Tedenski pregled pravnih, davčnih in finančnih novosti / 1. oktober 2019 / številka 28

V rubriki Pogovor ta teden objavljamo zanimiv intervju z dr. Rolandom Grilcem, odvetnikom v odvetniški pisarni Grilc Vouk Škof iz Celovca, ki pravi: »Po eni strani se učinkovitost slovenskega sodstva nenehno izboljšuje, razvoj gre v pravo smer. Po drugi strani pa opažam zatekanje v striktni formalizem, kar je po mojem mnenju zagotovo posledica tega, da je bilo včasih vse dovoljeno, zaradi česar so bili sodni postopki dolgotrajni. Naj omenim še nečloveško kratke roke in sistem prekluzij. Dejstvo je, da so v Sloveniji deležniki v pravosodju zelo negotovi, sodniki pa premalo suvereni.« Intervju je bil objavljen v reviji Odvetnik.

Za Temo tedna smo izbrali prispevek Tanje Kaltnekar iz revije Denar z naslovom Spremembe obdavčitve podjetij. Od 1. januarja 2020 dalje bo zmanjšanje davčne osnove iz naslova davčnih olajšav in davčne izgube mogoče zgolj do 65 odstotkov davčne osnove.

S pravnega področja tokrat izpostavljamo prispevek z naslovom Redna odpoved pogodbe o zaposlitvi – problemi v praksi z vidika prepovedi konkurence, s finančnega področja pa smo izbrali prispevek Revizija neprekinjenega poslovanja.

Vabljeni k branju!

Pogovor
dr. Roland Grilc: Slovenija naj iz pravnih razlogov čim prej notificira ADP

Dr. Roland Grilc

Dr. Roland Grilc je odvetnik v odvetniški pisarni Grilc Vouk Škof v Celovcu, ki letos praznuje 40-letnico delovanja (www.gvs3.at). Ustanovil jo je odvetnik Matevž Grilc, ki je bil tudi politično aktiven kot predsednik Narodnega sveta koroških Slovencev. Vseskozi je celotna pisarna močna opora koroškim Slovencem pri njihovem boju za narodnostne in manjšinske pravice.

V pisarni delajo koroški Slovenci, ki so pravni strokovnjaki tudi za čezmejna pravna področja, saj odlično poznajo pravo sosednjih držav, tudi bivših jugoslovanskih republik. Dr. Roland Grilc v šali rad reče, da njihova pisarna pokriva območje celotne nekdanje Avstro-Ogrske. Grilc je vstopil v pisarno leta 1982 in čez pet let, po doktoratu, postal odvetnik. Z njim je pisarna dobila močnejši poudarek na gospodarskih zadevah, predvsem na področju čezmejnega gospodarskega sodelovanja. Po sprejetju t. i. Markovićevega zakona o podjetjih je na primer ustanovil prvo družbo z omejeno odgovornostjo s tujo udeležbo, ustanovljeno po letu 1945 v nekdanji Jugoslaviji.

 

Od leta 2004 je vpisan v imenik tujih odvetnikov pri Odvetniški zbornici Slovenije (OZS), od leta 1991 predava in piše članke o pravnih vprašanjih, ki se dotikajo tranzicijskega prava v Sloveniji, Hrvaški, Srbiji, Bosni in Črni gori.
Poleg članstva v koroški odvetniški zbornici je dr. Grilc član mednarodne odvetniške organizacije DACH in ustanovitelj ter poslovodja Slavia Law Group EGIZ, ki se ukvarja s posebnostmi pravnih ureditev srednje in jugovzhodne Evrope.

V prostem času se ukvarja s športom, je zagrizen tekač, pretekel je več kot 30 maratonov in ultramaratonov po svetu, leta 2004 tudi Ljubljanski maraton.

Odvetniška pisarna Grilc Vouk Škof letos praznuje 40-letnico delovanja. Ali lahko na kratko opišete začetke in razvoj pisarne?

Leta 1979 je Matevž Grilc odprl odvetniško pisarno v Celovcu, na istem naslovu, na katerem imamo prostore še danes, le da takrat v majhni sobici. V tistih napetih sedemdesetih letih je v glavnem zastopal na eni strani koroške Slovence z njihovimi vsakdanjimi pravnimi skrbmi, pri kupnih pogodbah, prometnih nezgodah, mejnih sporih, ločitvah itd., na drugi strani pa aktiviste slovenske manjšine, ki so s protestnimi akcijami opozarjali na neuresničene manjšinske pravice. V prvih letih je bila pisarna bolj podobna podeželski odvetniški pisarni, vendar s to razliko, da so vanjo zahajali predvsem Slovenci in da so imele nekatere zadeve zelo politično vsebino.

Leta 1982 sem se pisarni pridružil sprva kot pripravnik, nato kot odvetnik. Začela se je specializacija za gospodarske zadeve, predvsem na področju čezmejnega gospodarskega sodelovanja. Postal sem odvetnik v zelo nemirnem času, ob prehodu Slovenije iz socializma v tržno gospodarstvo, in sem se dejavno vključil v ta proces nastajanja novega pravnega sistema. Spremljal sem nešteto tujih investitorjev pri njihovih korakih na teritoriju nekdanje Jugoslavije, bil sem soavtor slovenskih pravnih priročnikov na področju gospodarskih družb in na neštetih seminarjih v Avstriji, Nemčiji, Italiji in nekdanji Jugoslaviji sem predstavljal nove možnosti investiranja na tem področju.

Osamosvojitev Slovenije je precej razširila delovno področje naše pisarne. Pisarni se je leta 1991 pridružil kolega Rudi Vouk, ki se je posvetil ustavnemu, upravnemu in socialnemu pravu. Po eni strani se je to zgodilo po sili razmer, saj se je pridružil v času, ko se je v nekdanji Jugoslaviji začela vojna in so številni begunci, predvsem iz Bosne, potrebovali pravno pomoč. Po drugi strani pa se je Vouk poglobljeno ukvarjal s še nerešenimi problemi na področju manjšinskih pravic. Leta 2009 se je pridružila še odvetnica Maria Škof in odprla podružnico v Gradcu.

V naslednjih letih sta se pisarni pridružili še odvetnici Maja Ranc in Sara Grilc, zato smo leta 2017 odprli tudi podružnico na Dunaju. Od leta 2004 dalje smo vpisani v seznam tujih odvetnikov v Sloveniji.

Ustanovitelj pisarne dr. Grilc je bil v sedemdesetih letih tudi predsednik manjšinske organizacije Narodni svet koroških Slovencev. To so bili zelo burni časi za slovensko manjšino na Koroškem. Kako se jih spominjate?

Dejansko so bili to razgibani časi in ključni za obstoj slovenske manjšine na Koroškem. Danes si mlajša generacija niti približno ne more predstavljati, kaj je v tistih časih pomenilo biti koroški Slovenec. Moral si biti resnično hraber, če si uporabljal slovenski jezik, če si poskušal uporabiti zajamčene pravice, ne glede na to, ali je bilo to v šoli, na športnem igrišču, na delovnem mestu ali na uradih. V odvetništvu si začutil še najmanj odpora, toda že na sodiščih je bilo to videti drugače, saj so bili tam še vedno ostanki starih generacij, pri katerih si še čutil neko rezerviranost in duh rjavih časov.

Ali ste poleg slovenskih strank zastopali tudi nemške kliente?

Zastopali smo tudi nemške stranke, ki so prišle v našo pisarno, saj smo želeli pokazati, da so našli pravno pomoč pisarne, ki se ne boji nikogar in ničesar. Verjetno so si mislili, da če se s takšno vnemo zavzemamo za slovenske tlačane, se ne bomo dali tudi v njihovi zadevi.

V času Jugoslavije ste zastopali tudi stranke (fizične osebe in gospodarske subjekte) iz te zdaj že bivše države. Kako ste razumeli takratno socialistično in samoupravno pravo?

