TFL Vsebine / TFLGlasnik

1. UVOD

V prispevku obravnavamo v poslovni praksi zelo pogosto uporabljeno obliko zavarovanja plačil, in sicer odstop terjatev v zavarovanje.

Standardna razvrstitev stvarnopravnih zavarovanj upošteva kot merilo za razvrščanje predmet zavarovanja (terjatve oz. druge premoženjske pravice, premičnine, nepremičnine).

Najpomembnejši obliki zavarovanja s terjatvami sta odstop terjatev v zavarovanje (fiduciarna cesija) in zastavna pravica na terjatvah. Med zavarovanja s premičninam spadajo ročna zastavna pravica (pignus), neposestna zastavna pravica, prenos lastninske pravice v zavarovanje (fiduciarni prenos), različne oblike pridržkov lastninske pravice (npr. podaljšani pridržek lastninske pravice, pridržek lastninske pravice s klavzulo o predelavi …) in pridržna (retencijska) pravica. Največji poslovni ugled med vsemi oblikami stvarnopravnih zavarovanj še zmeraj uživa hipoteka kot oblika neposestne zastavne pravice na nepremičninah.

Odstop terjatev v zavarovanje je v poslovni praksi iz povsem praktičnih razlogov, ki jih navajamo v tem prispevku, izpodrinil zastavno pravico na terjatvah. To pomeni, da v našem pravnem okolju med zavarovanji s terjatvami prevladuje odstop terjatev v zavarovanje.

2. ODSTOP TERJATVE V ZAVAROVANJE (FIDUCIARNA CESIJA)

2.1. Uvod

Osrednje mesto med zavarovanji s terjatvami zavzemajo odstopi terjatev v zavarovanje. Neposredni poslovni razlog takih odstopov terjatev je v zavarovanju (causa securitas) neke temeljne obveznosti. Obveznost, ki je predmet zavarovanja, imenujemo zavarovana obveznost oz. zavarovana terjatev, terjatev, ki se odstopi v zavarovanje, pa imenujemo odstopljena terjatev. Pravni posel, ki je pravni temelj za nastanek zavarovane terjatve, je navadno kreditna ali posojilna pogodba, zato je vsebina zavarovane terjatve vračilo kredita ali posojila skupaj s pripadki.

Odstopljena terjatev je navadno terjatev iz naslova dobave blaga ali opravljenih storitev, katerih imetnik je dajalec zavarovanja.

Bistvo fiduciarnih zavarovanj je torej v zavarovanju obveznosti dajalca zavarovanja (fiducianta) v razmerju do prejemnika zavarovanja (fiduciarja). Poleg tega je splošna značilnost fiduciarnih zavarovanj v zaupnosti razmerja med strankami zavarovanja, tako da je prejemnik zavarovanja (fiduciar) zavezan bodisi k vrnitvi predmeta zavarovanja dajalcu zavarovanja (fiduciantu) bodisi k povratnemu prenosu odstopljene terjatve, če do uveljavitve (izvršitve) zavarovanja ne pride, ker je dolžnik zavarovane terjatve (ki je lahko sočasno fiduciant ali pa oseba, različna od fiducianta) izpolnil obveznost iz pravnega posla, ki je bil pravni temelj za nastanek poslovnega razmerja, iz katerega je nastala terjatev prejemnika zavarovanja (zavarovana terjatev). Zato za te pojavne oblike zavarovanja uporabljamo izraz fiduciarna zavarovanja.

Ena od pomembnih posebnosti odstopov terjatev v zavarovanje je tudi, da upnik, če ne plača zavarovane terjatve, ob njeni zapadlosti lahko zunajsodno uveljavi (izvrši) prednostno poplačilno upravičenje.

Odstopi terjatev v zavarovanje so se v posameznih pravnih ureditvah, še prej pa v poslovni praksi, razvili kot odziv na ureditev zastavne pravice na premoženjskih pravicah, ki ne omogoča diskretnosti zavarovanja. Zastavna pravica na terjatvi nastane v trenutku, ko dolžnik zastavljene terjatve od zastavitelja prejme obvestilo, da je terjatev zastavljena (glej 179. člen SPZ- ja).¹ Obvestitev ima oblikovalni (konstitutivni) učinek za nastanek zastavne pravice. Za razliko pa za nastop pravnih učinkov prenosa terjatve ni potrebna obvestitev dolžnika (cessusa).

Odstop v zavarovanje je v našem pravu urejen v 426. členu OZ-ja:

»Če je bila terjatev odstopljena v zavarovanje prevzemnikove terjatve proti odstopniku, je prevzemnik dolžan kot dober gospodarstvenik oziroma kot dober gospodar skrbeti za izterjavo odstopljene terjatve in po izterjavi, potem ko obdrži zase, kolikor je potrebno za poplačilo njegove lastne terjatve proti odstopniku, temu izročiti presežek.« O povratni cesiji OZ nima posebnih določb. Te (in nekatere dodatne) pravne položaje ureja (dograjuje) SPZ (od 207. do 209. člena SPZ-ja). SPZ je odstop v zavarovanje vezal na razvezni pogoj plačila zavarovane terjatve, če se stranki nista dogovorili drugače. Tako je odstop terjatve v zavarovanje (fiduciarna cesija) po izrecni določbi 207. člena SPZ-ja oblika zavarovanja terjatve, pri kateri odstopnik (cedent) odstopi terjatev prevzemniku (cesionarju). Če ni drugače dogovorjeno, se šteje, da je pridobitelj pridobil terjatev pod razveznim pogojem plačila zavarovane terjatve. Če fiduciant izpolni zavarovano terjatev, nastopi za upnika obveznost, da nazaj cedira terjatev, ki služi za zavarovanje.² To pride v poštev predvsem pri nepogojni fiduciarni cesiji.

2.2. Ureditev odstopa v zavarovanje v slovenskem pravu in globalni odstopi terjatev v zavarovanje

Po izrecni določbi prvega odstavka 207. člena SPZ-ja je odstop terjatve v zavarovanje (fiduciarna cesija) oblika zavarovanja terjatve, pri kateri odstopnik (cedent) odstopi terjatev prevzemniku (cesionarju). Če ni drugače dogovorjeno, se šteje, da je pridobitelj pridobil terjatev pod razveznim pogojem plačila zavarovane terjatve. Tudi za fiduciarno cesijo se smiselno uporabljajo določbe o odstopu terjatve (drugi odstavek 207. člena SPZ). Določbi OZ-ja in SPZ-ja se ne podvajata. OZ ureja v okviru določbe o odstopu v zavarovanje posebno obliko zavezovalnega posla,³ medtem ko SPZ ureja razpolagalni pravni posel in ga veže na razvezni pogoj, če ni izrecno dogovorjen nepogojni prenos v zavarovanje. Razvezno pogojevanje ustvarja samodejnost »povratnega prenosa« terjatve, ki je bila odstopljena v zavarovanje. Pravilneje rečeno, odstop preneha učinkovati, če se pogoj izpolni (glej tretji odstavek 59. člena OZ-ja). Razvezni pogoj je torej z domnevo »vraščen« v razpolagalni pravni posel. Ko odstopnik (cedent oziroma fiduciant) poravna zavarovano terjatev, odstop v zavarovanje preneha učinkovati, kar pomeni, da postane polni imetnik terjatve spet odstopnik (fiduciant).

Razvezni pogoj relativizira neakcesornost pri tem modelu zavarovanja. Ker se ob plačilu zavarovane terjatve vrne v zavarovanje prenesena terjatev samodejno na fiducianta, se ustvarijo pravni učinki, kot jih poznamo pri akcesornih oblikah zavarovanja (na primer pri zastavni pravici). Vendar je treba ugotoviti, da niti pri tem modelu fiduciarnega prenosa ni neakcesornost v celoti izključena. Neakcesornost se še vedno kaže pri cesiji zavarovane terjatve, pri kateri v zavarovanje prenesena terjatev ne sledi (ex lege) zavarovani terjatvi.

Pogodbeni stranki lahko oblikujeta tudi nepogojni fiduciarni prenos terjatve, pri katerem ne bo samodejnosti glede povratnega prenosa. V tem primeru bo obstajala obveznost prevzemnika oziroma cesionarja (fiduciarja) po povratnem prenosu terjatve na fiducianta. Ta model fiduciarnega odstopa terjatve je v celoti neakcesoren glede na zavarovano terjatev. Njegova pozitivna odlika pa je zlasti v tem, da ga je mogoče ustanoviti vnaprej (»na zalogo«). Prav tako lahko obstoječi fiduciarni prenos ostane v funkciji zavarovanja tudi za novo (zavarovano) terjatev.

