbo sploh dovoljeno spremeniti oz. vanjo posegati potem, ko je bila sklenjena na način in pod pogoji javnega naročila in, če da, v kakšnem obsegu.

Pogodba o izvedbi javnega naročila tako sodi v področje, ki ga urejata dva pravna vira, Zakon o javnem naročanju[1] (ZJN-3) in Obligacijski zakonik[2] (OZ). Da je ZJN-3 lex specialis v razmerju do OZ, je potrdila tudi sodna praksa, Vrhovno sodišče Republike Slovenije je namreč že presojalo o vprašanju bistvene spremembe pogodbe pri javnem naročanju in zavzelo to stališče,[3] hkrati pa tudi pojasnilo, da ZJN-3 uzakonja dopusten obseg sprememb pogodbe o javnem naročilu, hkrati pa vnaša splošno pravilo (izpodbojno domnevo), po katerem se šteje sprememba za bistveno, ob tem pa tudi taksativno našteva primere, v katerih se šteje sprememba za bistveno (neizpodbojne domneve). Ker potekajo postopki javnega naročanja in s tem tudi določanje cen med pogodbenimi strankami prvenstveno v transparentnem, konkurenčnem in nediskriminatornem okolju, so pogodbene stranke v teh postopkih pri spremembah pogodb, še toliko bolj pa pri spremembah cen, izrazito omejene.

Ministrstvo za javno upravo je tako na podlagi pogosto zastavljenih vprašanj in dilem v praksi pripravilo več stališč na temo sprememb pogodb, med drugim tudi o vplivu sprememb cen na pogodbe o izvedbi javnega naročanja. Glede na to, da je bilo največ dilem izpostavljenih pri gradbenih pogodbah, ki so zaradi svoje narave vsekakor kompleksne in zanje z vidika pogodbenega prava veljajo nekoliko drugačna pravila kot za blago in storitve, pa so bile pripravljene tudi dodatne splošne usmeritve naročnikom,[4] ki so predstavljene tudi v nadaljevanju tega prispevka.

Tako z vidika javno-naročniškega kot pogodbenega prava pa bo vsekakor v prihodnje treba spremljati razvoj sodne prakse, ki v danem trenutku sicer še ni oblikovana, a ko bo, bo ta razjasnila določena zelo kompleksna pravna vprašanja pri spremembah pogodb v postopkih javnega naročanja in, pomembno, tudi bolj jasno začrtala mejo dopustnih sprememb.

2. Gradbene pogodbe s fiksno ceno

Večina pogodb vsebuje določbo o fiksnosti cene. Če je v pogodbi dogovorjeno, da je cena fiksna, tak dogovor velja, vendar le, če se cene za elemente, na podlagi katerih je bila določena, niso zvišale toliko, da bi morala biti cena za dela več kot za 10 odstotkov višja. V tem primeru pa lahko izvajalec zahteva razliko v ceni, vendar le nad 10 odstotki. Tega pa ne more zahtevati, če je prišel v zamudo in so se cene zvišale po tem, ko je bil v zamudi.

V primeru 656. člena OZ gre za tako imenovano zakonsko valorizacijo, ki jo lahko umestimo v prvo točko prvega odstavka 95. člena ZJN-3, če je bila upoštevana tudi v ocenjeni vrednosti. Če ni bila upoštevana, jo lahko izvedemo tudi na podlagi tretje točke prvega odstavka 95. člena ZJN-3, ki spremembo pogodbe dovoljuje, če je ta sprememba potrebna zaradi okoliščin, ki jih skrben naročnik ni mogel predvideti.

Pogodbena določitev »fiksnosti cene« torej naročnikom ne omogoča brezpogojne pravice do zavrnitve zahtevka izvajalca za spremembo pogodbe (cene) s strani naročnika. Te zahtevke pa je treba obravnavati od primera do primera, upoštevaje vrsto različnih okoliščin.

2.1. Razlike glede na vrsto sklenjene gradbene pogodbe – glede na model dejansko izvedenih količin (cene na enoto) ali glede na skupno ceno (npr. »na ključ«)

V primeru gradbenih pogodb z določeno fiksno ceno je treba razlikovati med pogodbami, ki so sklenjene s cenovno klavzulo na enoto mere, in tistimi, ki so sklenjene s cenovno klavzulo skupaj dogovorjene cene ali cene na ključ.

