Pred dnevi sem prejel pravno mnenje, ki ga je napisal kolega. Stranka me je prosila, naj mnenje kritično ocenim. Delo sem opravil korektno in stranki posredoval svoje poglede na obravnavano materijo, a po zaključku mi je ostal grenek priokus, saj nisem vedel, čigavo mnenje berem. Pa ne zato, ker bi ga stranka anonimizirala, temveč zato, ker se kolega pod mnenje ni podpisal. Imelo je sicer parafo in naziv pisarne, v kateri je bilo pripravljeno, a vendar je ostalo brez avtorjevega imena in priimka.

Zanemaril bom dejstvo, da takšna praksa onemogoča učinkovit nadzor nad zakonitostjo in etičnostjo odvetniškega delovanja, ter bom raje izpostavil občutek razvrednotenja argumentov, ki so v anonimni obliki delovali neresno in sramežljivo. Vse skupaj se mi je zdelo nespoštljivo tudi do bralca oziroma javnosti, ki jima je bilo mnenje namenjeno, kajti odvzeta jima je bila možnost odgovora in konfrontacije. Tovrstna praksa pa ni osamljena. Pred kratkim sem namreč prejel dopis največje slovenske odvetniške družbe, ki je bil označen le z njeno firmo, in prav tako dopis družbe, katere ustanovitelj nima težav s podpisovanjem avtorskih knjig, zato na ta fenomen ne morem več gledati le kot na pozabljivost, temveč mislim, da gre za simptom družbenih sprememb.

Anonimnost je orodje, ki v družbi pomeni najboljšo zaščito pred pregonom, kar nam že iz antike sporoča Polifemov odgovor, ko na vprašanje bratov, kdo ga je oslepil, odgovori: »Nihče.« Če je Odisej s svojo zvitostjo zahodni kulturi vcepil idejo o anonimnosti, se mi še danes sprašujemo, ali ima na družbo pozitiven ali negativen vpliv. V eni sapi anonimnost zahtevamo pri volitvah in glasovanjih, pri zakrivanju novinarskih virov, v drugi sapi pa jo preganjamo z ukinitvijo prinosniških delnic in tihih družb ter z registri dejanskih lastnikov podjetij. Anonimnost v sedanji družbeni realnosti nezadržno pridobiva vse večji pomen, bodisi kot muza neštevilnim avtorjem na spletnih forumih bodisi kot zaščitnica hongkonških protestnikov. Ne uidemo ji niti v okviru odvetniške in pravosodne materije. Sprememba Sodnega reda je tako z dopustitvijo snemanja sodnikov povzročila kar nekaj nejevolje pri sodnikih, ki so uživali v njeni tančici. Tudi odvetniki jo znamo občasno zahtevati za stranke, ko se sklicujemo na varstvo osebnih podatkov, torej na GDPR in podobne predpise. Skratka, anonimnost je preskočila okvire samozaščite političnih disidentov in se ugnezdila v naš vsakdanjik, pri čemer očitno posega tudi v ustaljene vzorce komunikacije med odvetniki.

Anonimnost je preskočila okvire samozaščite političnih disidentov in se ugnezdila v naš vsakdanjik, pri čemer očitno posega tudi v ustaljene vzorce komunikacije med odvetniki.

Sprašujem se, ali je to nujna posledica krčenja števila samostojnih odvetnikov in rasti odvetniških korporacij, ki delo svojih članov tudi formalno lahko označijo za svojo last. Je opustitev podpisovanja vlog, dopisov in pravnih mnenj načrtna politika razosebljanja odvetnikov v takšnih strukturah? Odvzemanje veljave odličnim strokovnim prispevkom, zaščita pred odgovornostjo in infamijo malomarnih vlog? Kakšno bo odvetništvo v svetu, v katerem se pripravnik na vlogo ne bo smel podpisati niti kot soavtor, v katerem se partner skrije pod anagram ali odvetnik pod priimek davno preminulega kolega iz Obdonavja? Dovolite mi, da poskusim odgovoriti.

Vloge, dopisi, mnenja bodo razosebljeni, brez možnosti subjektivne ocene, brez vpliva na avtorja, zanje pa bodo govorili v njih vsebovana dejstva in argumenti. Naslovniki bodo slog in vsebino vloge pripisovali firmi odvetniške družbe, kot blagovni znamki, podobno kot zdaj počnemo z našo najljubšo kavo ali zobno kremo. Kolegi pripravniki in pozneje tudi odvetniki ne bodo imeli možnosti, da se v javnosti osebnostno in strokovno profilirajo. Boljši med njimi ne bodo dobili ponudb za napredovanje pri konkurenčnih družbah, prav tako svojega imena ne bodo mogli unovčiti pri morebitni odločitvi za samostojno pot. Slabši ne bodo nikoli odkrili, kako dobra učiteljica je lahko infamija, ki sledi malomarnemu delu. Odgovora na dopis ne bomo več mogli nasloviti osebno na avtorja, temveč bomo njegovo vsebino morali razgaliti administrativnemu osebju ali celo spletnemu naslovu <info@ odvetniškapisarna-xyz.si>. Na srečanjih območnih odvetniških zborov se ne bomo več prepoznali kot zastopniki te ali one stranke, temveč le kot člani posamezne korporacije. Naša imena bodo nepomembna, naša osebnost v ozadju, razmišljanje pa bo postalo korporativno. In pri takem razmišljanju je prispevek posameznika običajno le marginalen. Uspehi in neuspehi bodo postali skupinski.