Posamezna terjatev pogosto ne bo zadoščala varovalnim interesom kreditodajalca (fiduciarja). Kreditodajalec bo poskušal fiduciarno zavarovanje oblikovati tako, da bo znesek terjatev, ki se odstopajo v zavarovanje, presegal višino odobrenega kredita. Pri fiduciarni cesiji obstajajo namreč različne nevarnosti, ki lahko zelo oslabijo fiduciarjev varovalni položaj. Konstrukcija fiduciarnega zavarovanja je podvržena nevarnosti, da bo postal dolžnik odstopljene terjatve (cessus) plačilno nesposoben. Prav zato bo v okviru fiduciarne cesije najpogosteje odstopljenih več obstoječih terjatev, ki jih ima fiduciant do svojih različnih dolžnikov.

Pogosto pa tudi taka fiduciarna cesija svežnja obstoječih terjatev ne bo zadoščala, zato se je v poslovni praksi razvila tako imenovana globalna cesija, pri kateri fiduciant odstopi fiduciarju v zavarovanje vse obstoječe in bodoče terjatve iz določenih pravnih razmerij do svojih določenih dolžnikov. S tem se bistveno zmanjša tveganje plačilne nesposobnosti določenih dolžnikov ali tveganje prenehanja določenih terjatev zaradi izpolnitve fiduciantu.

Da bi nastopili stvarnopravni učinki prenosa terjatev v zavarovanje, morajo terjatve obstajati (terjatve morajo biti torej določene; načelo specialnosti). Tega pa ni mogoče zagotoviti pri odstopih bodočih terjatev v zavarovanje. Z vnaprejšnjim zavezovalnim in razpolagalnim pravnim poslom (odstopom v zavarovanje) še ne pride do prenosa terjatev. Zato v tej fazi zadostuje določljivost bodočih terjatev. Larenz navaja, da predstavlja odstop bodočih terjatev »razpolaganje« s še nenastalo pravico, tako da lahko prenos učinkuje šele takrat, ko pravica nastane. V času, ko terjatev še ne obstaja, pa gre lahko le za prenos pričakovanja. V zvezi z določljivostjo se zastavljajo vprašanja, kakšne zahteve so postavljene, da je temu kriteriju zadoščeno. Nobenih problemov ni pri obstoječih terjatvah, ki jih lahko povsem konkretno opredelimo. Pri bodočih terjatvah pa pogosto niti fiduciantu niti fiduciarju v času sklepanja anticipiranega dogovora o fiduciarni cesiji ni znano, naproti komu, kdaj, v kakšni višini in na kateri pravni podlagi bodo terjatve nastale. Zato je pomembno, da fiduciant in fiduciar poskušata z ustrezno formulacijo pogodbenih določil zaobseči vse možne primere nastanka terjatev, kar bo najpogosteje zapisano v splošnih pogojih pogodbe ali formularnih pogodbah.4

Če za zavarovanje zadostuje le del terjatve ali določena kvota terjatev, kar je treba opredeliti zneskovno (na primer terjatev oziroma terjatve v višini 250.000,00 eUR), bo smiselno, da fiduciant ne bo odstopil fiduciarju celotne terjatve oziroma vseh terjatev. Bodoče terjatve bodo s svojim nastankom prehajale v zavarovanje na fiduciarja, in sicer po vrstnem redu, kot bodo nastajale. Ko bo določena kvota napolnjena, pa se bo prehod terjatev ustavil. Če ne bo šlo za »tiho« fiduciarno cesijo, bo smiselno, da fiduciant na fakturah, poslanih njegovemu dolžniku, temu naznani vsako posamično cesijo terjatve na fiduciarja. Tako bo kontrola nad kvoto v celoti prepuščena fiduciantu, ki je za to gotovo najbolj zainteresiran. Pri fiduciarnem odstopu vseh obstoječih in bodočih terjatev na fiduciarja (najpogosteje banko) lahko pride do prezavarovanja banke kot kreditodajalca. S tem postane vprašljiva veljavnost takega zavarovanja. zato je v takem primeru koristno tako za fiducianta kot tudi za fiduciarja, da si fiduciant izgovori zahtevek po povratnem prenosu fiduciarno prenesenih terjatev, ki presegajo potrebe zavarovanja.5 Rešitev za take težave je lahko tudi tako imenovana plaščna cesija (Mantelzession), ki je po svoji pravni naravi predpogodba o odstopanju posamičnih terjatev, ko te nastanejo. Pri plaščni cesiji se fiduciant zaveže pošiljati fiduciarju sezname terjatev do dolžnikov, in sicer najmanj do višine zavarovanega kredita. Šele s pošiljatvijo seznama te terjatve preidejo na fiduciarja.6 Nemška pravna teorija namreč ločuje plaščno globalno cesijo in siceršnjo globalno cesijo. Fiduciant se s plaščno cesijo v bistvu zaveže k prenosu terjatev na fiduciarja, ko bodo nastale. Glede na to gre pri plaščni cesiji zmeraj za prenos obstoječih terjatev. Terjatve se specificirajo šele s predložitvijo seznama ali računov (faktur). V zvezi s faktoringom plaščna cesija ni priljubljena in se v okviru faktoringa le redko dogovori, saj postane najprej cedent imetnik terjatev, šele nato pa jih prenaša s posebnim razpolagalnim aktom (cesijo) na tretjega (faktorja).7 Treba je seveda pojasniti, da tudi vnaprejšnja cesija (Vorausabtretung) bodočih terjatev nima takojšnjih učinkov. Ti nastanejo šele z nastankom terjatev in s tem trenutkom tudi preidejo na cesionarja.8 Vendar pa se ta prenos odvije bistveno drugače kot pri plaščni cesiji. Ni namreč potreben dodaten prenosni akt cesije, kar je za pravne učinke plaščne cesije vselej pogoj.

Zapisali smo že, da gre pri globalni cesiji predvsem za odstop bodočih terjatev in da je globalna cesija pretežno (vnaprejšnja) anticipirana cesija, ki pridobi pravne učinke z nastankom konkretnih terjatev. Glede na to, da gre za odstop bodočih terjatev, te ne morejo biti natančno individualizirane. To je tudi bistvo globalne cesije. Zadostuje, da fiduciarni dogovor vsebuje kriterije za določljivost terjatev, ki se prenašajo (na primer glede na blago, storitev, državo, posameznega dolžnika). Terjatve morajo biti določene bodisi v času sklenitve dogovora bodisi ob njihovem nastanku. Terjatve, ki obstajajo že v času sklepanja fiduciarnega dogovora, morajo biti določene že takrat. Za bodoče terjatve pa je dovolj, da so določene ob njihovem nastanku oziroma prehodu na fiduciarja. Ob sklepanju anticipirane cesije zadostuje torej določljivost,9 kar je razumljivo glede na pravno naravo odstopa bodočih terjatev. Prav določljivost bodočih terjatev je razpoznavni znak globalne cesije. Prevelika strogost z vidika načela specialnosti bi globalne cesije v celoti onemogočila. Tako je omenjeno stvarnopravno načelo v tej zvezi nekoliko omiljeno, vendar le toliko, da ni ogrožena pravna varnost. Tako stališče je potrdila tudi sodna praksa: »V konkretnem primeru je družba I. d.d. toženi stranki s Pogodbo (med drugim) odstopila vse bodoče terjatve do svojega dolžnika K. d. o. o., ki jih bo pridobila v zvezi z izvajanjem pogodbe št. IG-1-2008 z dne 12. avgusta 2008. Takšna opredelitev bodočih terjatev pa dosega standard določljivosti (v Pogodbi je izrecno opredeljen pravni posel, iz katerega bodo nastale odstopljene terjatve, kot oseba odstopnikovega dolžnika), zato so ji bile veljavno odstopljene v zavarovanje.«10

Glede zavezovalnega pravnega posla je jasno, da je lahko sklenjen z vsemi obligacijskopravnimi učinki še pred nastankom terjatve (smiselno drugi odstavek 438. člena OZ-ja). zavezovalni pravni posel torej ne pridobiva pravnih učinkov kasneje, ampak že takrat, ko je (nepogojno) sklenjen. Kasneje pa nastopijo učinki prenosa terjatev. Tako je mogoče o anticipiranju govoriti le v zvezi s cesijo kot razpolagalnim pravnim poslom. Gre za to, da se izjavi (sklene) vnaprejšnja cesija, ko terjatev še ne obstaja. Dokler terjatev še ni nastala, cedent nima razpolagalnega upravičenja, da bi jo prenašal na tretjega. Nima torej terjatve in s tem tudi ne imetništva nad terjatvijo. Ker cedent ne more prenesti na drugega več pravic, kot jih ima sam, je razumljivo, da s sklenitvijo zavezovalnega pravnega posla in vnaprejšnje (anticipirane) cesije še ne pride do prenosa terjatve. Za kasnejše učinke prenosa terjatve zadostuje predhodna sklenitev zavezovalnega in razpolagalnega pravnega posla. Ko terjatev nastane, nastopijo učinki prenosa terjatve.