Morda lahko odgovorim z anekdoto iz tistih časov.
»Toast in zos! Prosim vas, gospod odvetnik, nismo v gostilni, kakšno zvezo ima to z zadevo?«
»Ne, gospod sodnik! Tozd in sozd. To je nekaj podobnega, kot so pri nas v Avstriji d. o. o., delniška družba ali komanditna družba.«
»In kdo so družbeniki in kdo je direktor?«
»Pa neke vrste družbeniki so delavci, ki so združeni v tozdu. Delavski kolektiv upravlja s premoženjem tozda, a ni lastnik tega premoženja, premoženje je v lasti družbe.«
»Torej v lasti tozda?«
»Ne, pravzaprav ne, ampak v lasti družbe, torej vseh delovnih ljudi v Jugoslaviji, torej v moji in tvoji lasti, nazadnje pa v nikogaršnji lasti.«
»Prosim vas, nehajte, kaj takega ne obstaja nikjer na svetu. Podjetje ima družbenike, torej lastnike, podjetje ali družba je lastnik premoženja in direktor je šef. Tako je to povsod po svetu.«

Tako nekako so potekale razprave na sodiščih na Dunaju, na avstrijskem Štajerskem in na avstrijskem Koroškem med letoma 1980 in 1989, v sodnih postopkih, v katerih smo zastopali podjetja iz Jugoslavije. Popoln clash of systems. Preproste pravde, v katerih so jugoslovanska podjetja zahtevala plačilo kupnine, ki jim je avstrijski kupci niso plačali. Vsak začetek takšne pravde je bil težaven, saj so bile jugoslovanske pravne oblike podjetij v Avstriji popolnoma neznane. Ne smemo pozabiti: v Avstriji je obstajalo tržno gospodarstvo, v Jugoslaviji socialistično samoupravljanje, združeno delo, delavski sveti, okrnjena zasebna lastnina, prevladujoča družbena lastnina. Vsak takšen sodni postopek smo začeli z uvodom v temelje delavskega samoupravljanja, združeno delo in dogovorno gospodarstvo. Običajno sta bila rezultat majanje z glavo in popolno nerazumevanje. Razredni sovražnik je bil v sodni dvorani.

V času osamosvojitve Slovenije je vaša pisarna odigrala pomembno vlogo. Kako ste se odzvali na vojno v Jugoslaviji?

Za našo pisarno je bil prelomna točka že 1. januar 1989, ko sta v Jugoslaviji začela veljati Zakon o podjetjih in Zakon o tujih vlaganjih, kar je bilo absolutno revolucionarno. Uvajale so se pravne oblike za družbe, ki so bile običajne v avstrijskem sistemu tržnega gospodarstva, in pomembno je bilo, da je lahko vsakdo ustanovil takšno podjetje v zasebni lasti. In tudi tujci so lahko vlagali svoj kapital. Pred vrati Avstrije je nenadoma nastal nov trg z 20 milijoni prebivalcev, ki je bil ekonomsko zelo vabljiv in do takrat popolnoma neznan. Za ustanovitev d. o. o. je bilo potrebnih približno 3600 evrov in tveganje je bilo obvladljivo. Ker smo pri nastajanju teh jugoslovanskih zakonov v majhni meri tudi sodelovali s svetovanjem, smo bili dobro obveščeni o tem, kaj vse bo mogoče v Jugoslaviji od začetka leta 1989 naprej, in smo bili prepričani, da bo nova zakonodaja povečala zanimanje tujih vlagateljev, zlasti iz Avstrije in Nemčije. Menili smo, da bodo ti potrebovali svetovalce, ki jih bodo spremljali pri njihovem vstopu na jugoslovanski trg. Tako je tudi bilo in od vsega začetka smo svetovali številnim tujim vlagateljem pri njihovih prvih korakih v Jugoslaviji. Sam sem bil soustanovitelj prve d. o. o. s tujim kapitalom na področju Jugoslavije po letu 1945.

Razpad Jugoslavije in osamosvojitev Slovenije sta v prvem hipu seveda pomenila veliko prelomnico, ampak že kaj kmalu se je izkazalo, da se – poslovno gledano – ni kaj dosti spremenilo. Nadaljevali smo z isto dejavnostjo, pač v petih novih državah. Ob robu povedano: za nas odvetnike v Avstriji je bilo spremljanje novih pravnih redov v nekdanji Jugoslaviji pravzaprav lažje kot za naše kolege iz nekdanje Jugoslavije. Povsod se je postopno uvajalo srednjeevropsko pravo, zlasti nemški in avstrijski pravni vzori, ki smo jih seveda bolje poznali kot kolegi iz nekdanje Jugoslavije, ki so morali začeti z ničle.

Kateri so bili vaši najbolj uspešni pravni primeri v korist slovenske manjšine na Koroškem?

Pravzaprav gre za velike in manjše uspehe ter tudi marsikatere neuspehe. Pravice koroških Slovencev, ki so bile že desetletja prej zajamčene v državni pogodbi in avstrijski ustavi, nam je uspelo uveljaviti v vsakodnevni praksi, da je slovenščina postala tudi vidna in prepoznavna. Na Ustavnem sodišču smo bili uspešni v prizadevanjih za uporabo slovenščine kot uradnega jezika na sodiščih, občinah, deželni vladi, finančnem uradu in v drugih organih. Najbolj prepoznavni so bili seveda uspehi na Ustavnem sodišču glede postavitve dvojezičnih krajevnih napisov, ko smo s kreativnostjo in vztrajnostjo dosegli, da je v več kot 30 primerih odločilo, da morajo biti krajevni napisi tudi v slovenščini. Vse to je zakonodajalca seveda prisililo, da vprašanje dvojezičnih krajevnih napisov reši tudi zakonsko. To je tudi storil, sicer ne čisto dosledno, ampak vendarle. So pa tudi drugi drobni uspehi, na primer uporaba diakritičnih znakov pri č, š, ž v javnih listinah, potnih listih, sodnem registru in zemljiški knjigi. Ne smemo pozabiti, da je vse to povezano z identiteto slovenskega človeka in da smo se za take zadeve morali zelo dolgo boriti.

Z vstopom Slovenije v EU bi se moralo čezmejno sodelovanje gospodarskih subjektov iz Slovenije in Avstrije razmahniti brez omejitev. Ali so bile pri tem kakšne težave, in če so bile, kako ste jih reševali?

Drži, z vstopom Slovenije v EU in s koncem sedemletnega prehodnega obdobja leta 2011 se je čezmejno sodelovanje izredno okrepilo. Več kot 15.000 Slovencev dnevno migrira v Avstrijo ali v službo ali zaradi izvajanja čezmejnih storitev, slovenski državljani so ustanovili nešteto podjetij v Avstriji in pravzaprav ne bi smeli pričakovati nobenih težav. Vendar pa moramo ugotoviti, da je Avstrija od vsega začetka z vso silo branila svoje meje in z raznoraznimi šikanami slovenskim podjetjem pravzaprav od vsega začetka poskušala onemogočiti izvajanje storitev v Avstriji. Ker tudi avstrijski upravni organi in pristojna upravna sodišča ter celo ustavno sodišče podpirajo to avstrijsko politiko, smo v zadnjih letih našli zaveznika v Sodišču EU v Luksemburgu in tudi v Evropski komisiji. Razsodba v zadevi Čepelnik je bila izrednega pomena za evropsko pravo in ima seveda tudi praktičen pomen na področju čezmejnih storitev. Čakamo na razsodbo v zadevi Maksimović, v kateri gre za vprašanje enormnih, milijonskih kazni, ki jih Avstrija izreka tujim izvajalcem storitev, in v kateri prav tako pričakujemo uspeh.

Ob tej priložnosti bi želel dodati, da je imelo tudi avstrijsko Ustavno sodišče v obeh zadevah poprej možnost razsoditi tako kot Sodišče EU, pa tega ni storilo. Videti je, da je torej pametno včasih iskati pot mimo nacionalnih organov in sodišč. Pri teh postopkih gre za zahtevne in kompleksne projekte in treba je najti ustrezen primer ter prepričati sodnika, da zadevo predloži Sodišču EU. Prav tako je treba lobirati pri državah članicah, da se vključijo v ta postopek, jih prepričati, da gre za zadevo, ki je pomembna tudi za njihove državljane, ter tako ustvariti okolje, ki že na daleč kaže, da ne gre za posamezni primerček, ampak za pomembno vseevropsko vprašanje.

Kako je z reklamiranjem odvetnikov v Avstriji? Ali je dovoljeno?