Vem, da slikam temnejšo prihodnost od pričakovane in načrtno pozabljam na samostojne kolege, a dopustite mi to karikaturo, zavoljo prikaza, kako drugačna je lahko prihodnost od naše pokončne stanovske preteklosti. V brazdi, ki jo je pustila obeležba 150-letnice organiziranega odvetništva na Slovenskem, sem namreč z veseljem prebiral knjigo o pokončnih kolegih, ki so se v različnih zgodovinskih obdobjih izpostavljali za pravo stvar. Najsi bo to neodvisnost odvetništva, narodnobudniška zavest ali zaščita človekovih pravic, vseskozi se je kazala pokončna drža posameznikov z imenom in priimkom, ki so ideji in naboru vrednot dajali obraz. To niso bili kolegi, ki bi se izpostavljali zgolj za svoje stranke ali zase, temveč so zastavili ime tudi za tiste enako misleče, ki se niso mogli ali znali javno izpostaviti. Odvetništvo je naše izjemne kolege opolnomočilo in jim dalo znanje ter moralni kapital za to, da so lahko svoja stališča javno zastopali.

Ob tem sem se vprašal, kdo med nami je tak, da bi lahko nanj pokazal s prstom in rekel, da si zasluži celo stran v knjigi. Odgovora še nisem našel. Verjetno zato, ker živimo v času izobilja, v kakršnem se velike osebnosti težko rodijo, morda pa tudi zato, ker smo to sposobni ugotoviti le s pogledom v preteklost. Skrbelo pa bi me, če bi bilo pomanjkanje izpostavljenih kolegov odraz konformizma in izgube naše individualnosti, ki jo vsekakor dojemam kot stanovsko lastnost, nujno potrebno za ohranjanje naše ključne vrednote: neodvisnosti.

Odvetniki moramo torej tudi z majhnimi stvarmi, z detajlom, kot je navedba avtorstva pri vlogah, ohranjati stanovsko kulturo na ravni, ki nas bo odvračala od skrivanja za maske in nas spodbujala v vlogah vzornikov. Hvaležni si bomo.

Prispevek je objavljen v reviji Odvetnik št. 93/2019.

piše: mag. Nevenka Simić Mićunović, revija Denar št. 504/2020

Države članice prenosa pravice do razpolaganja za namene uporabe DDV ne smejo definirati le glede na svoje nacionalne predpise

Pri prodaji starih nepremičnin, ki so oproščena plačila DDV, se ob izpolnjevanju zakonskih pogojev prodajalec in kupec lahko dogovorita, da bo prodaja obdavčena. S 1. 12. 2018 je izjavo, ki sta jo obe pogodbeni stranki morali pred dobavo predložiti vsaka svojemu davčnemu organu, nadomestil pisni dogovor. Ne glede na spremembo zakona¹ in posledično pravilnika² pa v praksi še vedno obstaja dilema, kaj se šteje kot datum dobave nepremičnin, oziroma kdaj morata pogodbeni stranki skleniti pisni dogovor o obdavčitvi transakcije, da se bo štelo, da je ta sklenjen pred opravljeno dobavo.

Nacionalna zakonodaja

Ker ZDDV-1 ne podaja zadostne definicije pojma »dobava nepremičnine« v smislu določbe drugega odstavka 45. člena ZDDV-1, prihaja v praksi še vedno do različnih interpretacij o tem, kdaj je dobava v smislu ZDDV-1 dejansko opravljena.³ Definicija dobave blaga po 6. členu ZDDV-1 nam ni v posebno pomoč, saj ta dobavo blaga opredeljuje na splošno, in sicer kot prenos pravice do razpolaganja z opredmetenimi stvarmi, kot da bi bil prejemnik lastnik. Vsebinsko enako opredelitev najdemo tudi v 14. členu direktive, ki določa, da dobava blaga pomeni prenos pravice do razpolaganja s premoženjem v stvareh kot lastnik.⁴

Kdaj pride do prenosa

Ključno vprašanje pri prodaji nepremičnine torej je, kdaj pride do prenosa pravice do razpolaganj in s tem, do kdaj je treba skleniti pisni dogovor. To vprašanje je prav tako aktualno tudi v primerih prodaj nepremičnin, ki so obdavčene z DDV (na primer novi objekti, nezazidana stavbna zemljišča), saj s trenutkom dobave nepremičnine nastane obveznost za obračun DDV, s tem pa pravica do odbitka vstopnega DDV.⁵ Ali je to datum podpisa prodajne pogodbe ali datum primopredaje nepremičnine oziroma primopredajnega zapisnika (prenos posesti)⁶ ali izročitev notarsko overjenega zemljiškoknjižnega dovolila⁷ ali vpis v zemljiško knjigo.⁸ S tem je namreč tudi neposredno povezan trenutek nastanka obveznosti za obračun DDV.⁹

Za davčne namene je torej presodno, kdaj nastane trenutek, da lahko kupec razpolaga z nepremičnino, kot da je njen lastnik. Pri tem ni pomembno, kdaj je sklenjena pogodba, niti ni pomemben vpis v zemljiško knjigo, temveč le, kdaj je nepremičnina dobavljena oziroma kdaj je bila na kupca prenesena pravica do razpolaganja z nepremičnino, kot da bi bil njen lastnik.

Bistveni sestavini prodajne pogodbe sta običajno stvar in cena. Pri nepremičninah je poudarjena obveznost prenosa lastninske pravice, ki se izraža v zemljiškoknjižnem dovolilu in vpisu v zemljiško knjigo. Prodajalec se pri prodaji zaveže kupcu izročiti stvar in mu prenesti lastninsko pravico. Pri nepremičninah preide lastninska pravica na kupca šele z vpisom v zemljiško knjigo, podlaga za vpis pa je listina, ki vsebuje zemljiškoknjižno dovolilo. To je lahko tudi prodajna pogodba, ki vsebuje zemljiškoknjižno dovolilo ali samostojna listina.

V smislu SPZ je lastninska pravica imeti stvar v posesti, jo uporabljati in uživati z njo na najobsežnejši način ter z njo razpolagati.¹⁰ Prenos lastninske pravice na nepremičnini praviloma pomeni, da so bile s tem prenesene tudi pravice do razpolaganja.

Pogoji za prenos lastninske pravice

Za uspešen prenos lastninske pravice morajo biti kumulativno izpolnjeni naslednji pogoji:

1. obstajati mora veljaven pravni posel, iz katerega izhaja obveznost prenesti lastninsko pravico (zavezovalni pravni posel),
2. prodajalec mora imeti sposobnost, da lahko veljavno in učinkovito razpolaga z lastninsko pravico (razpolagalna sposobnost),
3. obstajati mora razpolagalni pravni posel,
4. izpolnjeni morajo biti drugi zakonski pogoji.