V našem pravu ni zadržkov za odstop bodočih terjatev. Tako kot je dopustna običajna vnaprejšnja cesija bodočih terjatev, je dopustna tudi anticipirana fiduciarna cesija bodočih terjatev.

Glede učinkov odstopa v zavarovanje v razmerju med fiduciarjem (cesionarjem) in fiduciantovim (cedentovim) dolžnikom je sodna praksa izrekla zelo jasno stališče: »Smisel odstopa terjatve v zavarovanje je v tem, da je dogovorjen zaradi zavarovanja terjatve. Ravno zato ima prevzemnik pravico, da izterja odstopljeno terjatev in iz nje poplača odstopnikov dolg. Posledica odstopa v zavarovanje je prehod terjatve iz premoženja odstopnika v premoženje prevzemnika kot upnika. Posledično (po odstopu terjatve v zavarovanje) je dolžnik zavezan samo novemu upniku.

Pravna vez med dolžnikom in starim upnikom je pretrgana in se lahko vzpostavi samo s povratno cesijo«.¹¹

2.3. Prepoved cediranja

Terjatve so kot premoženjske pravice pogosto predmet pravnega prometa ali sredstvo zavarovanja v okviru gospodarskih pogodb. Prav zato so poskušale mnoge ureditve tako na mednarodni kot tudi na nacionalni ravni (na primer Ottawska konvencija o mednarodnem faktoringu – KF,¹² novela nemškega HGB iz leta 1994,13 švicarski OR14) promet terjatev v čim večji meri sprostiti. Problema so se lotili večinoma tako, da so prilagodili pravne učinke dogovora o prepovedi cediranja,15 ki je predstavljal poglavitno oviro za sproščen promet s terjatvami.

Enako se je tega lotil tudi slovenski zakonodajalec v OZ-ju. Gospodarski subjekti so pogosto prisiljeni zaradi likvidnostnih težav iskati najrazličnejše vire zunanjega financiranja, ki pa jih lahko pridobijo le ob ustreznem zavarovanju. Tak objekt zavarovanja so lahko tudi terjatve. Prav zato je vsakršno omejevanje prenosljivosti terjatev za gospodarski promet neprimerno.

OZ je pri oblikovanju 417. člena glede dogovora o prepovedi cediranja sledil potrebam poslovne prakse. Temu ustrezno so oblikovane določbe o pravnih učinkih dogovora o prepovedi cediranja v zvezi z negospodarskimi (civilnimi) pogodbami, spet nekoliko drugače pa določbe, ki pridejo v poštev pri gospodarskih pogodbah. Ureditev za civilne pogodbe sledi zgledu iz civilnih zakonikov germanske pravne družine, ki dajejo dogovoru o prepovedi cediranja absolutne učinke. To pa pomeni, da cedent nima razpolagalnega upravičenja glede terjatev, ki jih taka prepoved zajema. Cesija je namreč razpolagalni posel16 in če se stranki dogovorita o prepovedi cediranja, pomeni taka prepoved prepoved razpolaganja. Terjatev cedentu sicer pripada (on je njen imetnik), le prenosnost sta ji stranki s pogodbo (dogovorom o prepovedi cediranja) odvzeli. Gre za primerljiv položaj, kot ga poznamo pri prepovedi odtujitve in obremenitve iz od drugega do četrtega odstavka 38. člena SPZ-ja. Tako je v drugem odstavku 417. člena OZ-ja določeno: »Če sta se dolžnik in upnik dogovorila, da upnik ne bo smel prenesti terjatve na drugega, prenos nima pravnega učinka.«

Glede na ugotovitev, da je cedent sam (s pravnim poslom) pristal na omejitev (izključitev) razpolagalnega upravičenja, ter ugotovitev, da naše pravo ne pozna dobroverne pridobitve terjatve, kot je to primer za premične stvari po 64. členu SPZ-ja, cesionar kljub dobrovernosti ne bi mogel učinkovito pridobiti takih terjatev. Dobroverne pridobitve terjatve tudi v splošnem ne pozna nemško pravo, velja pa izjema, določena v § 405 BGB-ja. Na podlagi citiranega določila se dolžnik ne more sklicevati na to, da je odstop terjatve po dogovoru s prejšnjim upnikom izključen, če je dolžnik izdal listino o dolgu (Urkunde über die Schuld) ter je bila terjatev odstopljena s predložitvijo te listine, iz katere pa prepoved ni izhajala in cesionarju ni bilo znano ali moralo biti znano dejansko stanje.¹⁷ Temu je sledil tudi OZ v tretjem odstavku 417. člena: »Če je bila ob prenosu predložena listina, ki izkazuje obstoj terjatve, iz katere pa ne izhaja prepoved prenosa, prenos učinkuje, če prevzemnik za prepoved prenosa ni vedel in ni bil dolžan vedeti.«

Popolnoma pa je OZ sprostil prometnost terjatev, ki izvirajo iz gospodarskih pogodb. Če sta se dolžnik in upnik iz gospodarske pogodbe dogovorila, da upnik ne bo smel prenesti denarne terjatve na drugega, prenos kljub temu učinkuje. V tem primeru je dolžnik prost svoje obveznosti tudi, če jo izpolni odstopniku terjatve (četrti odstavek 417. člena OZ-ja). Ocenjuje se, da so v pravnih razmerjih med gospodarskimi subjekti neprimerni dogovori o prepovedi cediranja, ker preveč omejujejo trgovanje in zavarovanja s terjatvami. Terjatve so v tuji poslovni praksi bistveno pogosteje izkoriščen objekt prenosa in zavarovanja kot pri nas. Še posebej so dodobra izkoriščene v faktoringu in fiduciarnih cesijah. Ker absolutno učinkovanje dogovora o prepovedi cediranja v preveliki meri ovira moderno poslovanje s terjatvami, ki izvirajo iz gospodarskih pogodb, so tudi primerjalne ureditve zavestno odstopile od absolutnega učinkovanja dogovora o prepovedi cediranja ter ga »razglasile« za neučinkovitega. Z drugimi besedami je odstop terjatve, tudi če je med strankama dogovor o prepovedi cediranja, vselej učinkovit. Taka posebna zakonska izjema velja samo za denarne terjatve, ki so tudi tipičen objekt trgovanja in zavarovanja med gospodarskimi subjekti.

Dolžniku pa je dana ta t. i. pravna dobrota, da je prost svoje obveznosti tudi, če izpolni cedentu, torej svojemu staremu upniku. Podobno pravno dobroto poznamo v našem pravu tudi pri odstopu v izterjavo iz četrtega odstavka 425. člena OZ-ja: »Pri odstopu v izterjavo lahko dolžnik odstopljene terjatve izpolni svojo obveznost tudi odstopniku, celo če je bil obveščen o odstopu.«18

Če nekoliko strnemo ugotovitve: (1) Oz ureja predvsem absolutno učinkovanje dogovora o prepovedi cediranja, kar velja zgolj za civilne pogodbe. Edina izjema, ki je predvidena, pa velja za dobrovernega pridobitelja, s čimer se varuje njegovo upravičeno zaupanje, da prepoved odstopa ne obstoji, ker to iz predložene listine ni izhajalo; (2) glede denarnih terjatev, ki izvirajo iz gospodarskih pogodb, pa je promet popolnoma sproščen.