Od leta 2008 je tudi nam odvetnikom dovoljeno reklamiranje svojih storitev. Reklama o poklicnem delovanju mora biti stvarna in pravilna ter v skladu s poklicnimi obveznostmi. Odvetniki smo deležniki na trgu, zato je prav, da sta nam dovoljena tudi reklama in marketing. V glavnem se naše delo seveda reklamira s kakovostjo storitev, toda načelno moramo imeti enake možnosti reklamiranja kot drugi poklici. Dovoljena je reklama v tisku, na televiziji, na radiu, v elektronskih medijih, torej vse to, kar je bilo svojčas prepovedano. Kar ni dopustno, so kričeča reklama, reklama, ki navaja primerjave z drugimi individualiziranimi odvetniškimi pisarnami, ponujanje bonitet za akvizicijo strank. V praksi se izkaže, da med najbolj učinkovito reklamo spadajo seminarji, domača spletna stran, oglasi na Googlu, Facebooku in drugih družbenih medijih ter redno sodelovanje z javnimi občili.

Ali je odvetnik, ki pade v osebni stečaj, v Avstriji lahko še naprej odvetnik?

Zaupanje stranke je osnovno vodilo odvetnikovega dela. V Avstriji v skladu z načelom zaupanja odvetniku ni treba predložiti pooblastila; sodišča in državni organi odvetniku verjamejo na besedo, da je pooblaščenec stranke. V skladu z našim kodeksom mora biti odvetnik vsak čas sposoben poravnati finančne obveznosti. Prav tako odvetnik ne sme jemati posojil in jamstev, ki jih finančno ne more obvladati.

Odvetniku tako preneha pravica do izvajanja odvetniškega poklica v trenutku, ko je zoper njega pravnomočno uveden insolvenčni postopek, ali v primeru, ko se insolvenčni postopek ne uvede zaradi pomanjkanja premoženja, ki je potrebno za kritje stroškov. Po končanju osebnega stečaja ima odvetnik možnost, da ponovno predlaga vpis v imenik odvetnikov. Odvetniška zbornica pri tem na novo preverja izpolnjevanje vseh pogojev, določenih za izvajanje odvetništva, zlasti, ali je vreden zaupanja za opravljanje odvetniškega poklica. Pri tem bo zbornica seveda preverila razloge, zaradi katerih je bil odvetnik v osebnem stečaju, in pri tem upoštevala tudi dejstvo, da odvetnik že načelno ne sme jemati posojil in jamstev, ki jih finančno ne more obvladati. Odvetnik mora, iskreno povedano, imeti res srečo, da sme vnovič opravljati odvetniški poklic.

V Sloveniji so mnenja glede notifikacije Avstrijske države pogodbe (ADP) deljena. Pomembni slovenski pravniki (dr. France Bučar, dr. Lojze Ude, dr. Ivan Kristan) in civilnodružbene skupine so Vlado RS večkrat pozvali, da izvede to notifikacijo pri Rusiji kot depozitarju, kot je pred leti storila Češka. Naši državni organi oklevajo. Kaj menite vi?

Menim, da naj Slovenija iz pravnih razlogov čim prej notificira ADP. Znano je, da ADP ni v celoti uresničena, kar zadeva dvojezične table in slovenski uradni jezik, pa so nam odrezali pravno pot na Ustavno sodišče s tem, da so te ureditve izvedli na ustavni ravni. Ostane obveznost Avstrije po mednarodnem pravu. Če pa se proti obstoječemu stanju dalj časa nihče ne bi pritožil, bi Avstrija lahko začela navajati argumente, da je bilo mnenje Avstrije, da je ureditev na ustavni ravni iz leta 2011 izpolnitev člena 7, tudi mednarodnopravno vzeto na znanje. Slovenija bi bila torej kot zaščitnica koroških Slovencev dolžna notificirati nasledstvo. Gre za načelnost pri notifikaciji nasledstva; ne vidim nobene potrebe po tem, da bi se Slovenija izmikala in poskušala ugotoviti, kako se bo odzvala Avstrija. To je, oprostite mi, hlapčevstvo. Sloveniji se ni treba ničesar bati. V veliko primerih tako lahko vidimo, da Slovenija, kot majhna država, že vnaprej popušča pri nekaterih vprašanjih – pa nimam v mislih notifikacije ADP – čeprav ni prav nobene potrebe po tem.

Dobra priložnost bi bila 100. obletnica državne pogodbe iz Saint Germaina letos jeseni ali 100. obletnica koroškega plebiscita naslednje leto.

Kje pa so največje pasti slovenskega pravosodnega sistema?

Moram reči, da se po eni strani učinkovitost slovenskega sodstva nenehno izboljšuje, razvoj gre v pravo smer. Po drugi strani pa opažam zatekanje v striktni formalizem, kar je po mojem mnenju zagotovo posledica tega, da je bilo včasih vse dovoljeno, zaradi česar so bili sodni postopki dolgotrajni. Naj omenim še nečloveško kratke roke in sistem prekluzij. Dejstvo je, da so v Sloveniji deležniki v pravosodju zelo negotovi, sodniki pa premalo suvereni. Ne razumem tega, da sodnika v zvezi s primerom ni mogoče poklicati po telefonu ali mu pisati na njegov osebni e-naslov. V Avstriji je to povsem normalno, vsi smo namreč kolegi, v pisarno sodnika lahko vstopim kadarkoli, ne da bi se moral prej najaviti. V zadnjih 40 letih se ne morem spomniti kazenske zadeve, v kateri ne bi prej govoril s sodnikom in tožilcem o taktiki zagovora. Tak način koristi vsem, predvsem pa pripomore k skrajševanju postopkov.

Slovenija je bila kar 80 let iztrgana iz skupnega evropskega pravnega prostora, danes je povsem drugače. Slovencem ne bi bilo treba prav ničesar »izumljati« na novo, le pogledati je treba čez meje, kako imajo posamezna pravna področja urejena sosednje države. Velikokrat se mi zdi, da gre Slovenija neko svojo pot, ki pa se velikokrat ne izkaže nujno za pravilno in pametno. Razumem, ima vsaka država oziroma družba na ista pravna vprašanja morda drugačne odgovore; a velikokrat se izkaže, da je boljše, če se spogleduješ z rešitvami, ki imajo tradicijo. Lep primer za to je slovenski insolvenčni postopek, saj je ureditev popolnoma drugačna kot v Avstriji. Postopki zato v Sloveniji trajajo bistveno dlje in so bistveno bolj zapleteni. Če v Avstriji stečajni upravitelj postopka ne sklene v enem letu, ima velike težave. Ne razumem, zakaj niste pogledovali po avstrijski ureditvi in vzpostavili stika z našimi insolvenčnimi sodniki, katerih edini kriterij je hitrost postopka. Konec koncev je tudi v interesu upnika, da v čim krajšem času iztrži čim več, če je že zašel v težave. Pri nas se mora na primer stečajni upravitelj v sedmih dneh odločiti, ali bo nadaljeval s stečajem ali ne. Če se odloči za nadaljevanje, pa mora imeti zagotovljena sredstva in seveda dobro prognozo. V Sloveniji pa je treba še pred začetkom stečajnega postopka dostaviti najmanj 100 strani dolgo poročilo; poročilo mora seveda financirati dolžnik, ki pa sredstev za to nima. V Avstriji primerljivo poročilo obsega zgolj eno stran. Če se na primer odločimo za prisilno poravnavo, mora dolžnik 20 odstotkov poravnati v štirih obrokih, in to v enem letu.

Posebno področje, vredno omembe, so za moje pojme predolge sodbe, pa naj gre za civilni ali kazenski postopek. Če v Slovenij na primer sodba obsega 100 strani, jih v Avstriji zgolj 10.

Zavidam pa vam sodne počitnice, saj menim, da je to nujen predpogoj, da so tudi odvetniki deležni počitka. V Avstriji o sodnih počitnicah skorajda ne moremo govoriti, sodnik si morda vzame dva tedna prosto, potem pa spet nadaljuje z delom. Edini čas, ko si tudi avstrijski odvetniki lahko malce oddahnemo, so božično-novoletni prazniki.

 

Andrej Razdrih, objavljeno v reviji Odvetnik, št. 3 (91) / 2019.

Tema tedna
Spremembe obdavčitve podjetij

Tanja Kaltnekar

piše: Tanja Kaltnekar, revija Denar št. 500/2019

Od 1. januarja 2020 dalje bo zmanjšanje davčne osnove iz naslova davčnih olajšav in davčne izgube mogoče zgolj do 65 odstotkov davčne osnove.