Kupec pridobi lastninsko pravico, ko so izpolnjeni vsi našteti pogoji. Če poenostavimo, so za prenos lastninske pravice na nepremičnini potrebni trije elementi:

1. da je tisti, ki predaja stvar, lastnik,
2. da je pravni posel o prenosu lastninske pravice pravno veljaven in
3. vpis v zemljiško knjigo.¹¹

Za pridobitev lastninske pravice mora biti opravljen vpis v zemljiško knjigo,¹² ki se opravi na podlagi listine, ki vsebuje zemljiškoknjižno dovolilo in učinkuje od trenutka, ko je zemljiškoknjižno sodišče prejelo predlog za vpis.¹³ Iz nacionalne sodne prakse izhaja, da morajo biti za prenos lastninske pravice izpolnjeni trije pogoji, in sicer:

1. veljavna obligacijska pogodba (notarsko overjena prodajna pogodba),
2. intabulacijska klavzula (zemljiškoknjižno dovolilo) in
3. vpis v zemljiško knjigo (zemljiškoknjižni predlog za vknjižbo nepremičnine na ime kupca).

Bistveni element prenosa lastništva nepremičnine s prodajalca na kupca je veljavni predlog za vpis v zemljiško knjigo, ki mora biti popoln in brezpogojen. V primeru odložnega plačila kupnine se prodajalec v sklenjeni pogodbi običajno zavaruje z določbo, ki vsebuje odložni pogoj.¹⁴

V praksi je dejansko težko določiti datum dobave, saj ponekod tudi iz same pogodbe ne izhaja, kdaj bo nepremičnina izročena kupcu. Za pridobitev lastninske pravice s pravnim poslom je potreben veljavni pravni posel (prodajna pogodba), na podlagi katerega obstaja obveznost prenesti lastninsko pravico (zavezovalni pravni posel). Za dokončanje postopka je treba imeti še overjeno zemljiškoknjižno dovolilo in opravljen mora biti vpis lastninske pravice kupca oziroma pridobitelja v zemljiško knjigo (razpolagalni pravni posel). Pri tem je bistveno vprašanje trenutka prenosa lastninske pravice. Na podlagi sodne prakse in po stališču pravne teorije je pri tem odločilni trenutek overitve podpisa prodajalca na zemljiškoknjižnem dovolilu.¹⁵ Pri tem je treba poudariti, da se za davčne namene oziroma za namene izvajanja ZDDV-1 trenutek dobave ne istoveti s trenutkom prenosa lastninske pravice. Po ustaljeni sodni praksi je za davčne namene dovolj, da davčni zavezanec razpolaga z verodostojno listino, na podlagi katere lahko opravi vpis v zemljiško knjigo.¹⁶ Zemljiškoknjižno dovolilo pa kupec praviloma prejme, ko plača kupnino. Tako lahko davčni zavezanec z nepremičnino prosto razpolaga tudi, če še ni vpisan kot lastnik.

Odgovor na vprašanje, kdaj pride do prenosa pravice do razpolaganja oziroma kateri datum lahko štejemo kot datum dobave, ali datum podpisa prodajne pogodbe ali datum primopredaje nepremičnine oziroma primopredajnega zapisnika (prenos posesti) ali datum izročitve notarsko overjenega zemljiškoknjižnega dovolila ali datum vpisa v zemljiško knjigo, bi moral biti podan v prodajni pogodbi.

Datum podpisa prodajne pogodbe v praksi praviloma ni datum dobave, saj so v prodajni pogodbi glede izročitve nepremičnine kupcu običajno dogovorjeni določeni pogoji, ki na dan podpisa še niso realizirani. Tako postopanje naj bi bilo običajno, v praksi se pa lahko pojavljajo tudi izjeme.

Posest je v okviru stvarnega prava določena posebnost in je dejanska oblast nad stvarjo, v nasprotju z lastninsko pravico, ki pomeni pravno oblast do stvari. Posest ni pravica, temveč je dejanska (fizična, gospodarska) oblast nad stvarjo (neposredna posest), s katero lahko posestnik razpolaga in jo uživa. Posestnik je v odnosu do stvari v taki situaciji, da jo lahko rabi, jo uživa in z njo razpolaga, pri tem pa ni pomembno, ali ima tudi pravico stvar rabiti, uživati in z njo razpolagati.¹⁷ Dejanska oblast nad stvarjo je tako zunanji videz pripadnosti stvari določeni osebi.¹⁸ Posest nad določeno nepremičnino ima lahko na primer kupec, nima pa še lastninske pravice, ker velja pridržek lastninske pravice. Prodajalec in kupec se lahko s prodajno pogodbo dogovorita, da z dnem podpisa prodajne pogodbe nepremičnina preide v posest kupca, čeprav nanj še ni prešla lastninska pravica.¹⁹ Pogodbeni stranki se lahko sami dogovorita, kdaj bo kupec nastopil posest nepremičnine, prenos lastninske pravice pa bo mogoč šele po izpolnitvi vseh pogodbenih obveznosti in ob predložitvi potrdila o plačilu celotne kupnine.²⁰ Izročitev nepremičnine v posest lahko tako časovno sovpada s podpisom pogodbe, lahko je pa vezana na druge pogoje, ki jih dogovorita pogodbeni stranki, kot je to na primer praviloma plačilo kupnine. Davčni zavezanec zgolj s pridobitvijo posesti še ne pridobi možnosti razpolaganja z nepremičnino.