Morebitni dogovor o prepovedi cediranja torej nima pravnih učinkov. Dolžnik ima glede izpolnitve nekakšen ius variandi, saj lahko osvobajajoče izpolni tudi staremu upniku (cedentu). Tako bo na primer dolžnik (zaradi dogovora o prepovedi cediranja) kljub sicer učinkovitemu odstopu v zavarovanje lahko veljavno izpolnjeval staremu upniku (cedentu oz. fiduciantu), s čimer se v celoti izjalovi fiduciarno zavarovanje in s tem popolnoma oslabi pravni položaj fiduciarja.

Vrhovno sodišče je v neki zadevi odločilo:¹⁹ Če je po splošnih določbah 315. in 419. člena OZ-ja dolžniku omogočeno, da se razbremeni svoje obveznosti tako z izpolnitvijo obveznosti odstopniku kot tudi s pobotanjem s svojo terjatvijo, je treba primerljiv položaj priznati dolžniku tudi ob dodatni zaščiti po četrtem odstavku 417. člena OZ-ja. Neučinkovanje obvestila o cesiji na položaj dolžnika zato temu omogoča, da pobotno izjavo lahko učinkovito uveljavlja zoper odstopnika terjatve, čeprav ni več podana vzajemnost terjatev, ker je zaradi učinka prenosa terjatve terjatev do dolžnika prešla v premoženjsko sfero prevzemnika terjatve.

2.4. Pobotanje in anticipirana cesija

Predmet cesije je terjatev, in to v takem pravnem stanju, kot je bila pri cedentu. Pri cesiji gre za primer posebnega nasledstva na upniški strani, ki zagotavlja dolžniku (cessusu) nespremenjen pravni položaj. To se kaže predvsem z ohranitvijo ugovorov, ki jih je imel do cedenta (drugi odstavek 421. člena OZ-ja; prim. tudi § 404 BGB-ja). Glavni pomen, ki ga ima pobotanje z odstopljeno terjatvijo, je zagotovitev nevtralnosti dolžnikovega položaja.

Dolžnikov položaj se tudi po cesiji ne sme poslabšati. Zato dolžnik proti cesionarju ohranja vse pravice, ki jih ima proti cedentu. Nevtralnost položaja se torej zagotavlja predvsem glede izpolnitve in glede ugovorov, ki bi jih cessus lahko uveljavljal proti cedentu.²⁰

Naše pravo ureja pobot z odstopljeno terjatvijo v 315. členu OZ- ja. Po citirani določbi lahko dolžnik odstopljene terjatve uveljavlja v pobot s prevzemnikom tiste svoje terjatve, ki bi jih lahko do obvestila o odstopu pobotal z odstopnikom (prvi odstavek 315. člena OZ-ja).²¹ Drugi odstavek 315. člena OZ-ja nadalje določa, da lahko dolžnik odstopljene terjatve pobota s prevzemnikom tudi tiste svoje terjatve do odstopnika, ki jih je pridobil pred obvestilom o odstopu, pa rok za njihovo izpolnitev še ni zapadel takrat, ko je bil obveščen o odstopu, vendar le, če ta rok zapade pred rokom za izpolnitev odstopljene terjatve ali hkrati z njim.²²

Že predstavljeni drugi odstavek 315. člena OZ-ja (ki v bistvu pokriva tudi položaje iz prvega odstavka 315. člena OZ-ja) nevtralnosti cessusovega položaja ne zagotavlja tako absolutno, kot se zdi na prvi pogled. Nekatere terjatve cessusa do cedenta, ki izpadejo iz zakonskega okvira, predvidenega v drugem odstavku 315. člena OZ-ja, bo moral cessus izterjati od cedenta. Takih terjatev ne bo mogoče pobotati z odstopljenimi terjatvami, katerih imetnik je postal cesionar. Če v trenutku obvestila o cesiji terjatev cessusa do cedenta še ni obstajala, obstajala pa je odstopljena terjatev, predpostavke pobotanja ne bodo podane. Prav tako ne bodo podane materialnopravne predpostavke pobotanja, če cessusova terjatev, čeprav je nastala pred obvestitvijo o cesiji, zapade časovno za odstopljeno terjatvijo.

Citirana določba je pisana za že obstoječe terjatve, ki se odstopajo. Zato je njena uporabljivost vprašljiva za anticipirane cesije, še zlasti če so tihe (brez obvestila). Pri tihi fiduciarni cesiji ostaja cedent za cessusa edini upnik, ki mu bo lahko osvobajajoče izpolnil obveznost. Cessus namreč o cesiji ni obveščen. Kljub temu pa odstopljena terjatev, ki torej že obstaja, bodoča pa ko nastane, preide v premoženje cesionarja (fiduciarja). Obvestitev dolžnika o cesiji, kot je bilo že na več mestih pojasnjeno, ni pogoj za spremembo pripadnosti terjatve po našem pravu. Vendar pa je obvestitev bistvena, da je s cesijo dosežen uspeh v širšem pomenu besede, ki naj pripelje do zunanje pripadnosti terjatve.²³ Pri fiduciarni cesiji, ki je v praksi praviloma tiha, je prav zato položaj nekoliko drugačen. Fiduciar bo naznanil cesijo dolžniku komaj takrat, ko bo to nujno zaradi izvršitve zavarovanja, ker fiduciant ob zapadlosti ni poravnal zavarovane terjatve. To pa pomeni, da se časovna točka, relevantna za presojo, katere terjatve je mogoče pobotati, premakne v prid cessusu, saj je možen precejšen časovni razkorak med cesijo in obvestitvijo. Nedvomno je treba tudi v takem primeru glede na nevtralnost dolžnikovega položaja temu priznati ugovor pobotanja naproti fiduciarju, seveda pod pogoji iz 315. člena OZ-ja. Če pa je bil npr. dolžnik, s katerim je cedent že v poslovni zvezi, vnaprej obveščen že v času anticipirane cesije, da se bodo bodoče terjatve, ki jih bo pridobil cedent naproti njemu, odslej odstopale cesionarju, se postavlja vprašanje, ali lahko cessus pobota s cesionarjem samo tiste svoje terjatve do cedenta, ki jih je pridobil do obvestila o odstopu, ali pa tudi tiste, ki so nastale v vmesnem času od anticipirane cesije do nastanka terjatev. Menim, da bi kazalo to možnost razširiti na tiste terjatve dolžnika, ki so nastale vse do nastanka odstopljene terjatve ter v skladu z drugim odstavkom 315. člena OZ-ja zapadejo pred rokom za izpolnitev odstopljene terjatve ali hkrati z njim. V nasprotnem primeru bi namreč pri velikih časovnih razkorakih med obvestitvijo in cesijo v celoti onemogočili dolžnikovo možnost pobotanja, kar pa ne bi bilo v skladu z zagotavljanjem nevtralnosti njegovega položaja.

Prav tako se postavi utemeljeno vprašanje, ali lahko v trenutku naznanjene anticipirane cesije cessus izjavi vnaprejšnji ugovor pobotanja. Ali lahko tak ugovor učinkuje za kasneje, ko bodo terjatve nastale? Menim, da ni ovire za postavitev vnaprejšnje izjave o pobotu. Do pobotanja pa bo prišlo, ko se bodo stekli še drugi pogoji. Ni povsem enotnega mnenja o tem, ali je tak vnaprejšnji ugovor odvisen od sistema posredne oz. neposredne pridobitve terjatve. Nemška teorija poudarja, da pri sistemu neposredne pridobitve (Direkterwerb) cedent ni bil nikoli v položaju upnika (starega upnika) vnaprej odstopljene terjatve. Pri sistemu direktne pridobitve terjatve ta nastane neposredno pri cesionarju in nikoli pri cedentu. Prav zato tudi ne nastane pobotni položaj. Kljub zakonski praznini materialnopravne ureditve anticipirane cesije pa nemška sodna praksa zaradi potrebnega varstva dolžnika smiselno uporablja določbe, ki zagotavljajo nevtralnost cessusovega položaja tudi v primerih direktne pridobitve terjatve.²⁴

Ugotovimo lahko, da ravno sistem posredne pridobitve, ko bodoča terjatev ob svojem nastanku zastane za juridično sekundo pri cedentu, zagotavlja obravnavani pobotni položaj, ki omogoča nevtralnost cessusa. To nas še dodatno utrdi v prepričanju, ki smo ga zapisali že na več mestih, da gre pri odstopu bodočih terjatev za sistem posredne oz. indirektne pridobitve terjatev. Če bi se štelo, da odstopnik ni bil nikoli imetnik vnaprej odstopljene terjatve, sploh ne bi bilo mogoče govoriti o ohranjanju dolžnikovega položaja. Če namreč odstopnik nikoli ni bil imetnik terjatve, potem tudi ni česa ohraniti v korist dolžnika, ampak nastane ob nastanku terjatve povsem samostojno pravno razmerje med prevzemnikom in cessusom.