Ministrstvo za finance je tik pred poletnimi počitnicami objavilo Predlog Zakona o spremembah in dopolnitvah Zakona o davku od dohodkov pravnih oseb (ZDDPO-2). Med poletjem je sicer potekalo usklajevanje predlaganih sprememb, vendar nekih večjih odstopanj ni pričakovati, mogoče bo prišlo zgolj do zamika zvišanja stopnje z 19 odstotkov na 20 odstotkov. Večini davčnih zavezancev spremembe vsebinsko ne bodo povzročale težav, saj niso zahtevne. Najobsežnejše in težko razumljive so določbe, ki se nanašajo na implementacijo direktive o določitvi pravil proti praksam izogibanja davkom, vendar te zadevajo samo določen obseg davčnih zavezancev. Če bodo določbe sprejete, se bodo pričele uporabljati 1. 1. 2020, z izjemo določbe glede amortizacije najetih sredstev, ki se bo uporabila že za davčno leto 2019.

Delna vključitev direktive o določitvi pravil proti praksam izogibanja davkom

Zaradi poskusa zajezitve tako imenovanega agresivnega davčnega načrtovanja so mednarodne organizacije sprejele projekt BEPS (Base erosion and profit shifting), ki vsebuje 15 ukrepov, ki naj bi onemogočili tovrstno prakso. Cilj tega je, da se dobiček obdavči tam, kjer se opravlja gospodarska dejavnost, ki ga ustvarja. Svet EU je pristopil k ukrepom BEPS in njihovo izvajanje podprl s sprejemom Direktive 2016/1164/EU. Omenjena direktiva ureja več področij: pravila za izstopno obdavčitev, pravila za odpravljanje oziroma nevtralizacijo učinkov hibridnih neskladij med državami članicami in tretjimi državami itd. ZDDPO-2 že vsebuje nekatera pravila za preprečevanje omenjenih zlorab in za preprečevanje praks agresivnega davčnega načrtovanja. Dodatno se bodo v ZDDPO-2 vnesle določbe glede obravnave kritičnih (t. i. hibridnih) posojil ter določbe glede implementacije izstopne obdavčitve.

Izstopna obdavčitev

Predlog novega 54. a člena ZDDPO-2 določa izstopno obdavčitev za čezmejne situacije, ob nastopu katerih mora zavezanec razkriti skrite rezerve za prenesena sredstva in jih vključiti v davčno osnovo.

Do izstopne obdavčitve pride ob prenosu sredstva:

  1. iz sedeža ali kraja dejanskega delovanja poslovodstva zavezanca v Sloveniji na njegovo poslovno enoto v drugi državi, če Slovenija zaradi takšnega prenosa nima več pravice do obdavčitve prenesenih sredstev;
  2. s poslovne enote v Sloveniji na sedež ali kraj dejanskega delovanja poslovodstva zavezanca v drugi državi ali na njegovo poslovno enoto v drugi državi, če Slovenija zaradi takšnega prenosa nima več pravice do obdavčitve prenesenih sredstev;
  3. zaradi prenosa davčnega rezidentstva v drugo državo, razen za sredstva, ki so še naprej povezana s poslovno enoto v Sloveniji; ali
  4. zaradi prenosa poslovanja poslovne enote iz Slovenije v drugo državo, če Slovenija zaradi takšnega prenosa nima več pravice do obdavčitve prenesenih sredstev.

Z izstopno obdavčitvijo se torej poskuša obdavčiti prirast vrednosti posameznega sredstva do trenutka, ko zavezanec to sredstvo prenese iz Slovenije in Slovenija zaradi takšnega prenosa tega sredstva ne more več obdavčiti.

Predlog definira skrite rezerve, ki se izračunajo kot razlika med pošteno vrednostjo in davčno vrednostjo prenesenih sredstev v trenutku prenosa sredstev. Če je davčna vrednost višja od poštene vrednosti sredstva, se šteje, da so skrite rezerve enake nič.

Poštena vrednost je znesek, za katerega je mogoče prodati ali na drug način zamenjati sredstvo, ali s katerim je mogoče poravnati obveznost, ali za katerega je mogoče zamenjati podeljen kapitalski instrument med dobro obveščenima in voljnima strankama v poslu, v katerem sta stranki medsebojno neodvisni in enakopravni.

Davčna vrednost sredstva pa je znesek, ki se prisodi temu sredstvu pri obračunu davka, oziroma na podlagi katerega se izračunavajo prihodki, odhodki, dobički in izgube pri obračunu davka.

Prenos sredstev pomeni situacijo, s katero Slovenija izgubi pravico do obdavčitve prenesenih sredstev, medtem ko sredstva ostanejo v pravnem ali ekonomskem lastništvu istega zavezanca. Ekonomski lastnik v tem kontekstu pomeni osebo, ki v bistvu prejme vse koristi in nosi vsa tveganja, povezana s tem sredstvom, ne glede na to, ali je ta oseba pravni lastnik. Za ekonomskega lastnika se tudi šteje osebo, ki ima pravico imeti, uporabljati in odtujiti sredstvo in nosi tveganje za izgubo ali uničenje.

Prenos davčnega rezidentstva pomeni situacijo, s katero zavezanec preneha biti rezident za davčne namene v Sloveniji, medtem ko pridobi davčno rezidentstvo v drugi državi, to je torej v primerih, ko zavezanec ne izpolnjuje več vsaj enega od pogojev iz 5. člena ZDDPO-2. Pri tem do izstopne obdavčitve ne pride v primeru prenosa sredstev, ki so še naprej povezana s poslovno enoto v Sloveniji.

Predlog tega člena določa tudi definicijo prenosa poslovanja poslovne enote, ki pomeni situacijo, s katero preneha davčna prisotnost zavezanca v Sloveniji, medtem ko je pridobil davčno prisotnost v drugi državi, ne da bi v njej postal rezident za davčne namene.

V omenjenem členu so zapisane tudi izjeme glede uporabe pravil o izstopni obdavčitvi. Pravila za izstopno obdavčitev se ne uporabljajo za kratkoročna sredstva. Zavezanec v davčno osnovo ne vključi skritih rezerv za prenesena sredstva, ki se v 12 mesecih od dneva prenosa iz Slovenije vrnejo nazaj v Slovenijo pod pogojem, da so bodisi povezana s financiranjem vrednostnih papirjev bodisi dana kot zavarovanje s premoženjem bodisi prenesena zaradi izpolnjevanja bonitetnih kapitalskih zahtev ali zaradi upravljanja likvidnosti.

Če se prenesena sredstva v obračunskem obdobju, ko so bila prenesena iz Slovenije, ne vrnejo v Slovenijo, mora zavezanec skrite rezerve vključiti v davčno osnovo. Ko se sredstva vrnejo v Slovenijo, zavezanec predloži popravek obračuna davka v skladu z zakonom, ki ureja davčni postopek. V vsakem primeru pa zavezanec razkrije skrite rezerve ob prenosu sredstev iz Slovenije. Predlog določa še vrednotenje sredstev ob prenosu v Slovenijo iz druge države članice EU ali EGP.

Plačilo izstopnega davka je mogoče v obrokih, in sicer v največ petih enakih letnih obrokih pod določenimi pogoji. S tem je določen časovni okvir, v katerem lahko davčni zavezanec odloži plačilo davka od skritih rezerv.

Hibridna neskladja

Predlog zakona vsebuje obsežen del novih členov od 67. k do 67. m, ki urejajo pravila za ugotavljanje hibridnih neskladij. Povzemam samo bistvo tega dela sprememb, saj so pomembne za manjši del davčnih zavezancev, ki bodo morali sami podrobno preučiti vse te določbe in presoditi, ali so zanje pomembne v smislu, da lahko predstavljajo določeno davčno tveganje, če bi prišlo do tovrstne presoje.

Pri presoji hibridnih neskladij se za povezanost oseb ne upošteva splošen 25 % prag udeležbe, saj je za hibridna neskladja določen višji odstotek kvalificirane udeležbe, to je 50 %. Kot povezane osebe so opredeljene osebe, v katerih je zavezanec neposredno ali posredno udeležen s kvalificiranim deležem, ter posamezniki ali osebe, ki so v zavezancu neposredno ali posredno udeleženi s kvalificiranim deležem. Predlog vsebuje še nekaj dodatnih določb glede kvalifikacije povezanosti, med drugim povezana oseba pomeni tudi osebo, ki je del iste konsolidirane skupine za namene računovodenja kot zavezanec, osebo, v kateri ima zavezanec znaten vpliv na upravljanje, ali osebo, ki ima znaten vpliv na upravljanje zavezanca.