Zemljiškoknjižno dovolilo je podlaga oziroma pogoj za vpis v zemljiško knjigo. Brez dovolila vpis ni možen. Zemljiškoknjižno dovolilo je lahko vsebovano v prodajni pogodbi, lahko pa je samostojna listina, ki ima predpisano vsebino. Podpis prodajalca na zemljiškoknjižnem dovolilu mora biti notarsko overjen. Pred overitvijo podpisa mora notar preveriti, ali je bil plačan davek na promet nepremičnin oziroma izdan račun v skladu z ZDDV-1 in šele nato je izpolnjen pogoj za prenos lastninske pravice.²¹ Praviloma šele izročitev notarsko overjenega zemljiškoknjižnega dovolila ustvari možnost za prenos pravice do razpolaganja z nepremičnino, saj je šele od trenutka prejema zemljiškoknjižnega dovolila možno doseči vpis v zemljiško knjigo. Zato praviloma ta trenutek predstavlja dobavo nepremičnine in s tem trenutek nastanka obveznosti za obračun DDV ter za priznavanje pravice do odbitka vstopnega DDV.

Vpis v zemljiško knjigo se opravi na podlagi zemljiškoknjižnega dovolila in je pogoj za pridobitev lastninske pravice na nepremičnini. Za prenos lastninske pravice s pravnim poslom je potreben veljaven zavezovalni pravni posel, razpolagalna sposobnost prodajalca oziroma odsvojitelja nepremičnine in razpolagalni pravni posel ter izpolnitev drugih zakonskih pogojev. Običajno je v praksi nepremičnina dana v posest kupcu že pred vpisom prenosa lastninske pravice na kupca v zemljiško knjigo oziroma z izročitvijo zemljiškoknjižnega dovolila, zato vpis v zemljiško knjigo praviloma ne šteje kot datum dobave.

Sodna praksa

Iz sodne prakse Sodišča EU (v nadaljevanju: SEU) izhaja, da države članice prenosa pravice do razpolaganja za namene uporabe davka na dodano vrednost ne smejo definirati glede na svoje nacionalne predpise, temveč mora biti ta definicija enotna za celotno EU v okviru razumevanja direktive.

Za presojo o tem, kdaj pride do dobave blaga pri dobavi nepremičnine, pa je poleg določb ZDDV-1, direktive in sodne prakse SEU vendarle v določenem obsegu treba upoštevati tudi nacionalno pravo. Za pridobitev lastninske pravice na nepremičninah s pravnim poslom se poleg veljavnega zavezovalnega in razpolagalnega pravnega posla zahteva tudi vpis v zemljiško knjigo. Ta se opravi na podlagi listine, ki vsebuje zemljiškoknjižno dovolilo. Za izkazovanje lastništva nepremičnin ali dela nepremičnin in posledic na področju davčne zakonodaje pa veljajo davčni predpisi. Po stališču ustaljene sodne prakse UprS je z davčnega stališča zadosti, da davčni zavezanec razpolaga z verodostojno listino, ki je sposobna za vpis v zemljiško knjigo. Davčni zavezanec lahko z nepremičninami prosto razpolaga tudi, če njegova lastninska pravica še ni vknjižena v zemljiško knjigo.²² Glede na sodno prakso je dejansko treba presojati vsak posamezen primer posebej in za vsak primer posebej opredeliti trenutek dobave.²³ Nacionalno sodišče mora v vsakem posameznem primeru ugotoviti, ali je podan prenos sposobnosti razpolaganja z blagom kot lastnik. Vrhovno sodišče je glede razlage pojma dobave blaga v smislu ZDDV-1 že sprejelo stališče, da niso odločilna izključno stvarnopravna pravila o pridobitvi lastninske pravice, ampak je treba ta pojem razlagati samostojno, tudi zato, ker je sistem DDV v EU harmoniziran, kar terja enotno razlago pojmov dobave blaga oziroma obdavčljive transakcije v vseh državah članicah.²⁴

Tudi v skladu s sodno prakso SEU se dobava blaga ne nanaša (nujno) na prenos lastninske pravice v oblikah, predvidenih z upoštevnim nacionalnim pravom, ampak zajema vsak prenos premoženja v stvareh ene stranke, ki drugo stranko pooblasti, da s tem premoženjem dejansko razpolaga, kot da bi bila njegov lastnik.²⁵ Formalni prenos lastninske pravice tako ni pogoj za priznanje odbitka DDV. Namreč namen direktive bi lahko bil kršen, če bi bili za ugotovitev, da gre za dobavo blaga, določeni pogoji, ki bi se razlikovali glede na civilno pravo posamezne države članice.²⁶

Tako je za davčne namene (lahko) prišlo do dobave na podlagi izročitve nepremičnine, medtem ko do prenosa lastninske pravice še ni prišlo. Zato je treba ločiti med pravnim lastništvom in tako imenovanim »DDV-lastništvom«. Kot vidimo, je opredelitev trenutka dobave nepremičnine za namene izvajanja drugega odstavka 45. člena ZDDV-1 lahko precej zahtevna naloga in ni mogoče podati enotnega odgovora na vprašanje, kdaj je opravljena dobava z nepremičnino, saj je to odvisno od pogodbenega dogovora oziroma od vsakega posameznega primera posebej.

Zaključek

Z uvedbo pisnega dogovora, katerega obstoj in sklenitev pred opravljeno dobavo morata prodajalec in kupec dokazati davčnemu organu na njegovo zahtevo, so pogoji za opcijsko obdavčitev manj rigorozni. Ne glede na to pa so morebitne napačne interpretacije glede trenutka dobave nepremičnine lahko krive za prepozno sklenitev pisnega dogovora. To pomeni, da pogoji za opcijsko obdavčitev ne bi bili izpolnjeni in kupcu ne bi bila priznana pravica do odbitka vstopnega DDV.