Če je pogodbena cena določena na enoto mere, torej po »dejanskih količinah«, mora izvajalec v primeru zahtevka za plačilo razlike v ceni dokazati, kolikšna je bila nabavna cena določenega materiala ali proizvoda v določeni postavki predračuna, za katero zahteva zvišanje cen. Če torej cena materiala ne izhaja že iz podrobnejšega stroškovnika posamezne postavke iz predračuna, mora izvajalec najprej analizirati skupno postavko, v kateri je zajet tudi dotični material, in analizirati nabavno ceno določenega materiala v času sklenitve pogodbe ter dokazati razdelitev cene na enoto določene postavke na material in preostale stroške.

PRIMER:

V zgornjem primeru je v ceniku pogodbenih stroškov prikazana samo cena na enoto kubičnega metra betonske vgradnje, ne pa tudi cena dobave armaturne mreže na kilogram, saj zgolj dobava tega materiala ni bila določena kot posamezna cena na enoto, poleg tega pa sami izvedba in montaža nista mogoči brez dobave armaturne mreže.

Za dokazovanje dviga te cene (izvedba talne plošče) na enoto je tako treba med drugim ustrezno in dokumentirano dokazati:

• kolikšna je bila količina materiala, za katerega se uveljavlja razlika v ceni,
• kakšna je bila povprečna tržna cena tega materiala ob sklenitvi pogodbe ter razliko v ceni v času, ko naj bi bil material nabavljen.

Če je dogovorjena skupna cena (npr. na ključ), ima izvajalec bistveno težji postopek dokazovanja, kakšna je bila predvidena cena in tudi količina tega materiala, saj pri teh vrstah pogodb cene na enoto niso dogovorjene[5]. V tem primeru mora izvajalec (ker ni bilo dogovorjenih cen na enoto) po našem mnenju najprej v analizi projektne dokumentacije dokazati, kakšne količine tega materiala so dogovorjene (kar bi načeloma moral potrditi projektant), ter nato za to količino dokazati nabavno ceno tega materiala na dan sklenitve pogodbe in razliko do tržne cene tega materiala na dan, ko je bilo treba ta material nabaviti po pogodbi.

2. 2. Dokazno breme

Dokazno breme dviga cen (razlika v ceni) je na izvajalcu, upravičenost in zakonitost izvedbe spremembe pogodbe (oziroma cen) pa je v domeni naročnika.

Treba je razlikovati pogodbe, ki so bile sklenjene pred nastopom teh okoliščin, in tistimi, ki so bile sklenjene po tem, ko je bilo nihanje oziroma dvig cen že znan. Od tega je namreč tudi odvisno utemeljeno izkazovanje nepredvidenih okoliščin.

2. 3. Dokazovanje zvišanja cen

Izvajalec mora naročniku najprej dokazati, kakšna je bila cena za določen material (ali proizvod), ki je bil vključen v sklenjeno pogodbo, kar običajno ni vedno razvidno iz predračuna, nato pa dokazati še razliko v ceni.

Izvajalec je dolžan v svoji zahtevi predstaviti natančno analizo spremembe cene določenega materiala ali proizvoda iz pogodbe (na dan sklenitve pogodbe), pri čemer mora to analizo podkrepiti z listinsko dokumentacijo, tako da predloži npr. račun s plačilom materiala, iz katerega bo izhajalo, kdaj je bil naročen, plačan in dostavljen izvajalcu ter kdaj je prišlo do spremembe cene glede na čas, ko je bil dolžan nabaviti ta material. Pri tem mora tudi dokazati upravičenost nakupa glede na terminski plan.

V pomoč za preveritev prej opisanega načina dokazovanja (in zatrjevanega) pa lahko naročnik uporabi tudi indeksno metodo. S to sicer ni mogoče samostojno dokazati razlike v ceni, ker GZS ne objavlja indeksne cene za posamezne materiale, predvsem pa ne za posamezne proizvode, temveč prikazuje gibanje stroškov na področju posameznih vrst del in gradenj v celoti.