Hibridno neskladje nastane v situacijah, ki vključujejo zavezanca, pri t. i. uvoženih neskladjih pa povezane osebe ali udeležence v strukturirani ureditvi, pri katerih pride do dvojnega odbitka ali odbitka brez vključitve. Hibridna oseba pomeni zavezanca, drugo osebo ali ureditev, ki se obravnava kot obdavčljiva oseba v skladu z zakonodajo Slovenije in katere dohodek ali odhodek se obravnava kot dohodek ali odhodek ene ali več drugih oseb ali posameznikov v skladu z zakonodajo druge države. Hibridna oseba je tudi oseba ali ureditev, ki se obravnava kot obdavčljiva oseba v skladu z zakonodajo druge države in katere dohodek ali odhodek se obravnava kot dohodek ali odhodek ene ali več drugih oseb ali posameznikov.

V predlogu je definiran odbitek zavezanca, ki je davčno priznan odhodek in zmanjšuje davčno osnovo po ZDDPO-2. Dvojni odbitek pomeni odbitek istega plačila, odhodkov ali izgub od obdavčljivega dohodka v državi vira plačila, nastanka stroškov ali izgub (državi plačnika) in v drugi državi (državi vlagatelja). Določa, da je v primeru plačila hibridne osebe ali plačila poslovne enote država plačnika država, v kateri ima hibridna oseba ali poslovna enota sedež, kraj dejanskega delovanja poslovodstva oziroma se v njej nahaja. Obstaja tudi definicija odbitka brez vključitve.

V zvezi s pojmom vključitve je opredeljeno, da se plačilo na podlagi finančnega instrumenta ne obravnava kot vključeno, če izpolnjuje pogoje za kakršno koli davčno ugodnost zgolj zaradi svoje opredelitve v skladu z zakonodajo države prejemnika plačila. Predlog taksativno našteva situacije oziroma okoliščine, zaradi katerih nastane odbitek brez vključitve.

V predlogu so definirani tudi štirje dodatni pojmi: finančni trgovec, hibridni prenos, tržni hibridni prenos in strukturirana ureditev.

Predlog omeji definicijo hibridnih neskladij le na neskladja med določenimi poslovnimi subjekti (povezanimi osebami, zavezancem in povezanimi osebami …). Celoten člen je namenjen določanju pravil za prilagoditev učinkov, ki nastanejo zaradi hibridnih neskladij. Zavezanec prilagoditve upošteva pri ugotavljanju davčne obveznosti.

Kot je razvidno iz navedenega, gre za povsem novo področje, katerega terminologija je za naš prostor precej nova in tudi v praksi si je težko predstavljati izvedbo zapisanega.

Poslovni najem in amortizacija

Z letom 2019 veljajo nova pravila o izkazovanju sredstev v najemu skladno s pravili SRS in MSRP. Standardi določajo, da gre za najem sredstev, če se z najemno pogodbo prenaša pravica do obvladovanja uporabe določenega sredstva za določeno obdobje v zameno za nadomestilo. SRS zahtevajo, da morajo biti vsi najemi, kot jih določajo novi standardi, izkazani v bilanci stanja najemnika kot sredstva (pravica do uporabe sredstva) in obveznosti. Po novem se sredstvo, ki predstavlja pravico do uporabe, pri najemniku amortizira od datuma začetka najema do konca njegove dobe koristnosti oziroma do konca trajanja najema, če je krajše od dobe koristnosti sredstva.

Doslej v 33. členu ZDDPO-2 ni bilo določenih posebnosti za sredstva, vzeta v finančni ali poslovni najem. Predlog zakona določa, da se za sredstva, vzeta v poslovni najem, ne glede na najvišje letne amortizacijske stopnje za posamezne vrste sredstev, ki jih določa 5. odstavek omenjenega člena, uporabi najvišja letna amortizacijska stopnja, ki ustreza dejanski amortizacijski dobi tega sredstva, določeni po računovodskih standardih. Pri tem se za ugotavljanje davčno priznanih odhodkov uporabi metoda enakomernega časovnega amortiziranja. V praksi se bo tako priznavanje odhodkov iz naslova najemnin za davčne namene v posameznih davčnih obdobjih približalo dejanskim najemninam v tem obdobju.

Omejitev koriščenja davčnih olajšav

Zaradi davčne razbremenitve dohodkov iz dela je po navedbah predlagatelja treba nadomestiti izpad tega dela javnofinančnih prihodkov. Eden izmed virov za nadomestitev teh prihodkov bo tudi omejitev zmanjšanja davčne osnove zaradi uveljavljanja davčnih olajšav in pokrivanja prenesene davčne izgube. S tem ukrepom se bo zvišala tudi efektivna obdavčitev zavezancev, saj nekateri zavezanci doslej niso plačevali davka od dohodka pravnih oseb, ker so imeli dovolj visoke vrednosti olajšav in deloma preteklih davčnih izgub.

Od 1. 1. 2020 dalje bo zmanjšanje davčne osnove iz naslova davčnih olajšav in davčne izgube mogoče zgolj do 65 % davčne osnove. V ta seštevek so vključene tudi davčne olajšave in spodbude določene v drugih zakonih, ki zmanjšujejo davčno osnovo po ZDDPO-2, ter zneski uveljavljanja neizkoriščenih delov davčnih olajšav iz preteklih davčnih obdobij.

Enaka ali višja davčna stopnja

Predlog predvideva tudi zvišanje davčne stopnje z 19 odstotkov na 20 odstotkov. Po zadnjih informacijah naj bi bilo zvišanje odloženo za kakšno leto, vendar dokončno stališče glede stopnje obdavčitve v prihodnjem letu po izvedenih usklajevanjih med poletjem še ni znano.

Pričetek uporabe sprememb

Vse popisane spremembe in dopolnitve naj bi v uporabo stopile v začetku leta 2020. Izjema je nova ureditev glede priznavanja odhodkov amortizacije pri poslovnih najemih. Ta določba se bo uporabila tudi za nazaj, in sicer za davčno leto 2019, torej od 1. 1. 2019 dalje.

Strokovni članki
Redna odpoved pogodbe o zaposlitvi – problemi v praksi z vidika prepovedi konkurence

dr. Nana Weber

piše: dr. Nana Weber, revija Odvetnik št. 90/2019

V skladu z Zakonom o delovnih razmerjih (ZDR-1) med trajanjem delovnega razmerja delavec ne sme brez pisnega soglasja delodajalca za svoj ali tuj račun opravljati del ali sklepati poslov, ki sodijo v dejavnost, ki jo dejansko opravlja delodajalec, in pomenijo ali bi lahko za delodajalca pomenili konkurenco.

1. Prepoved konkurence

1.1. Pojem konkurenčnosti

O kršitvi konkurenčne prepovedi v skladu z zakonsko dikcijo govorimo, če so kumulativno izpolnjeni trije pogoji:

  1. delavec opravlja dela ali sklepa posle za svoj ali tuj račun brez pisnega soglasja delodajalca,
  2. dela ali posli sodijo v dejavnost, ki jo dejansko opravlja delodajalec,
  3. dela ali posli za delodajalca pomenijo ali bi lahko pomenili konkurenco.

Iz zakonske določbe je tako na prvi pogled jasno, da je za konkurenčno prepoved bistveno, kaj točno opravlja delodajalec in kaj točno opravlja delavec, ter da gre za opravljanje dejavnosti, s katero delavec delodajalcu dejansko konkurira.

Prepoved tako obsega le ravnanja, ki spadajo v dejavnost, ki jo delodajalec dejansko opravlja, in ki pomenijo ali bi lahko pomenila konkurenco. Vsakršno širše tolmačenje prepovedi pomeni, da delodajalec posega v delavčevo pravico do svobode dela, ki je ustavna kategorija, in/ali da posega tudi v svobodno gospodarsko pobudo, ki je prav tako ustavna svoboščina. Delavčevo svobodo dela in podjetništva je mogoče omejiti le toliko, kot je nujno za delodajalca, do česar se je izrecno opredelilo že Ustavno sodišče RS v odločbi U-I-81/97 z dne 14. januarja 1999. Sodna praksa je že zavzela stališče, da dejavnost, ki je vpisana v registru, sama po sebi še ne pomeni kršitve prepovedi konkurence (VDSS, sklep Pdp 578/2016 z dne 19. januarja 2017).