Opombe:
1 Zakon o spremembah in dopolnitvah Zakona o davku na dodano vrednost (ZDDV-1J), Uradni list RS, št. 77 z dne 30. 11. 2018, uporaba od 1. 12. 2018. Spremenjen je bil drugi odstavek 45. člena, in sicer:

»(2) Davčna zavezanca morata na zahtevo davčnega organa dokazati obstoj pisnega dogovora o obdavčitvi transakcije v zvezi z nepremičnino, sklenjenega za namene prvega odstavka tega člena pred opravljeno dobavo.«

2 Pravilnik o spremembah in dopolnitvah Pravilnika o izvajanju ZDDV-1 (PZDDV-1), Uradni list RS, št. 84 z dne 28. 12. 2018, uporaba od 1. 1. 2019. Spremenjen je bil 78. člen, in sicer:

»Pisni dogovor iz drugega odstavka 45. člena ZDDV-1 vsebuje najmanj jasno izjavo volje, da zavezanca želita, da se transakcija obdavči, identifikacijsko številko za DDV davčnih zavezancev, njuno vlogo pogodbene stranke in navedbo nepremičnine, na katero se dogovor nanaša.«

3 Pravilnik o spremembah in dopolnitvah Pravilnika o izvajanju ZDDV-1, Uradni list RS, št. 84 z dne 28. 12. 2018, uporaba od 1. 1. 2019. Spremenjen je bil 78. člen, in sicer:

»Pisni dogovor iz drugega odstavka 45. člena ZDDV-1 vsebuje najmanj jasno izjavo volje, da zavezanca želita, da se transakcija obdavči, identifikacijsko številko za DDV davčnih zavezancev, njuno vlogo pogodbene stranke in navedbo nepremičnine, na katero se dogovor nanaša.«

4 Direktiva Sveta 2006/112/ES z dne 28. 11. 2006 o skupnem sistemu davka na dodano vrednost.

5 Glej prvi odstavek 33. člena ter 62. člen ZDDV-1 v povezavi s 63. in 67. členom ZDDV-1.

7 23. člen SPZ.

8 49. člen SPZ.

9 Pri opcijski obdavčitvi prodaje starih nepremičnin se uporabi določba c) točke 76. a člena ZDDV-1, v skladu s katero se uporabi obrnjena davčna obveznost, kar pomeni, da DDV obračuna kupec.

10 Glej 1. odst. 37. člena SPZ.

11 Višje sodišče v Celju, sodba Cp 996/1999 z dne 29. 3. 2000.

12 Glej 69. člen SPZ.

13 Glej 5. člen ZZK-1.

14 Glej sodbo UprS, št. I U 1462/2012 z dne 13. 6. 2013.

15 V avstrijskem pravu se na pogodbah o prenosu lastninske pravice overjajo podpisi obeh pogodbenih strank, prodajalca in kupca. Toplak Bohinc, S., Preventivna funkcija notariata pri prometu z nepremičninami, Priloga Pravne prakse, št. 14 z dne 7. 4. 2016, str. 4.

16 Sodba UprS, št. U 452/2008-12 in I U 294/2012.

17 Juhart, M., Berden, A. in drugi, Stvarnopravni zakonik s komentarjem, GV, 2004, Ljubljana, str. 144.

18 Prav tam, str. 144.

19 Škof, B., Obdavčitev prometa nepremičnin s primeri in sodno prakso, Davčni inštitut, 2000, Maribor, str. 38.

20 Sodba VS, št. II Ips 677/2001 z dne 26. 9. 2002 z dne 27. 11. 2012.

21 V Avstriji lahko notar po pooblastilu države sam odmeri davek na promet nepremičnin. Toplak Bohinc, S., Preventivna funkcija notariata pri prometu z nepremičninami, Priloga Pravne prakse, št. 14 z dne 7. 4. 2016, str. 5.

22 Sodba UprS, št. I U 1462/2012 z dne 13. 6. 2013.

23 Glej sodbe UprS, št. I U 1838/2011 z dne 13. 3. 2012, I U 980/2012 z dne 19. 2. 2013.

24 Sodba VS, št. X Ips 351/2016 z dne 28. 8. 2019, točka 15, X Ips 88/2009 z dne 10. 6. 2011, točka 12.

25 Sodbe SEU, št. C-118/11 z dne 16. 2. 2012, točka 39, C-209/14 z dne 2. 7. 2015, točka 29, C-201/18 z dne 27. 3. 2019, točka 34 in druge.

26 Sodba SEU, št. C-111/05 z dne 29. 3. 2007, točka 32.

piše: dr. Luigi Varanelli, odvetnik v Ljubljani, revija Odvetnik št. 93/2019

Današnji dolžniki niso nič bolj iznajdljivi kot so bili dolžniki v času antičnega Rima. Že takrat, ko se je na Slovenskem govoril latinski jezik, so dolžniki, zavedajoč se nevarnosti, da bodo upniki posegli po njihovem premoženju, sklepali raznovrstne odplačne in neodplačne posle, fiktivne in efektivne, s katerimi so premoženje odtujevali komu tretjemu z namenom preprečitve upnikovega poplačila. Znameniti rimski juristi niso mogli ostati ravnodušni ob tovrstnih fravduloznih prenosih premoženja, zato so izumili posebno pravno sredstvo, ki ga danes odevamo v besedno zvezo actio Pauliana ali paulijanska tožba.

Paulijanska tožba je bilo tisto pravno sredstvo, s katerim je bilo mogoče doseči relativno neučinkovanje tistih poslov, ki so bili izvedeni z namenom izigravanja ali oškodovanja upnikov. To sredstvo je ostalo praktično nespremenjeno več kot 2000 let in je obširno uporabljano v vseh pravnih tradicijah, ki se posredno ali neposredno sklicujejo na rimsko pravo.

V Sloveniji pa mu zadnja leta grozi izumrtje, saj mu nekatere sodbe najvišjega sodišča, ki so obravnavale prenose premoženja v škodo upnikov, pojejo pesem slovesa - prenose premoženja v škodo upnikov namreč obravnavajo kot nične.

V članku bom poskušal s preprostimi pravnimi argumentacijami postaviti pod vprašaj navedeno težnjo naše sodne prakse, postaviti jasne ločnice med nično in izpodbojno pogodbo ter dokazati, zakaj je treba fravdulozne prenose premoženja obravnavati izključno v luči paulijanskih tožb.