Indekse za obračun razlike v ceni gradbenih storitev mesečno izračunava GZS-Zbornica gradbeništva in industrije gradbenega materiala – ZGIGM. Indeksi panožne zbornice GZS ZGIGM so namenjeni in se uporabljajo za določitev razlike zneska, ki nastane v določenem obdobju zaradi spremembe stroškov pri gradnji objektov. Indeksi, sestavljeni iz 50 vrst različnih gradbenih del (zidarska dela, inštalacijska dela, zaključna dela, tako v stavbah kot tudi v gradbenih inženirskih objektih), se lahko uporabljajo kot pomoč pri oceni povečanih ali zmanjšanih stroškov, v zahtevkih zaradi podaljševanja rokov (pri nepredvidenih in sporazumno podaljšanih) ali pri visoki inflaciji za obračun. Indeksi ZGIGM za obračun razlik v ceni gradbenih storitev odražajo dejansko gibanje teh stroškov, saj se izračunavajo na podlagi strukture posameznih del ter dejanskih podatkov o gibanju cen gradbenih materialov vseh vrst, cen strojne opreme in prevozov ter dejanskega gibanja plač, ki jih sporočajo proizvajalna podjetja gradbenih materialov, trgovska podjetja s tehničnim blagom ter gradbeni izvajalci. Več o tem: Gradbeni indeksi (gzs.si). Naj pri tem omenimo, da je indeks GZS indeks, ki lahko nastaja s sodelovanjem podjetij, ki so kot pogodbena stranka vključeni v konkretna javna naročila, zato naj se ta indeks pretežno uporablja kot pomoč pri razumevanju sprememb cen in ne izključni kriterij pri spremembah pogodb.

2.4. Priznavanje razlike v ceni

2.4.1. Primer cene na enoto

Izvajalec nabavno ceno in podražitev cene materiala najprej dokaže na prej opisan način, nato pa mora prikazati tudi strukturo (sestavo) preostalega pogodbenega dela cene na enoto te postavke. Torej ni dovolj dokazati samo nabavne cene materiala, temveč mora pojasniti tudi razliko do skupne cene te postavke (cene na enoto).

Pri klavzuli cena na enoto je namreč cena za dela določena po »postavkah« (merska enota objekta ali merska enota posamezne vrste ali faze del). Če se spremeni cena za elemente (material, delovna sila ...), na podlagi katerih je bila določena cena za dela, se spremeni dogovorjena cena za dela (po »postavkah«, če bi to povišanje pomenilo, da se cena za dela zviša za več kot 10 odstotkov).

Na primer, če je dogovorjena cena postavke z naslovom »dobava in vgradnja armature« v znesku 10 enot, potem izvajalec dokaže, da je v času oddaje ponudbe ponudil 10 enot skupaj, pri čemer znaša delež materiala 4 enote (ker je takrat nabavna cena na trgu znašala toliko), delež vgradnje pa 6 enot. Za tem izvajalec dokaže, da se je v času, ko bi glede na pogodbo moral kupiti material, cena njegove nabave povečala iz 4 enot (kakor je ponudil) na 8 enot, delež vgradnje v višini 6 enot pa ostaja enak. Skupaj bi tako cena na enoto te postavke »dobava in vgradnja armature« znašala 14 enot, kar predstavlja 40-odstotno povečanje. Ker je izvajalec upravičen le do razlike, ki presega 10 odstotkov (kar pri tej postavki pri ceni na enoto od dogovorjenih 10 enot pomeni 1 enoto, je izvajalec upravičen do plačila v višini 13 enot, kar pa je tudi še v mejah dovoljenih 30 odstotkov po 95. členu ZJN-3).

Če povečanje cene na enoto določene postavke ne dosega ali presega 10 odstotkov, potem izvajalec ni upravičen do povečanja cene.

2.4.2. Primer cene »na ključ«

Pri pogodbah na ključ izvajalec izvede enako analizo in dokazovanje razlike v ceni, vendar mora dodatno dokazati tudi količino potrebnega materiala, ker količine niso bile navedene v predračunu.

Takšno dokazovanje je zahtevno in bi potrebne količine praviloma moral odobriti/potrditi tudi projektant.

3. Tveganja

Tveganja naročnikov v zvezi z zahtevami izvajalcev obstajajo tako pri zavrnitvi, kot ugoditvi takim zahtevam za spremembo dogovorjene cene del, vključno s povečanimi korupcijskimi tveganji.

• Če naročnik zavrne morebiti utemeljeno zahtevo izvajalca so tveganja naročnika:

Tveganje prekinitve/zamujanja del s strani izvajalca s tveganjem podaljšanja roka zaradi krivde naročnika (strošek podaljšanja gradnje) in nadaljnja morebitna tveganja razveze pogodbe zaradi krivde naročnika, izguba sofinanciranja, odškodnine ipd. Obstaja tudi tveganje morebitne tožbe izvajalca, praviloma po zaključeni realizaciji, kjer bo izvajalec ponovil svojo zahtevo ob zaključenem obračunu (ko npr. ne razveže pogodbe, ampak se odloči dokončati objekt in nato po sodni poti zahtevati oz. iztožiti razlike), kot je to pogosto npr. pri nepriznanih zunajstroškovnih delih (delih, ki so bila izvedena, vendar niso bila predvidena v ceniku ponudbe), odbitku za sporne pomanjkljivosti, nepriznane količine ipd.