2.5. Zunajsodna uveljavitev zavarovanja

Bistvo oziroma glavni poslovni namen odstopov v zavarovanje je, da se prednostno poplačilno upravičenje lahko uveljavi tudi zunajsodno. Zaradi varstva fiducianta je sicer v 208. členu SPZ-ja smiselno določeno, da se lahko cesionar poplača iz odstopljene terjatve, če zavarovana terjatev ob zapadlosti ni plačana, vendar pa mora morebitni presežek izročiti cedentu. To je pri tej obliki zavarovanja še toliko pomembneje, saj zakon dovoljuje fiduciarju zunajsodno uveljavitev prednostnega poplačilnega upravičenja.

V drugem odstavku 209. člena SPZ-ja je določeno, da se ob plačilni nesposobnosti cedenta smiselno uporabljajo določbe 206. člena SPZ-ja, samo če je sporazum o odstopu terjatve v zavarovanje sklenjen v obliki notarskega zapisa.²⁵ V 206. členu SPZ-ja je določeno, da ima fiduciar ob stečaju ali prisilni poravnavi prenosnika na fiduciarno preneseni premičnini ločitveno pravico.

Ker se najpogosteje fiduciarno prenašajo denarne terjatve, se uresničitev poplačilnega upravičenja lahko doseže bodisi z izterjavo, ki predstavlja zunajsodno unovčitev dolžnikovega premoženja (208. člen SPZ-ja), bodisi s prodajo terjatev. Pri prodaji terjatve je treba opozoriti na 167. člen SPZ-ja, po katerem se pri zastavnih pogodbah, ki se po določilih obligacijskega prava štejejo za gospodarske pogodbe, domneva obstoj dogovora o izvensodni prodaji (smiselno 191. člen SPZ-ja v zvezi s 167. členom SPZ-ja). Citirane določbe je treba uporabiti tudi pri prodaji terjatve, ki je bila odstopljena v zavarovanje. V 208. členu SPZ-ja je določeno: »Če zavarovana terjatev ob zapadlosti ni plačana, se lahko cesionar poplača iz odstopljene terjatve.

Morebitni presežek mora izročiti cedentu.« Določba predvideva predvsem (zunajsodno) izterjavo (od fiduciantovega dolžnika) kot način unovčenja dolžnikovega premoženja, kar pa ne prepoveduje zunajsodne prodaje fiduciarno prenesene terjatve, ob smiselni uporabi pravil, ki veljajo za prodajo zastavljene terjatve.

Temu sledi tudi ZFPPIPP, ki v tem pogledu odstopa od siceršnjega splošnega pravila, po katerem lahko upniki uveljavljajo svoje terjatve samo sodno (glej na primer 282. člen ZFPPIPP-a).²⁶ Primere zunajsodne prodaje ureja (poleg drugih predpisov) zlasti SPZ.

Novost v zunajsodni uveljavitvi ločitvene pravice prinašata noveli ZFPPIPP-F in ZFPPIPP-G. Tako je v peti točki četrtega odstavka 221.n člena ZFPPIPP-a določeno za prisilno poravnavo nad majhno, srednjo in veliko družbo sledeče: »Po začetku postopka prisilne poravnave mora ločitveni upnik za zunajsodno uveljavitev ločitvene pravice pridobiti soglasje sodišča. Sodišče zavrne soglasje, če je premoženje, ki je predmet ločitvene pravice, nujno za opravljanje podjema dolžnika. Sodišče odloči o tem soglasju na podlagi mnenja upravitelja in mnenja upniškega odbora ločitvenih upnikov ter upniškega odbora nezavarovanih upnikov.«

Z novelo ZFPPIPP-G se je citirana določba spremenila tako, da je navedeni položaj razširila še na male družbe kot dolžnike v prisilni poravnavi. Spremembe je treba postaviti v časovni okvir veljavnosti novele, o čemer razpravljamo v nadaljevanju.

Jasno je, da zunajsodna prodaja premoženja, ki je predmet ločitvene pravice, upniku omogoča, da proda premoženje brez stroškov, ki sicer nastajajo z vodenjem sodnega postopka. Upnik praviloma tako doseže hitrejše in višje poplačilo, saj se od višine kupnine ne odštejejo stroški, nastali z unovčevanjem premoženja.²⁷

Vrhovno sodišče28 je zapisalo, »da je prevzemniku terjatve ob stečaju odstopnika puščena izbira, na kakšen način bo postopal. Zakon mu namreč dopušča dve možnosti poplačila njegove terjatve. Prevzemnik lahko prijavi terjatev in ločitveno pravico v stečajnem postopku ali pa se sam zunajsodno poplača iz terjatve, ki je predmet te ločitvene pravice. Pri zunajsodni unovčitvi terjatve upošteva splošna pravila, ki se uporabijo za njegovo ločitveno pravico. Kadar pa se prevzemnik terjatve odloči, da terjatev in ločitveno pravico (vseeno) prijavi v stečajnem postopku, in torej plačilo terjatve uveljavlja sodno, s tem dejanjem izrazi voljo za to, da postane odstopljena terjatev del posebne stečajne mase in da se izterja po pravilih stečajnega postopka. S pravnomočnim sklepom o preizkusu terjatev takšen način poplačila potrdi tudi sodišče. Postopek unovčenja (tudi izterjave) terjatve tako sproži stečajni dolžnik v svojem imenu in »za račun« posebne stečajne mase, iz katere se bo poplačala zavarovana terjatev prevzemnika.« V nadaljevanju Vrhovno sodišče še poudari, da je kavza fiduciarne cesije zavarovanje obveznosti odstopnika terjatve, ki jo ima ta do svojega upnika (in prevzemnika). Pravni posel vsebuje zavezo po povratnem prenosu prenesene terjatve, če njen odstopnik poravna zavarovano terjatev, ki jo ima do prevzemnika. V tem se kavza fiduciarne cesije razlikuje od kavze običajne cesije, katere namen je prenos terjatve iz premoženja odstopnika v premoženje prevzemnika oziroma sprememba pripadnosti terjatve. Takšna (drugačna) kavza fiduciarne cesije se odrazi v ureditvi situacije, ko postane odstopnik terjatve insolventen. Takrat namreč ekonomski interes slednjega pretehta, zato je SPz z določbo iz 206. člena v zvezi z 209. členom določil, da ima prevzemnik ob stečaju (ali prisilni poravnavi) nad odstopnikom ločitveno pravico na odstopljeni terjatvi. Ob neplačevitosti se tako fiduciarna zavarovanja približajo zastavni pravici, zaradi česar se terjatev po zakonu na dan začetka postopka insolventnosti vrne v premoženje njenega odstopnika (in stečajnega dolžnika). Prevzemnik s tem izgubi pravice, ki jih je imel iz imetništva terjatve, torej pravico razpolagati s terjatvijo, ki je bila predmet zavarovanja, ostane pa mu po zakonu nastala ločitvena pravica in z njo povezano varstvo/prednost pred drugimi upniki dolžnika.

2.6. Vprašanje izpodbojnosti anticipiranih fiduciarnih cesij ter pravne posledice začetka stečaja in prisilne poravnave na fiduciarne odstope

Če je anticipirana fiduciarna cesija sklenjena izven obdobja izpodbijanja (269. člen zFPPIPP-a na splošno opredeljuje obdobje izpodbijanja) in čeprav posamične terjatve nastajajo v obdobju izpodbijanja ter na podlagi anticipirane cesije (v obdobju izpodbijanja) prehajajo v premoženje fiduciarja, je ločitvena pravica veljavno nastala in ne gre za izpodbojno pravno dejanje stečajnega dolžnika. Učinki anticipirane cesije (in s tem ustanovitev zavarovanja za fiduciarja) nastopijo z nastankom terjatve samodejno, zato stečajni dolžnik ne opravi nobenega (dodatnega) pravnega dejanja, ko terjatev nastane (prim. 271. člen ZFPPIPP-a).