Pogodba kot sredstvo oškodovanja upnikov

Pogodba je sredstvo, s katerim subjekti pravnega reda ustanavljajo pravno priznana razmerja. S pogodbo oseba spremeni svojo pravno sfero in jo prilagaja lastnim interesom. Pogodba je sredstvo, ki pogosto vpliva na položaje in pričakovanja tretjih oseb, a ti praviloma ne uživajo pravnega varstva. Pravilo pa ima vendarle tudi pomembne izjeme in med temi izjemami najdemo ravno pogodbe, sklenjene v škodo upnikov. To so pogodbe, s katerimi aktualen ali potencialen dolžnik tretjim osebam odtuji celotno svoje premoženje ali le del tega z namenom preprečiti, da bi bili upniki poplačani. Na takšen način dolžnik postavi premoženje »na varno« in ga zaščiti pred izvršbami, vse dokler drugi pravni mehanizmi in instituti (na primer zastaranje ali osebni stečaj) ne naznanijo konca «nevarnosti« upnikovega posega. Tako kot regrat v spomladanskem soncu se tudi to premoženje po nekaj letih ponovno razbohoti v dolžnikovih vrtovih in ga lahko spet, neomejeno in brez nevarnosti, uživa tako kot prej.

V naši sodni praksi in (deloma) pravni doktrini, zlasti zadnja leta, so se v zvezi s temi pogodbami porajale dileme o njihovem pravnem »statusu«: gre za nične ali za izpodbojne pogodbe? Sodna praksa je te dileme razrešila z uporabo drugega odstavka 40. člena Obligacijskega zakonika (OZ), ki določa, da je pogodba nična, če »je nedopusten nagib bistveno vplival na odločitev enega pogodbenika, da je sklenil pogodbo, in če je drugi pogodbenik to vedel ali bi bil moral vedeti«. Citirano določilo se dobro prilagaja argumentaciji sodne prakse: ni dvoma, da je zavržno oškodovati upnika, zato je takšna pogodba nična.¹ Ta preprosta argumentacija v resnici vsebuje številne aporije in še več protislovij, o katerih bo govor v nadaljevanju.

Prvi korak: medsebojno izključevanje sankcije ničnosti in izpodbojnosti

Pravni posel ne more biti hkrati ničen in izpodbojen. Včasih stranke v postopkih resda postavljajo dva zahtevka (za ničnost in za izpodbojnost), a le v medsebojnem podrednem razmerju: če se ne ugodi glavnemu, se ugodi podrednemu. Ničnost in izpodbojnost se medsebojno izključujeta, saj sta njuni ontološki naravi povsem različni. Ničnost je sankcija, pri kateri je posel brez pravnega učinka že ab origine. Znan je pravni rek »quod nullum est, nullum producit effectum« (kar je nično, nima nobenega učinka). Pri izpodbojnosti pa posel učinkuje prav tako kot vsak veljaven posel, vendar se ga lahko kasneje razveljavi. Če upoštevamo to preprosto, toda bistveno razlikovanje med ničnostjo in izpodbojnostjo, pridemo do zaključka, da isti posel ne more biti hkrati ničen in izpodbojen, saj bi morali v nasprotnem primeru obenem trditi, da ima pravni posel pravne učinke in jih istočasno nima. Tak stavek, ki je absurden že na prvi pogled, je v nasprotju s pravili osnovne logike, ki uči, da neka stvar ne more imeti sočasno dve naravi, ki se medsebojno izključujeta. Pravni posel namreč bodisi učinkuje bodisi ne učinkuje: če je ničen, ne učinkuje; če je izpodbojen, pa učinkuje, vse dokler se ga ne razveljavi. Če pa izpodbojni posel konvalidira (z izjavo volje ali s pretekom roka za vložitev izpodbojne tožbe), postane dokončno učinkovit kot vsak drug pravni posel, ki je bil veljavno sklenjen.

Pravilo o medsebojnem izključevanju sankcije ničnosti in izpodbojnosti je že sprejeto v sodni praksi, vendar ta – kot bomo podrobneje videli v nadaljevanju – ni skladna s premisami, ki jih je sama sprejela. V sodbi opr. št. II Ips 268/2018 z dne 29. avgusta 2019 je sodišče zapisalo, da se »v literaturi in sodni praksi zastopa stališče, da se instituta [ničnost in izpodbojnost] izključujeta. Bistvena značilnost paulijanske tožbe je, da se z njo prepreči učinkovanje pravnega posla, ki je sicer veljaven, proti upniku. Ničen pravni posel pa je absolutno neučinkovit proti vsakomur že od sklenitve.« Predpostavka o medsebojnem izključevanju sankcije ničnosti in izpodbojnosti je izhodišče, iz katerega bodo jasno razvidna protislovja sodne prakse, ki zagovarja tezo o ničnosti pogodb, sklenjenih na škodo upnikov.

Drugi korak: posel se lahko obravnava ali le kot ničen ali le kot izpodbojen. Izključevanje sočasne uporabe pravila o ničnosti in pravila o izpodbojnosti

Prišli smo do pomembne točke naše argumentacije: če se za neki pravni posel uporabljajo pravila o ničnosti (ker je posel pač ničen), se izključuje uporaba pravil o izpodbojnosti. Če to nesporno pravilo prenesemo v našo temo, pridemo do zaključka, da za isti posel ni mogoče hkrati uporabljati določil iz 39. in 40. člena OZ (ničnost pogodbe zaradi nedopustnega nagiba) ter določil o paulijanski tožbi. Prenosi premoženja, izvedeni in fraudem creditorum, se torej obravnavajo bodisi kot nični na podlagi drugega odstavka 40. člena OZ bodisi kot izpodbojni po pravilih o paulijanskih tožbah. Ni torej mogoče za enake pravne posle uporabljati tako določila o ničnosti kot določila o izpodbojnosti. Če izberemo prvo varianto (tj. pravni posel kot ničen), neizogibno pridemo do zaključka, da se actio Pauliana kot sredstvo zaščite upnika v primerih fravduloznih prenosov premoženja ne uporablja. Ta zaključek je seveda nesprejemljiv, ker neizogibno privede do razveljavitvene razlage (t. i. interpretatio abrogans) pravil o paulijanski tožbi.