• Če naročnik ugodi morebitno neutemeljeni zahtevi, so tveganja naročnika:

Morebitna pritožba praviloma drugega ponudnika iz javnega naročila (in razveljavitev dodatka k pogodbi), negativno mnenje oz. neuspešen pregled revizorskih institucij, vključno z zavrnitvijo povračila sredstev za sofinancirane projekte in/ali korekcije posredniških teles ali izpuščanje teh stroškov iz povračila sredstev. Obstaja tudi tveganje nezmožnosti samostojnega plačila nenačrtovanih stroškov na podlagi zahteve.

4. Kako ravnati v prihodnje?

Že danes, predvsem pa velja to za nova javna naročila, prihodnje rasti cen (pa tudi morebitni padci cen) praviloma niso in ne bodo več nepredvidljiva okoliščina, zato naročniki v pogodbah, ki jih sklepajo v današnjem času in v prihodnje, ne bodo mogli uporabiti sklicevanja na nepredvidene okoliščine (tako po OZ kot po ZJN-3), temveč bodo lahko spremembe cen prilagodili le, če bodo v naprej predvideli možne načine in obsege sprememb (opcije), pri čemer so seveda vezani tudi na sprejet finančni okvir oziroma razpoložljiva sredstva.

Če se naročnik odloči za ureditev dogovora o spremembi cene, je primerno, da presodi, za katere materiale in proizvode že obstaja tveganje za nadaljnje spremembe cen, bodisi zaradi znatne rasti bodisi upada. Poleg tega bi bilo primerno, da naročnik določi, kateri so ključni materiali v konkretnem projektu, ki bodo imeli največji delež finančnih stroškov naročila, ne glede na to, da se naročilo nanaša na gradbeno pogodbo in ne na nabavo teh materialov. Po tako izvedeni analizi pa bi moral nato naročnik jasno označiti tiste materiale, za katere je že predvidel to tveganje in določiti pravne kriterije za spremembo pogodbene cene del.

Naročnik lahko za prilagoditev cen uporabi tudi valorizacijske klavzule, kot na primer indeksno klavzulo ali drsno lestvico. Naročnik mora v takem primeru sam v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila določiti indeks in vir za določitev tega indeksa za ključne cene na določen dan (ocenjena nabavna vrednost za ta ključni material ali izdelek). Naročnik lahko indeksno klavzulo izkaže posamično za npr. tri ključne materiale in nato omogoči izračun razlike za vsak material posebej, lahko pa tudi z istimi tremi ključnimi materiali naredi indeksno formulo, kjer se izkaže povprečna rast ali padec cen teh materialov. To ne gre enačiti z drsno lestvico, ker se pri tej praviloma prikazuje vse stroške gradnje, torej delo, energenti in stroji itd., cilj te ureditve pa je urediti samo izračun v primeru povišanja ali padca cene gradbenih materialov, ki so se izkazali za problematične oziroma podvržene motnjam cen.

Naročnik lahko v ta namen povzame tudi pravila, ki jih v zvezi s spremembo cen zaradi rasti cen na trgu določa OZ za gradbeno pogodbo, in to seveda izrecno in jasno zapiše v naprej, pri tem pa lahko uporabi tudi določila glede sprememb cen, kot jih opredeljujejo Posebne gradbene uzance.

[1] Uradni list RS, št. 91/15, 14/18, 121/21 in 10/22.

[2] Uradni list RS, št. 97/07 – uradno prečiščeno besedilo.

[3] VSRS sodba IV Ips 64/2017 z dne 16. januarja 2018.

[4] Dostopno na: Stališča ministrstva (gov.si) – leto 2021: Stališče - ZJN-3 - Spremembe pogodb in rast cen na trgu, Novo – dodatne usmeritve, pri čemer so primeri dodatnih usmeritev pvozeti iz dokumenta »Smjernice za provedbu postupaka priznanja razlike u cjeni na temelju ugovora o građenju u slučajevima porasta cijena pojedinih građevinskih materiala i proizvoda, primjenom čl. 627. Zakona o obveznim odnosima uz primjenu Zakon o javnoj nabavi«, Hrvatska gospodarska komora, Zagreb, 2022 (Hrvatska gospodarska komora (hgk.hr).

[5] Glej sodni odločbi Vrhovnega sodišča RS III Ips 52/2010 z dne 20. decembra 2011 in III Ips 135/2015 z dne 7. marca 2017.