Tudi pravna teorija in sodna praksa zagovarjata stališče, da se delavčeva obveznost pridobitve soglasja nanaša samo na opravljanje dela, ki izpolnjuje pogoj konkurenčnega ravnanja.3 Pri tem gre za ravnanje, ki dejansko konkurira delodajalcu kot ravnanje, glede katerega obstaja možnost obstoja konkurence. Glede vseh drugih del, ki jih opravlja zunaj delovnega časa, pa je delavec prost in jih lahko opravlja, ne da bi se zahtevalo soglasje delodajalca. To pomeni, da opravljanja nekonkurenčnih dejavnosti delavcem delodajalec ne more in ne sme omejiti na podlagi ZDR-1. Seveda pa lahko omejitve vsebujejo drugi zakoni; med take omejitve sodi na primer obveščanje delodajalca o svojem pridobitnem delovanju izven delovnega časa ali pridobitev soglasja, česar ZDR-1 sicer ne vsebuje. Zakon o javnih uslužbencih (ZJU)4 v 100. členu določa omejitve za uradnika. Ta ne sme opravljati dejavnosti ne le v primerih, ko je dejavnost v nasprotju s konkurenčno prepovedjo ali konkurenčno klavzulo po ZDR-1, temveč tudi takrat, ko bi opravljanje dejavnosti lahko vplivalo na nepristransko opravljanje dela, ko bi pri opravljanju dejavnosti lahko zlorabil informacije, do katerih ima dostop pri opravljanju nalog v službi in ki niso javno dostopne, in ko opravljanje dejavnosti škoduje ugledu organa. V vseh navedenih primerih mora uradnik, preden začne opravljati katero od teh dejavnosti, to sporočiti predstojniku, ki lahko opravljanje dejavnosti prepove s sklepom. Izjema velja za dejavnosti znanstvenega in pedagoškega dela, dela v kulturnih, umetniških, športnih, humanitarnih in drugih podobnih društvih in organizacijah, dela na publicističnem področju in za članstvo oziroma delovanje v političnih strankah.

V skladu s pravno teorijo je bistvo konkurence v težnji, da si vsak tržni udeleženec z uporabo dovoljenih sredstev zagotovi prednost pred drugimi,5 kar vodi do zaključka, da pomeni (ali bi lahko pomenilo) konkurenco zgolj tisto ravnanje delavca, s katerim na trgu ponuja enako oziroma zamenljivo blago ali storitev in se potencialni partnerji na podlagi konkurenčnih parametrov odločajo med njima.6

Po mnenju pravne teorije bi bilo treba pri presoji delavčeve aktivnosti kot konkurenčne upoštevati težo, obseg in intenzivnost le-te. Če ravnanje delavca po svoji vsebini (ker ne ponuja enakega ali zamenljivega blaga in storitve), lastnostih (na primer kakovosti) oziroma količini, obsegu ni takšno, da bi lahko pomenilo konkurenco delodajalcu (ne posega v poslovne interese delodajalca), ravnanje delavca ne pomeni prepovedane konkurenčne dejavnosti.7

1.2. Brezplačno opravljanje iste dejavnosti

Primeri, ko delavci za tretje osebe brez pravne podlage opravljajo enaka dela, kot jih v okviru dejavnosti pri delodajalcu, so problematični. Po mnenju pravne teorije8 je za razmejitev med nedopustnim pridobitnim opravljanjem konkurenčne dejavnosti in dopustnimi oblikami neodplačnega dela treba uporabiti določbe Zakona o preprečevanju dela in zaposlovanja na črno (ZPDZC-1).9 V primeru sosedske ali sorodstvene pomoči, ko na primer delavec, zaposlen v šiviljstvu, skrajša sosedu ali bratu hlače, s tem ne konkurira delodajalcu, ker ne nastopa na trgu in dela ne opravlja na črno. Če pa šiviljska popravila redno opravlja v svoji delavnici in praviloma to počne ne le za sosede in sorodnike ter ne brez plačila, s tem izpolnjuje pogoje za opravljanje dela na črno in krši prepoved konkurence (če seveda dela ne opravlja v okviru dopolnilnega dela iz 147. člena ZDR-1).10

Temu sodna praksa le deloma sledi. V starejšem primeru je Vrhovno sodišče v sodbi VIII Ips 415/2007 z dne 21. aprila 2009 ugotovilo, da je tožnik, ki je bil zaposlen kot zidar pri gradbenem podjetju, opravljal gradbena dela na gradbišču v delovnih oblačilih z logotipom delodajalca. Dokazni postopek je pokazal, da je delavec le pomagal pri gradnji hiše svojemu prijatelju, ki jo je le-ta gradil kot samostojni izvajalec, kar ni pomenilo konkurence delodajalcu, poleg tega je delavec svoje delo opravljal brezplačno, bolj kot moralni dolg ali vračanje prijateljske usluge. V tem primeru sodišče ni ugotovilo kršitve konkurenčne prepovedi.

Drugače pa je bilo v zadevi VIII Ips 13/2015 z dne 8. junija 2015, v kateri je Vrhovno sodišče negiralo stališče nižjih sodišč, da ni šlo za opravljanje konkurenčne dejavnosti, ko je delavec v svojem prostem času, brez pisnega soglasja delodajalca, tako kot v delovnem času popravljal osebna vozila. Dela so bila sicer manj zahtevna, saj je delavec menjaval brisalce, žarnice in vzmeti ter dolival olje, zanje pa ni prejel plačila. Ker je delavec storitve opravljal brezplačno in je šlo za prijateljske usluge, njegovo delo po presoji nižjih sodišč ni pomenilo kršitve prepovedi opravljanja konkurenčne dejavnosti. Vrhovno sodišče pa je zavzelo stališče, da je tožnik dejansko opravljal dela, ki sodijo v dejavnost delodajalca, in mu s tem konkuriral. Ker je šlo za popoldansko konkurenčno opravljanje dela, kakršnega je delavec sicer opravljal pri delodajalcu v okviru pogodbe o zaposlitvi, bi zanj potreboval pisno soglasje delodajalca, ki pa ga ni imel, zato so kršitve pogodbenih obveznosti podane.

Primeri jasnih kršitev konkurenčne prepovedi iz sodne prakse so, ko delavec preko interneta prodaja proizvode, ki so last delodajalca,11 ko delavec preko svojega statusa samostojnega podjetnika (s. p.) proda kupcu iste izdelke, kot jih prodaja delodajalec,12 ko se delodajalec pogaja za projekt, ki je odložen na poznejši čas, delavec pa se z nosilcem projekta dogovori za delo preko avtorske pogodbe, pa tudi ko delavec opravlja pripravljalna dejanja, med katera sodijo dogovarjanja o prodaji istih izdelkov, kot jih delodajalec prodaja tretji (pravni) osebi.13

1.3. Vprašanje škode

Po mnenju pravne teorije zgolj opravljanje del ali sklepanje poslov - četudi brez pisnega soglasja - ki sicer sodijo v dejavnost delodajalca, brez negativnih konkurenčnih vplivov in nastanka škode še ne pomeni kršitve zakonske konkurenčne prepovedi.14

Vprašanje je, ali je mogoče zakon tolmačiti tako široko, da bi se za konkurenčno ravnanje zahtevala povrnitev škode, saj 37. člen ZDR-1 škodo omenja zgolj v povezavi s povrnitvijo škode zaradi konkurenčnega ravnanja, ne pa v sami definiciji konkurenčne prepovedi. Tudi sodišče je že zavzelo stališče, da se za kršitev konkurenčne prepovedi delavca ne zahteva, da delodajalcu nastane škoda; slednje je potrebno v primeru zahtevka za plačilo odškodnine zaradi kršitve konkurenčne prepovedi.15

2. Pravne posledice kršitve konkurenčne prepovedi

Delodajalec, ki meni, da je podana kršitev konkurenčne prepovedi, ima več možnosti. Lahko izvede disciplinski postopek, poda opozorilo pred redno odpovedjo pogodbe o zaposlitvi, poda redno ali izredno odpoved pogodbe o zaposlitvi ali zahteva povrnitev škode. Pomoč pri odločitvi so teža in obseg kršitve, okoliščine, v katerih je bila kršitev storjena, posledice kršitve za delodajalca, siceršnje delavčevo izpolnjevanje obveznosti ipd.16

Disciplinska odgovornost delavca je urejena v 172. členu ZDR-1. Delavcu, ki krši pogodbene ali druge obveznosti iz delovnega razmerja, lahko delodajalec v primeru ugotovljene disciplinske odgovornosti izreče opomin ali druge disciplinske sankcije, kot so na primer denarna kazen ali odvzem bonitet, če so določene v kolektivni pogodbi na ravni dejavnosti, pod pogojem, da disciplinska sankcija delovnopravnega položaja delavca ne spremeni trajno. Roka za odločitev delodajalca in izvršitev disciplinske sankcije sta določena v 176. členu ZDR-1. Delodajalec mora odločiti o disciplinski odgovornosti delavca najkasneje v enem mesecu od dneva, ko je izvedel za kršitev, oziroma najkasneje v treh mesecih od dneva, ko je bila kršitev storjena. Izvršitev disciplinske sankcije zastara v 30 dneh po vročitvi odločitve o disciplinski odgovornosti.