Na hipotetični ravni bi pri prenosih premoženja, sklenjenih v škodo upnikov, lahko ostala v igri tako pravila o ničnosti pogodbe kot pravila o paulijanskih tožbah, če bi nam uspelo najti in izoblikovati ključne razlike med različnimi prenosi premoženja, izvedenimi in fraudem creditorum.

Povedano drugače in preprosteje: če hočemo rešiti (nesporno) pravilo o medsebojnem izključevanju ničnosti in izpodbojnosti, je treba določiti, kdaj je prenos premoženja v škodo upnikov ničen, kdaj pa izpodbojen. A tega ne sodna praksa ne tisti deli pravne doktrine, ki zagovarjajo ničnost prenosov v škodo upnikov, niso storili, saj je to v resnici nemogoče.

Ko namreč določena oseba (dolžnik) odtuji premoženje z namenom oškodovanja upnikov, izpolni zakonski stan iz drugega odstavka 40. člena OZ in zakonski stan določil, ki omogočajo izpodbijanje dolžnikovih pravnih dejanj. V obeh primerih se namreč predpostavlja obstoj subjektivnega elementa pri obeh pogodbenih strankah: dolžnikovo védenje, da se s pogodbo škoduje upnikom, in konsekventno védenje tretjega. Če namreč analiziramo oba sklopa določb, ugotovimo, da nedopustni bistveni nagib iz drugega odstavka 40. člena OZ ni nič drugega kot dolžnikovo védenje o oškodovanju upnikov iz prvega odstavka 256. člena OZ. Pri obeh imamo interes in namen dolžnika, da odtuji premoženje in fraudem creditorum. V pogodbenem pravu razlikovati med namenom sklenitve pogodbe in védenjem o posledicah sklenitve pogodbe je nesmiselno, saj se pogodbena kavza sleherne pogodbe vedno obarva s teleološkimi niasami. Pogodbena kavza ni nič drugega kot namen, zaradi katerega je pogodba sklenjena. Konkretna pogodbena kavza je pri tovrstnih poslih vedno enaka: prenos premoženja z namenom oškodovanja upnikov. Drugače kot v kazenskem pravu v pogodbenem pravu ne obstaja «obarvani naklep«, saj že sam koncept pogodbene kavze absorbira (konkreten) namen sklenitve pogodbe. Enako velja, če analiziramo subjektivni element druge pogodbene stranke. Védenje drugega pogodbenika o bistvenem nedopustnem nagibu iz drugega odstavka 40. člena OZ je vsebinsko enako védenju iz prvega odstavka 256. člena OZ.

Zgodovinske raziskave na področju paulijanske tožbe potrjujejo navedeno stališče. Rimska actio Pauliana je predpostavljala ne le oškodovanje upnikov (t. i. eventus damni) in védenje tretje osebe, da z razpolaganjem škoduje upnikom (t. i. scientia fraudis), temveč tudi dolžnikov namen oškodovanja upnikov (t. i. consilium fraudis ali fraudandi). Kot je zapisal Janez Kranjc v poglavju o ravnanjih v škodo upnikov, je moral »dolžnik imeti oškodovalni namen«.²

Morda bi lahko tu nekdo, ki zagovarja uporabo pravila iz drugega odstavka 40. člena OZ, poskusil z argumentom, da če je že nedopustni namen iz drugega odstavka 40. člena OZ vsebinsko enak subjektivnemu elementu iz paulijanske tožbe, se objektivna elementa vendarle lahko razlikujeta, kar bi opravičevalo uporabo pravil o ničnosti pogodbe za tovrstne prenose. V nasprotju z določili, ki urejajo izpodbijanje dolžnikovih pravnih dejanj, določilo drugega odstavka 40. člena OZ namreč nikjer ne govori o škodi, temveč zgolj o nedopustnem namenu. Škoda na premoženju bi bila element, ki je nujen za paulijanske tožbe, vendar bi bil nepotreben za ugotovitev ničnosti pogodbe. Pri prenosih, pri katerih bi dejansko obstajalo oškodovanje, bi bil torej govor o izpodbojnem pravnem poslu, pri tistih, pri katerih škode ni, pa o ničnem pravnem poslu. Meni se zdi takšna konstrukcija že na prvi pogled nelogična, saj je »oškodovanje brez škode« popoln logični, pravni in ekonomski nesmisel.

Celoten članek je dostopen za naročnike!

piše: dr. Branko Mayr, dr. Mateja Gorenc, dr. Lidija Robnik, vir: revija Poslovodno računovodstvo, številka 3-4/2019

Z nenamensko porabo javnih sredstev v nepridobitnih organizacijah, ki se ukvarjajo tudi z pridobitno dejavnostjo se nepravilno prikazuje konkurenca in uporaba javnih sredstev za izvajanje pridobitne dejavnosti. Prepoved nedovoljene uporabe javnih sredstev za pridobitne dejavnosti je sestavina evropskega pravnega reda. Ločeno evidentiranje dejavnosti, ki temelji na strokovnih pravilih stroškovnega računovodstva, zmanjšuje možnost nenamenske porabe proračunskih sredstev. Rezultati raziskave kažejo, da uporaba pravil stroškovnega računovodstva pri ločenem evidentiranju dejavnosti zagotavlja preglednost finančnih odnosov in otežuje nenamensko porabo javnih sredstev.

1 UVOD

V prispevku naslavljamo problem zagotovitve namenske uporabe javnih sredstev. Problem je poudarjen v podjetjih, ki se financirajo iz pridobitne in nepridobitne dejavnosti, za katero so podjetja organizirana. Podjetja, ki izvajajo projektne naloge in jih financirajo z javnimi in zasebnimi sredstvi, je potrebno računovodsko ločiti pridobljene vire financiranja in njihova uporaba za povečanje sredstev podjetja. Pomembna je evidenca upravičenosti njihove uporabe in izpostaviti ter preprečiti nenamensko porabo javnih sredstev.