Sodna praksa je potrdila, da se z dnem začetka stečajnega postopka prenos terjatev v premoženje fiduciarja ustavi: »Kljub temu, da je bila pogodba o odstopu terjatev veljavno sklenjena in za primer cedentovega stečaja v skladu z določbo 206. člena SPZ tudi notarsko zapisana, pa je sodišče druge stopnje pravilno presodilo, da tožbeni zahtevek ne dosega standarda konkretiziranosti, saj iz njega ne izhaja, katere terjatve so nastale do začetka stečajnega postopka nad toženko in predstavljajo predmet zavarovanja, torej tisto ločeno premoženje, iz katerega se lahko zastavni upnik prednostno poplača. Sodišče sme naložiti toženi stranki, naj opravi določeno dajatev, če je ta zapadla do konca glavne obravnave (prvi odstavek 311. člena ZPP), iz tožbenega zahtevka pa ni mogoče razbrati, katere so te terjatve.

Da bi zadostile standardu konkretiziranosti, bi morale biti terjatve v tožbenem zahtevku konkretno opredeljene (z zneski, dolžniki, datumom zapadlosti itd.).«²⁹

Pri prisilni poravnavi je položaj drugačen. Prenos terjatev v zavarovanje, ki je imel podlago v anticipirani fiduciarni cesiji, se nadaljuje v premoženje fiduciarja tudi po začetku prisilne poravnave.30 Prenos v zavarovanje se nadaljuje tako po uvedbi, po začetku kot tudi po potrjeni prisilni poravnavi. Vendar pa je treba opozoriti na že omenjeno novost v zvezi z zunajsodno uveljavitvijo ločitvene pravice, ki jo je prinesla novela zFPPIPP-F in dopolnila novela zFPPIPP-G (glej peto točko četrtega odstavka 221.n člena ZFPPIPP-a).31 Po citirani določbi zFPPIPP-a se za zunajsodno uveljavitev ločitvene pravice (v primeru prisilne poravnave nad majhno, srednjo in veliko družbo) zahteva soglasje sodišča. Sodišče zavrne soglasje, če je premoženje, ki je predmet ločitvene pravice, nujno za opravljanje podjema dolžnika. Sodišče odloči o tem soglasju na podlagi mnenja upravitelja in mnenja upniškega odbora ločitvenih upnikov ter upniškega odbora nezavarovanih upnikov.

Določba o soglasju za zunajsodno uveljavitev ločitvene pravice iz pete točke četrtega odstavka 221.n člena zFPPIPP-a po naši oceni ne more veljati za odstope terjatev v zavarovanje (ter tudi ne za zastavno pravico na terjatvi in finančnih instrumentih ter za odstope finančnih instrumentov v zavarovanje; za finančne instrumente ne more veljati že zaradi posebne ureditve iz ZFZ-ja), saj bi se v takem primeru izvotlilo zavarovanje (ločitvena pravica) fiduciarja oz. zastavnega upnika na odstopljeni oz. zastavljeni denarni terjatvi. Novela ZFPPIPP-F (Uradni list RS, št. 100/2013) je bila sprejeta časovno za novelo ZFZ-C (Uradni list RS, št. 82/2013), ki je uvedla notarsko zunajsodno uveljavitev hipoteke. Ker hipoteka, ki jo je dopustno izvršiti zunajsodno z notarsko prodajo, ne predstavlja finančnega zavarovanja po ZFZ-ju (ne glede na to, da je notarska prodaja neposredno izvršljive hipoteke urejena v ZFZ-ju), zanjo ne velja posebno pravilo iz 11. člena ZFZ-ja, ki derogira peto točko četrtega odstavka 221.n člena ZFPPIPP-a (glej 11. člen ZFZ-ja v zvezi s prvo in sedmo točko 3. člena ZFZ-ja). To pomeni, da je treba tudi za zunajsodno (notarsko) izvršitev hipoteke pridobiti soglasje sodišča. Prodaja nepremičnine bi v celoti onemogočila številne prisilne poravnave nad dolžniki, ki nujno potrebujejo nepremično premoženje skupaj s pritiklinami za opravljanje svoje dejavnosti. Nepremično premoženje, ki je predmet ločitvene pravice, je običajno nujno za opravljanje podjema dolžnika, zato bo v takih primerih zavrnitev soglasja za zunajsodno izvršitev zavarovanja utemeljena. Hipoteka zaradi tega ne preneha, le njena izvršitev se odloži.

Pri odstopih v zavarovanje je položaj drugačen. Uporaba pete točke četrtega odstavka 221.n člena ZFPPIPP-a bi pri drugačni razlagi izničila ločitveno pravico, pridobljeno na podlagi fiduciarne cesije. Če namreč sodišče zavrne soglasje za zunajsodno unovčitev (uveljavitev oz. izvršitev) ločitvene pravice, ker je premoženje, ki je predmet ločitvene pravice, nujno za opravljanje podjema dolžnika, varstvena premoženjska funkcija ločitvene pravice (zaradi plačila terjatve na račun fiducianta) v celoti razvodeni. Denarna terjatev z izpolnitvijo fiduciantu preneha, denarna sredstva pa očitno niti ne predstavljajo ločenega premoženja, ker jih fiduciant porabi, saj jih nujno potrebuje za opravljanje podjema. To je v nasprotju s konceptom in namenom zavarovanja terjatev z odstopom v zavarovanje in pravilom, da začetek postopka prisilne poravnave ne učinkuje na ločitvene pravice (glej drugi odstavek 160. člena ZFPPIPP-a) ter da ima fiduciar tudi v postopkih zaradi insolventnosti pravico do zunajsodne izvršitve zavarovanja. Potrjena prisilna poravnava nima učinkov za: (1) zavarovane terjatve; (2) prednostne terjatve in (3) izločitvene pravice. Potrjena prisilna poravnava tudi ne učinkuje za terjatve upnikov do porokov, solidarnih sodolžnikov insolventnega dolžnika in regresnih zavezancev. Začetek postopka prisilne poravnave torej ne učinkuje na ločitvene pravice oziroma na terjatve, ki so zavarovane z ločitvenimi pravicami (prvi in drugi odstavek 213. člena ZFPPIPP-a; drugi odstavek 160. člena ZFPPIPP-a). Posledično ločitveni upnik nima pravice glasovati o prisilni poravnavi glede zavarovane terjatve (prva točka tretjega odstavka 200. člena ZFPPIPP-a), razen če je z dolžnikom sklenil dogovor iz petega odstavka 200. člena ZFPPIPP-a (glede odložitve dospelosti zavarovane terjatve) oz. pod pogoji 221.n člena ZFPPIPP-a (glede odložitve dospelosti zavarovane terjatve in znižanja obrestne mere oziroma preoblikovanja ločitvenih pravic v skupne ločitvene pravice). Če ločitveni upnik ne doseže plačila celotne terjatve, ki je bila zavarovana z ločitveno pravico, učinkuje za neplačani del potrjena prisilna poravnava (tretji odstavek 213. člena ZFPPIPP-a). Tudi v teh primerih se ločitvena pravica ne »izniči«, čeprav učinkuje prisilna poravnava na določenega ločitvenega upnika prisilno (ker zanjo ni glasoval v ustreznem razredu ločitvenih upnikov).