V primeru uvedbe postopka redne odpovedi zaradi krivdnih razlogov (kršitev konkurenčne prepovedi) mora delodajalec delavca najpozneje v 60 dneh od ugotovitve kršitve in najkasneje v šestih mesecih od nastanka kršitve pisno opozoriti na izpolnjevanje obveznosti in možnost odpovedi, če bo delavec v enem letu od prejema pisnega opozorila ponovno kršil pogodbene in druge obveznosti iz delovnega razmerja, razen če ni s kolektivno pogodbo na ravni dejavnosti določeno drugače, vendar ne dalj kot v dveh letih.17

Pred redno odpovedjo iz krivdnega razloga in pred izredno odpovedjo pogodbe o zaposlitvi mora delodajalec delavca pisno seznaniti z očitanimi kršitvami in mu omogočiti zagovor v razumnem roku, ki ne sme biti krajši od treh delovnih dni, razen če obstajajo okoliščine, zaradi katerih bi bilo od delodajalca neupravičeno pričakovati, da delavcu to omogoči.18

Pri izredni odpovedi je treba opozoriti, da mora delodajalec izkazati, da delovnega razmerja ni mogoče nadaljevati do izteka pogodbenega roka, poleg tega mora izkazati še to, da gre za tako hude kršitve, da opravičujejo izredno odpoved pogodbe o zaposlitvi.

V zgoraj predstavljeni zadevi VIII Ips 13/2015 z dne 8. junija 2015, v kateri je Vrhovno sodišče ugotovilo, da je delavec kršil konkurenčno prepoved, ko je v svojem prostem času, brez pisnega soglasja delodajalca, tako kot v delovnem času popravljal osebna vozila, je presodilo tudi, da kršitve niso tako hude, da bi narekovale izredno odpoved:
»Kršitev konkurenčne prepovedi v obravnavani zadevi pa ni taka, da bi upravičevala izredno odpoved pogodbe o zaposlitvi po določbi prvega odstavka 109. člena ZDR-1. Tožnik je bil pri revidentu zaposlen 29 let, pri ugotovljeni kršitvi konkurenčne prepovedi ni bil obogaten, saj je popravila opravil brezplačno za prijatelje oziroma znance, stranki pa sta v pogodbi o zaposlitvi celo primeroma navedli kršitev konkurenčne prepovedi kot razlog za redno odpoved pogodbe o zaposlitvi iz krivdnega razloga. Navedeno kaže, da okoliščine primera niso utemeljevale izredne odpovedi, temveč bi moral revident glede na stopnjevitost sankcij delovnopravne narave uporabiti milejši ukrep. Okoliščine tožnikove kršitve ne zadostijo presoji, da pogodbeni stranki ne bi mogli nadaljevati delovnega razmerja do izteka odpovednega roka.«

Povračilo škode zaradi konkurenčne dejavnosti je vezano na subjektivni rok, ki poteče v treh mesecih od dneva, ko je delodajalce izvedel za opravljanje dela ali sklenitev posla, ter na objektivni rok, ki poteče v treh letih od dokončanja dela ali sklenitve posla,19 seveda ob predpostavki, da so izpolnjene vse predpostavke odškodninske odgovornosti po Obligacijskem zakoniku (OZ),20 tj. protipravno ravnanje, nastanek škode (ne le verjetnost njenega nastanka), vzročna zveza in odgovornost. Pri tem je glede odgovornosti treba opozoriti na lex specialis – določbo prvega odstavka 177. člena ZDR-1, ki za odškodninsko odgovornost delavcev zahteva povzročitev škode naklepoma ali iz malomarnosti.

3. Sodna odločitev prenehanja pogodbe o zaposlitvi – z vidika človekovih pravic sporna sodna praksa

Težava, na katero želim opozoriti v tem prispevku, se nanaša na primere, ko sodišče ugotovi, da do kršitve konkurenčne prepovedi ni prišlo, zaradi česar je odpoved pogodbe o zaposlitvi nezakonita, delavec pa v vmesnem času opravlja to isto delo, ki ni konkurenčno, v okviru statusa s. p. Sodišča v takih primerih štejejo, da je pogodba o zaposlitvi prenehala na dan, ko je delavec začel delo opravljati v okviru statusa s. p. Če bi se tak delavec prijavil v evidenco brezposelnih oseb, bi sodišče pogodbo o zaposlitvi razvezalo najpozneje na dan odločitve sodišča prve stopnje. Seveda se težava ne pojavlja zgolj v primeru ugotovljene nezakonitosti odpovedi pogodbe o zaposlitvi zaradi kršitve konkurenčne prepovedi, temveč v vseh primerih, ko delavec začne katerokoli delo opravljati v drugi obliki, vendar je na tem primeru najlažje prikazati absurdnost in neživljenjskost sodnega odločanja.

Prenehanje pogodbe o zaposlitvi na podlagi sodbe sodišča je eden od načinov prenehanja pogodbe o zaposlitvi na podlagi pete alineje 77. člena ZDR-1 in je podrobneje urejen v 118. členu ZDR-1. Sodišče lahko ugotovi prenehanje pogodbe o zaposlitvi, če ugotovi, da je redna ali izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi nezakonita, ter če glede na vse okoliščine in interes obeh pogodbenih strank nadaljevanje delovnega razmerja ne bi bilo več mogoče.

3.1. Datum prenehanja pogodbe o zaposlitvi

Predlog za sodno razvezo poda delavec ali delodajalec. V tem primeru sodišče ugotovi trajanje delovnega razmerja. Do tega dne sodišče delavcu glede na predpisane in v sodni praksi uveljavljene kriterije prizna delovno dobo in druge pravice iz delovnega razmerja ter denarno povračilo, ki je omejeno z največ 18-mesečnimi plačami delavca, ki jih je prejel v zadnjih treh mesecih pred odpovedjo pogodbe o zaposlitvi.

Datum odločitve sodišča prve stopnje je skrajni datum, do katerega lahko pogodba o zaposlitvi traja. Pred tem datumom je pogodbo mogoče razvezati le, če za to obstajajo relevantne okoliščine.21

Celoten članek je dostopen za naročnike!

Revizija neprekinjenega poslovanja

revija Sirius

piše: dr. Boštjan Delak, revija SIR*IUS št. 5/2019

Napadi z izsiljevalskim programjem od prve polovice 2017 v Sloveniji in svetu nas opozarjajo, kako zelo smo ranljivi na tem področju. Prav tako nas je žled v delu Slovenije leta 2014 opozoril, kako smo ranljivi pri naravnih nesrečah. Zato moramo poskrbeti, da pri kibernetskih napadih in naravnih nesrečah svoje poslovanje ponovno vzpostavimo na vnaprej dogovorjeno sprejemljivo raven za uporabnike in lastnike. Z upravljanjem neprekinjenega poslovanja lahko organizacije zmanjšajo tveganja na tem področju. Preverjanje oziroma analiziranje stanja neprekinjenega poslovanja v organizaciji izvedemo s presojami, revizijami in drugimi analizami. Prispevek predstavlja izvedbo revizije učinkovitosti upravljanja neprekinjenega poslovanja v javni organizaciji, ki ga je izvedlo Računsko sodišče Republike Slovenije.

1. UVOD

Podatki, informacije in znanje so največje bogastvo posameznika in podjetij. Za učinkovito izvajanje poslovnih procesov je treba ustrezno usklajevati več dejavnikov, med katere spadajo: podatki, ki morajo biti celoviti, zaupni in razpoložljivi; zaposleni, ki morajo biti primerno informirani, kako izvajati dele procesov, za katere so zadolženi v rednih in izjemnih primerih delovanja; organizacija, ki mora upravljati in obvladovati svoje delovanje v skladu s strategijo in zahtevami lastnikov, tako v vsakodnevnem delovanju kot tudi v primeru incidentov, kriz in katastrof.