Posebej je treba opozoriti tudi na že citirani 11. člen ZFZ-ja, ki določa, da pogodba o finančnem zavarovanju in na njeni podlagi pridobljene pravice, vključno s pravicami do izvršitve zavarovanja, ostanejo v veljavi tudi po tem, ko se začne in traja proti prejemniku ali dajalcu finančnega zavarovanja postopek prisilne poravnave, stečaja ali neprostovoljne likvidacije. Citirana določba ZFZ-ja ima v razmerju do zFPPIPP-a značilnost posebnega predpisa. Prav zato se pravila, določena v 221.n in 221.t členu ZFPPIPP-a, ne uporabljajo za finančna zavarovanja po ZFZ-ju. Podobno je določeno tudi v petem odstavku 44.l člena ZFPPIPP-a v zvezi s preventivnim prestrukturiranjem: »Niti začetek postopka preventivnega prestrukturiranja niti potrditev sporazuma o finančnem prestrukturiranju ne učinkujeta za finančno zavarovanje po zakonu, ki ureja finančna zavarovanja, in terjatev, zavarovano s takim zavarovanjem, razen če imetnik tega zavarovanja privoli v sklenitev sporazuma o finančnem prestrukturiranju.«32 Da gre za finančno zavarovanje, morata biti izpolnjena subjektivni in objektivni kriterij. Po subjektivnem kriteriju gre za finančno zavarovanje, če na primer pravni posel z banko kot kreditodajalcem sklepa pravna oseba, ki se v skladu s predpisi, ki urejajo gospodarske družbe, uvršča med majhne, srednje ali velike družbe (tretji odstavek 2. člena ZFZ-ja). Predmet zavarovanja pa mora biti (po objektivnem kriteriju) likviden in s tem sposoben takojšnje unovčitve. Globalni odstopi terjatev, ki jih ima fiduciant do svojih dolžnikov, zato ne štejejo za primerne objekte zavarovanja in ne gre za finančno zavarovanje (glej 3. člen ZFZ-ja).

3. LITERATURA IN VIRI

1. Baur, Baur, Stürner. (1999). Sachenrecht. München: Verlag C. H. Beck.

2. Bülow. (1988). Recht der Kreditsicherheiten. Heidelberg: C. F. Müller Verlag.

3. Hill. (1994). Interessenkollisionen beim Vertrag über echtes und unechtes Factoring. Heidelberg: C. F. Müller Verlag.

4. Juhart. (1996). Cesija – Pogodbeni odstop terjatve. Ljubljana: GV.

5. Juhart, Tratnik, Vrenčur. (2016). Stvarnopravni zakonik s komentarjem (SPZ). Ljubljana: Uradni list RS, Pravna fakulteta Univerze v Ljubljani, Pravna fakulteta Univerze v Mariboru.

6. Konvencija UNIDROIT o mednarodnem factoringu. Ottawa, 28. maja 1988.

7. Korošec. (1980). Rimsko pravo. Ljubljana: DDU Univerzum.

8. Koziol, Welser. (1991). Grundriß des bürgerlichen Recht - Band II, Sachenrecht - Familienrecht - Erbrecht. Dunaj: Manz Verlag.

9. Martinek. (1991). Moderne Vertragstypen, Band I – Leasing und Factoring. München: Verlag C. H. Beck.

10. Medicus. (1998). Schuldrecht I. allgemeiner Teil, 10. auflage. München: Verlag C. H. Beck.

11. Plavšak. (2014). Ukrepi finančnega prestrukturiranja. Podjetje in delo, št. 6-7/2014.

12. Plavšak, Juhart, Vrenčur. (2009). Obligacijsko pravo – splošni del. Ljubljana: GV Založba.

13. Schwimann. (1997). ABGB, Praxiskommentar. Dunaj: Orac Verlag, Band 2.

14. Serick. (1993). Eigentumsvorbehalt und Sicherungsübertragung. Heidelberg: Verlag Recht und Wirtschaft.

15. Tratnik, Rijavec, Keresteš, Vrenčur. (2001). Stvarnopravna zavarovanja. Maribor: IaRS.

16. Vrenčur. (2019). Zavarovanja plačil v poslovni in sodni praksi – z vzorci pogodb, klavzul in sodno prakso. Maribor: Inštitut za nepremičninsko pravo Maribor.

Opombe

* Renato Vrenčur, doktor pravnih znanosti, izredni profesor na Pravni fakulteti Univerze v Mariboru, renato.vrencur@um.si.

1. Tako pravilo poznajo v zvezi z zastavitvijo terjatve tudi v BGB-ju (§ 1280 BGB). Podobno velja v avstriji, le da je avstrijska sistematika ureditve zastavne pravice nekoliko specifična. V ODZ-ju namreč ni posebnih določb o zastavitvi terjatev in drugih premoženjskih pravic. Ker so pravice »netelesne stvari« (glej § 292 ODz-ja), veljajo tudi zanje smiselno določbe o zastavitvi premičnih stvari. Ker tukaj ni mogoče zagotoviti publicitete enako kot pri premičninah (izročitev stvari), se smiselno uporablja določba § 427 ODZ-ja o izročitvi z znamenji. Publiciteti pa je zadoščeno, če je dolžnik obveščen o zastavi konkretne terjatve (glej podrobneje pri Koziol, Welser, 1991, str. 123-124).

2. Juhart, 1996, str. 205.

3. Juhart, 1996, str. 205. V prvem odstavku 417. člena OZ-ja je določeno, da lahko upnik s pogodbo, ki jo sklene s kom tretjim, prenese nanj svojo terjatev, izvzemši tiste terjatve, katerih prenos je z zakonom prepovedan, pa tudi tiste, ki so povezane z osebnostjo upnika ali njihova narava nasprotuje prenosu na drugega. Cesija učinkuje neposredno na pravico tako, da se ta prenese. S tem pa stopi cesionar na mesto cedenta. Do prenosa pripadnosti pravice ne pride zgolj na podlagi zavezovalnega posla (na primer prodajne pogodbe), ampak je potrebna še cesija, ki predstavlja stvarnopravno pogodbo (razpolagalni posel). Glede odnosa med zavezovalnim in razpolagalnim poslom tudi tukaj ni nobenih posebnosti. To, kar velja na splošno pri pravnoposlovnih prenosih stvarnih pravic, velja tudi za terjatve in druge premoženjske pravice. Cesija kot razpolagalni posel je torej v kavzalnem odnosu z zavezovalnim pravnim poslom.

4. Bülow, 1988, str. 331.

5. Glej tudi pri Bülow, 1988, str. 334-335.

6. Baur, Baur, Stürner, Sachenrecht, 1999, str. 734; Tratnik v Tratnik, Rijavec, Keresteš, Vrenčur, 2001, str. 202.

7. Martinek, 1991, str. 259; Hill, 1994, str. 29; Serick, 1993, str. 155.

8. Juhart, 1996, str. 64; Medicus, 1998, str. 343.

9. Odločilen čas določenosti je čas prehoda terjatev. To je pri že obstoječih terjatvah čas, ko je bila sklenjena cesija. Pri anticipirani cesiji pa morajo biti terjatve določene kasneje, ob njihovem nastanku in prehodu. V času sklepanja anticipirane cesije je kriterij določenosti znižan na kriterij določljivosti. Posledica tega je seveda, da anticipirani fiduciarni odstop še nima pravnih učinkov. Te dobi šele kasneje, ko terjatev nastane.

10. VSL, sodba I Cpg 1180/2015 z dne 24. 11. 2015.

11. VS, sodba III Ips 54/2014 z dne 25. 9. 2015.

12. Konvencija o mednarodnem faktoringu je bila sprejeta na diplomatski konferenci v Ottawi 28. maja 1988. Tekst konvencije je pripravil UNIDROIT – International Institute for the Unification of Private Law (Mednarodni inštitut za unifikacijo zasebnega prava) s sedežem v Rimu.

13. Handelsgesetzbuch (trgovinski zakonik) iz leta 1897 s številnimi spremembami in dopolnitvami.

14. Obligationenrecht (peti del švicarskega civilnega zakonika – ZGB) iz leta 1911.

15. Pactum de non cedendo je ostalina starega rimskega prava. Tam je veljalo, da so terjatve zaradi strogo osebnega značaja neprenosne. Tudi v kasnejših obdobjih, ko je stroga neprenosnost že izgubljala svoj pomen, legatar še zmeraj ni smel odstopiti voljene terjatve, če mu je oporočnik odstop prepovedal. zaradi preprečevanja zlorab tudi ni smel upnik (cedent) odstopiti terjatve novemu upniku (cesionarju), ki je bil družbeno ali gospodarsko vplivnejši, ker bi s tem postala dolžnikova (cessusova) obramba otežena (Korošec, 1980, str. 345).