Napadi z izsiljevalskim programjem in drugi napadi, ki jih je omogočila ranljivost EternalBlue od prve polovice leta 2017 v Sloveniji in svetu, nas opozarjajo, kako zelo smo ranljivi na tem področju. V letu 2018 so se grožnje le še stopnjevale. ISACA (2018) je v svoji študiji, ki je zajela 2.366 udeležencev z vsega sveta, zapisala, da je 80 % sodelujočih organizacij ocenilo, da je velika možnost oziroma zelo velika možnost, da bodo doživeli v letu kibernetski napad.

V Republiki Sloveniji trenutno noben zakon od organizacij ne zahteva uvedbe ali še celo certificiranje po sistemu neprekinjenega poslovanja (ISO 22301:2012). Po naših informacijah je trenutno v Republiki Sloveniji samo ena organizacija, ki si je že pridobila certifikat po ISO 22301:2012.

Po drugi strani pa je Ministrstvo za javno upravo kot izvedbeni akt Zakonu o informacijski varnosti[1] pripravilo Uredbo o informacijski varnosti državnih organov[2], v katerem je zahteva, da vsak državni organ pripravi načrt neprekinjenega poslovanja.

Zaščito pred kibernetskimi grožnjami v posamezni organizaciji opredeljujemo s treh vidikov: s tehničnimi zaščitami in varovanji, z organiziranostjo in ozaveščanjem zaposlenih ter upravljanjem neprekinjenega poslovanja.

Organizacije, ki želijo ustrezno obvladovati tveganja in imajo vpeljan sistem upravljanja neprekinjenega poslovanja ali načrtujejo vpeljati tak sistem, lahko preverijo stanje s presojami in analizami ter tudi z revizijskim pregledom. V nadaljevanju prispevka je predstavljen možen pristop k dajanju zagotovil.

2. NEPREKINJENO POSLOVANJE

V tem poglavju predstavljamo pregled terminoloških izrazov ter tudi možne metodologije in pristope in opis standarda ISO 22301:2012.

2.1. Opredelitev izrazov

Motnja (angl. Incident) je situacija, ki je vodila ali lahko vodi k prekinitvi, izgubi, izpadu ali krizi.

Neprekinjeno poslovanje (angl. Business Continuity) je sposobnost organizacije, da nadaljuje dostavo izdelkov ali storitev na sprejemljivi vnaprej določeni ravni tudi po nastopu motenj.

Upravljanje neprekinjenega poslovanja (angl. Business Continuity System) je celovit proces upravljanja, ki opredeljuje morebitne grožnje za organizacijo in njihov vpliv na njeno poslovanje. Postopek upravljanja zagotavlja okvir za povečanje organizacijske odpornosti z zmožnostjo učinkovitega odziva, kar varuje interese ključnih udeležencev, ugled blagovne znamke in dejavnosti ustvarjanja vrednosti.

Sistem upravljanja neprekinjenega poslovanja (angl. Business Continuity Management System; v nadaljevanju SUNP) je del celovitega upravljanja organizacije, ki omogoča, uvaja, izvaja, nadzoruje, pregleduje, vzdržuje in izboljšuje neprekinjeno poslovanje.

Načrt neprekinjenega poslovanja (angl. Business Continuity Plan) je dokumentiran postopek, ki usmerja organizacijo, da se odzove, si opomore, obnovi ter nadaljuje poslovanje na predhodno določeno še sprejemljivo raven poslovanja.

Največji sprejemljivi izpad (angl. Maximal Acceptable Outage; v nadaljevanju: MAO) je najdaljše, še sprejemljivo časovno obdobje, ki bi lahko povzročilo nesprejemljive škodljive vplive zaradi nezagotavljanja storitve oziroma neizvajanja dejavnosti.

Največje sprejemljivo obdobje motnje (angl. Maximum Tolerable Period of Disruption; v nadaljevanju: MTPD) je najdaljše, še sprejemljivo časovno obdobje, ki bi lahko povzročilo nesprejemljive škodljive vplive zaradi motenj pri zagotavljanju storitve oziroma neizvajanja dejavnosti.

Najmanjši cilj neprekinjenega poslovanja (angl. Minimal Business Continuity Objective; v nadaljevanju: MBCO) je najmanjša raven storitev, ki je za organizacijo sprejemljiva za doseganje poslovnih ciljev med motnjo oziroma motnjami.

Čas ponovne vzpostavitve delovanja sistema (angl. Recovery Time Objective; v nadaljevanju: RTO) za posamezne procese je čas okrevanja, ko mora organizacija vzpostaviti informacijsko podporo posameznega procesa.

Ciljna točka obnovitve podatkov (angl. Recovery Point Objective; v nadaljevanju RPO) pomeni časovno obdobje, za katero lahko izgubimo podatke in jih mora organizacija kasneje ponovno pridobiti.

2.2. Pristopi, standardi in metodologija

Pojem neprekinjenega poslovanja ni nov, saj so organizacije že v preteklosti morale vzpostavljati pogoje za neprekinjeno poslovanje pri naravnih nesrečah oziroma drugih motnjah. Pred leti so organizacije za upravljanje neprekinjenega poslovanja pogosto uporabljale britanski javno dostopni standard BS PAS 56[3], ki ga je leta 2006 nadomestil britanski standard BS 25999[4]. Ta standard je po nekaj letih nadomestil mednarodni standard ISO 22301:2012 (več o njem v nadaljevanju). V nekaterih delih sveta uporabljajo lokalizirane standarde na osnovi BS 25999 ter tudi druge metode za upravljanje neprekinjenega poslovanja. Nemško govoreče države na primer uporabljajo standard BSI[5] 100-4.

2.3. Standard ISO 22301:2012

Jedro standarda ISO 22301:2012 je sestavljeno iz naslednjih poglavij:

Kontekst organizacije

  • Razumevanje organizacije, kjer se predvideva opis storitev, produktov, deležnikov, dobaviteljev in vpliv nanje pri motnjah;
  • povezave politike neprekinjenega poslovanja s cilji in drugimi politikami organizacije, vključno s skupno strategijo za upravljanje tveganj;
  • odnos organizacije do tveganj;
  • opredelitev organizacije do SUNP-ja;
  • zakonske in predpisane zahteve za neprekinjenost poslovanja;
  • opredelitev obsega SUNP-ja: katere organizacijske enote so vključene; kateri produkti in storitve so vključeni; kateri deležniki, stranke in dobavitelji so vključeni; kakšna so pričakovanja in interesi.

Vodstvo

  • Zavezanost vodstva pri upravljanju neprekinjenega poslovanja;
  • obveze vodstva pri vpeljavi in upravljanju sistema za neprekinjeno poslovanje;
  • potrjevanje politike neprekinjenega poslovanja, ki je kot dokument dostopen v organizaciji in pri zainteresiranih straneh ter je redno posodobljen;
  • zagotavljanje, da se opredelijo ustrezni organi z organizacijskimi vlogami, odgovornostmi in pooblastili.

Načrtovanje

  • Opredelitev ukrepov za obravnavanje tveganj in priložnosti, tako da se preprečijo ali zmanjšajo nezaželeni učinki in izvaja nenehno izboljševanje
  • organiziranje načrtovanja aktivnosti, ki bodo razreševala tveganja in opredeljevala oceno teh učinkov;
  • določanje ciljev neprekinjenega poslovanja in načrt, kako to uresničiti, z implementacijo določenih funkcij v organizaciji, ki določajo, kdo je odgovoren, kaj bo izvedeno, kakšna sredstva so potrebna, ter ko bo zaključena, kako bodo rezultati ocenjeni.

Celoten članek je dostopen za naročnike!

Novi predpisi
Spremenjeni predpisi
Novi predlogi zakonov
Opomnik, Lex-Koledar, Seminarnik

Ne pozabite spremljati Opomnika davčno-finančnih obveznosti ter Koledar veljavnosti pravnih aktov za dnevno obveščenost o pravnih aktih, ki so začeli ali prenehali veljati oz. se uporabljati. Aktualni seminarji s pravnega, davčnega in računovodsko-finančnega področja pa so zbrani v Seminarniku.

Prejšnje številke TFL Glasnika si lahko ogledate v Arhivu številk.