16. Glej pri Juhart, 1996, str. 21, 25.

17. Larenz, 1987, str. 576: »Es gibt im allgemeinen keinen Schutz des »guten Glaubens« beim erwerb einer Forderung, so wie ihn das Gesetz beim erwerb des eigentums an einer Beweglichen Sache (§ 932) oder an einem Grundstück (§ 892) kennt. /.../ Nur wenn der Schuldner eine Urkunde über die Schuld, einen Schuldschein, ausgestellt hat und die Forderung unter Vorlegung dieser Urkunde abgetreten wird, schützt das Gesetz (§ 405 BGB) den gutgläubigen erwerber /.../.«

18. VSL, sklep Cst 273/2017, 31. 5. 2017: Presoja pravne narave pogodbe o odstopu terjatve je bila potrebna za presojo, ali je terjatev prešla v premoženjsko sfero cesionarja (predlagatelja) ali pa je ostala v premoženjski sferi odstopnika in kateremu od njiju je dolžnik veljavno izpolnil svojo obveznost. Po pravilni presoji vsebine pogodbe kot inkaso cesije, za katero pa po četrtem odstavku 425. člena OZ-ja velja, da dolžnik odstopljene terjatve svojo obveznost lahko veljavno izpolni tudi odstopniku, čeprav je bil obveščen o odstopu, je zato neutemeljena pritožbena kritika neupravičene presoje pravne narave pogodbe o odstopu terjatve.

19. VS, sodba III Ips 24/2018 z dne 28. 8. 2018.

20. Glej podrobneje pri Juhart, 1996, od str. 91.

21. Naša teorija poudarja, da je določba nepotrebna, ker praktično sploh ne pride v poštev. Ker se s terjatvijo praviloma razpolaga pred njeno zapadlostjo, največkrat sploh ni mogoče govoriti o tem, da so pogoji za pobotanje izpolnjeni ob naznanitvi cesije. Prav tako zajema primere iz prvega odstavka 315. člena tudi drugi odstavek 315. člena Oz- ja, zato je določba prvega odstavka citiranega člena nepotrebna (Juhart, 1996, str. 110). Kritika avtorja se sicer nanaša na določbo zOR-a, ki pa je ostala tudi v Oz-ju nespremenjena.

22. Glej komentar pri Juhart, 1996, str. 110-111. 23. Juhart, 1996, str. 114.

24. Bülow, 1988, str. 346-347.

25. VSL, sodba I Cpg 637/2011 z dne 6. 12. 2011: »Obvestilo dolžniku o odstopljeni terjatvi nima enakega učinka kot notarski zapis sporazuma o odstopu terjatve v zavarovanje. Dejstvo, da SPZ v drugem odstavku 209. člena predpisuje obličnosti notarskega zapisa kot najstrožje oblike notarske listine, ne le izdane, ampak tudi sestavljene s sodelovanjem notarja, kaže na to, da se z najstrožjo obličnostjo poskuša preprečiti morebitne zlorabe in zaščititi druge fiduciantove upnike.«

26. Če je torej terjatev zavarovana z ločitveno pravico, mora upnik v stečajnem postopku v roku za prijavo te zavarovane terjatve prijaviti tudi ločitveno pravico, če ni v že omenjenem prvem odstavku 281. člena ali v drugem odstavku 282. člena določeno drugače. Izjemo predvideva tudi 298.a člen ZFPPIPP-a.

VS, sklep III Ips 52/2011 z dne 20. 3. 2012: »Ločitvene pravice, ki se lahko uveljavijo zunajsodno, torej ni treba prijaviti v stečajnem postopku. Po določbi prvega odstavka 167. člena SPZ zastavni upnik in zastavitelj lahko z zastavno pogodbo dogovorita, da se zastavljena premičnina lahko proda izvensodno. Pri zastavnih pogodbah, ki se po določilih obligacijskega prava štejejo za gospodarske pogodbe, se obstoj takega dogovora domneva. Drugi odstavek 167. člena SPZ ureja način izvensodne prodaje, ki se opravi na javni dražbi ali po morebitni borzni ali tržni ceni. Za tako zastavno pravico tudi gre v predmetni zadevi. Zato je upnici ni bilo treba prijaviti v predmetnem stečajnem postopku. Samo zato, ker jo je kljub temu prijavila, zanjo ne more veljati določba četrtega odstavka 305. člena ZFPPIPP.«

VSL, sklep Cst 16/2011 z dne 3. 3. 2011: »Sodišče prve stopnje je odločitev utemeljilo z navedbami, da je stečajni upravitelj prerekal prijavljeno ločitveno pravico in terjatev te upnice, ki nato v zakonskem roku po objavi sklepa o preizkusu terjatev ni vložila tožbe za ugotovitev obstoja terjatve in ločitvene pravice. Izpodbijani sklep je izdalo na podlagi 4. odstavka 305. člena v zvezi s 372. členom ZFPPIPP. Sklenilo je, da je ločitvena pravica tožeče stranke prenehala ter da se zato premoženje, ki je bilo predmet ločitvene pravice, prenese iz posebne v splošno razdelitveno maso. Pritožnica v pritožbi navaja, da bi imela upnica po splošnih pravilih pravico opraviti izvensodno prodajo delnic na podlagi 167. člena SPZ. zato je to pravico po 1. odstavku 282. člena ZFPPIPP obdržala tudi po začetku stečaja. zFPPIPP določa, da se za prodajo premoženja, ki je predmet ločitvene pravice iz 1. odstavka 282. člena ZFPPIPP, ne uporabljajo pravila iz pododdelka 5.8.2., med katere sodi tudi določba 372. člena ZFPPIPP. Pravne posledice prenehanja terjatve in ločitvene pravice zaradi zamude rokov v stečajnem postopku nastanejo le za tiste terjatve in ločitvene pravice, ki jih dolžnik mora sodno uveljaviti po pravilih ZFPPIPP (227. člen ZFPPIPP). Po presoji pritožbenega sodišča je pravilno stališče pritožnice, da je izguba pravice materialnega prava posledica zamude roka v stečajnem postopku le tedaj, ko gre za dejanje, ki ga upnik mora opraviti v stečajnem postopku.

Določba drugega odstavka 227. člena ZFPPIPP sodi med temeljna pravila (načela) stečajnega postopka. zato je zmotna takšna razlaga posebnih pravil o prijavi terjatve in ločitvenih pravic (305. člena ZFPPIPP), po kateri bi upnik, ki je prijavil terjatev in ločitveno pravico v stečajnem postopku, s tem izgubil pravico zunajsodne prodaje premoženja, ki jo ima po 282. členu zFPPIPP tudi po začetku stečajnega postopka. Prijava terjatve in ločitvene pravice pa tudi ne predstavlja izčrpanja izbirne pravice upnika, saj ne gre za primer alternativne obveznosti po določbah obligacijskega prava.«

27. VSL, sklep Cst 154/2015 z dne 24. 3. 2015. Sodišče je v citirani zadevi še povedalo: »Kot je bilo pojasnjeno že do sedaj, stečajni postopek na pravico do zunajsodne uveljavitve ločitvene pravice ne vpliva. To pomeni, da prijava terjatve in ločitvene pravice ne pomeni, da pritožnica premoženja ne bi smela prodati zunajsodno, pomeni pa, da je dolžna nositi sorazmeren del stroškov, nastalih v zvezi z unovčevanjem posebne stečajne mase. Kot je bilo pojasnjeno že zgoraj, bi se pritožnica tem stroškom lahko izognila tako, da terjatve in ločitvene pravice ne bi prijavila v stečajnem postopku oziroma v primeru, ko bi upraviteljico oziroma sodišče pravočasno (to je pred izvedbo dejanj, potrebnih za unovčenje posebne stečajne mase), obvestila o nameravani zunajsodni prodaji. Ker tega ni storila, je dolžna nositi sorazmeren del stroškov, ki so nastali z unovčevanjem posebne stečajne mase.«

28. VS, sodba III Ips 115/2015 z dne 25. 10. 2016.

29. VS, sodba III Ips 101/2013 z dne 11. 11. 2014.

30. Vrenčur v Juhart, Tratnik, Vrenčur, 2016, str. 1013.

31. Po noveli ZFPPIPP-G se na področju prestrukturiranja majhnih družb tudi njim omogoči vodenje postopka preventivnega prestrukturiranja in uporaba posebnih, dodatnih pravil v postopku prisilne poravnave, urejenih v oddelku 4.8 ZFPPIPP-a, ki so se po veljavni ureditvi (do novele ZFPPIPP-G) uporabljale samo za velike in srednje družbe (glej predlog novele ZFPPIPP-G; EVA: 2016-2030-0004).

32. Glej tudi pri Plavšak, 2014, str. 964.