Z nenamensko porabo javnih sredstev v pridobitnih organizacijah se izkrivlja konkurenca, zato Evropska zakonodaja in lokalne zakonodaje članic EU prepovedujejo takšno porabo javnih sredstev za izvajanje tržnih dejavnosti. Kljub prepovedi so kršitve pogoste in to predvsem v podjetjih, ki se financirajo z viri financiranja, ki so namenjena za pridobitno in nepridobitno dejavnost, in podjetja, ki izvajajo javno financirane projekte. Kot razlog se navaja strokovna in organizacijska zahtevnost zagotavljanja preglednosti finančnih odnosov.

V raziskavi smo testirali rešitev problema nenamenske porabe javnih sredstev v ločenem evidentiranju dejavnosti, ki temelji na strokovnih pravilih stroškovnega računovodstva.

Cilj raziskave je bil ugotovitev ustreznosti uporabe strokovnih pravil stroškovnega računovodstva pri vzpostavitvi ločenega spremljanja dejavnosti v cilju vzpostavitve finančne preglednosti in preprečitve nenamenske porabe javnih sredstev. Najprej smo analizirali posebnosti pridobitnih in nepridobitnih dejavnosti in podjetij kot izvajalcev javno financiranih aktivnosti. Pri tem naslovimo tudi prejemnike različnih javnih sredstev za izvajanje vsebinsko in časovno omejenih projektov nepridobitnega značaja. Javnih sredstev ne smemo nenamensko porabiti.

Analizirali smo različne vidike organiziranosti in izvajalce aktivnosti razdelimo na pridobitne in nepridobitne dejavnosti. Pravila stroškovnega računovodstva terjajo ustrezno organiziranost informacijskega sistema. Analizirali smo minimalne organizacijske potrebe za zagotovitev ločenega evidentiranja dejavnosti. Predlagano spremljanje testiramo v primeru. V raziskavi imenujemo hibridne dejavnosti tiste, ki se financirajo z denarnimi sredstvi, ki so namenjeni za nepridobitno in pridobitno dejavnostjo.

Namen naše raziskave je, da smo testirali rešitev problema porabe namenskih in nenamenskih javnih sredstev v različnem vodenju pridobljenih in porabljenih sredstev dejavnosti. Upoštevali smo strokovna pravila, ki ekonomski stroki napovedujejo pravila pridobivanja, vodenja in uporabe sredstev, ki se evidentirajo v stroškovnem računovodstvu na ustreznih stroških mestih pridobitne in nepridobitne dejavnosti.

Raziskovalna hipoteza: Uporaba pravil stroškovnega računovodstva pri ločenem evidentiranju dejavnosti zagotavlja preglednost finančnih odnosov in otežuje nenamensko porabo javnih sredstev.

Raziskavo smo izvedli v letu 2019 na način, da smo najprej proučili prakso in teorijo spremljanja porabe proračunskih sredstev pri proračunskih uporabnikih (predvsem hibridnih) v svetu. Na podlagi študija pravil stroškovnega računovodstva in tujih praks smo oblikovali vprašalnik (prikazan je v Prilogi: 1) in z njegovo pomočjo uresničili cilje raziskave in testirali raziskovalno hipotezo.

2 Namen uporabe sredstev

Imamo več opredelitev namenskih sredstev. V tej raziskavi smo se osredinili na sredstva javnega izvora. Kot javna sredstva (državna sredstva) se štejejo vsa sredstva državnega oziroma javnega izvora, tudi sredstva, ki so pripisljiva državi. Javna sredstva vključujejo vsa sredstva javnega sektorja, vključno s sredstvi subjektov znotraj države (regionalnih, lokalnih skupnosti itd.) in sredstva, ki se dodelijo neposredno ali posredno iz državnih blagajn.

Z nenamensko porabo javnih sredstev v nepridobitnih podjetjih, ki se ukvarjajo tudi z pridobitno dejavnostjo se nepravilno prikazujejo rezultati s konkurenco in uporabljenih javnih sredstev za izvajanje pridobitne dejavnosti.

V pridobitnih podjetjih, ki se ukvarjajo pogled tržnega tudi z javnim financiranjem projektov, se ugotavlja nepreglednost porabe pridobljenih in porabljenih javnih sredstev in sredstev pridobljenih s tržno dejavnostjo.

V zvezi z izvajanjem dejavnosti in viri financiranja izvajanja dejavnosti se pojavljajo najrazličnejši pojmi. Najpogostejša je delitev na pridobitno (for-profit) in nepridobitno (non-profit) dejavnost oziroma glede na izvajalce na pridobitna in nepridobitna podjetja. Med njimi ki so najpogostejše razlike, kot so:

• Pridobitna dejavnost je vsaka dejavnost, ki se opravlja na trgu zaradi pridobivanja dobička. Pri tem jih omejuje konkurenca. Osnovni cilj pridobitnih organizacij je maksimiranje dobička in posredovanje teh dobičkov lastnikom podjetja.
• Nepridobitna dejavnost se izvaja v posebnih oblikah organiziranja (zavod, društvo, ustanova, verska skupnost, politična stranka, zbornica, reprezentativni sindikat ipd.). Ključne lastnosti nepridobitnih organizacij so:
• Delujejo v javnem interesu in si prizadevajo zadovoljiti splošne potrebe.
• Nimajo lastnikov.
• Maksimiranje dobička ni njihov primarni cilj, čeprav si prizadevajo, da so prihodki večji od odhodkov.
• Dobiček (presežek prihodkov nad odhodki) se nikoli ne razdeli lastniku (ustanovitelju), ampak ga je treba porabiti za dejavnost neprofitne družbe.

Podrobnejša predstavitev nepridobitnih organizacij presega namen tega prispevka. Več o njih lahko bralec prebere na primer v a) 7 Key Differences Between Nonprofit and For-profit Organizations; b) What is the difference between nonprofit and for-profit companies?; c) How Is a Nonprofit Different From a For-Profit Business? d) Scarano, 2018).

Zraven čistih pridobitnih oziroma nepridobitnih podjetij obstajajo še tako imenovana hibridna podjetja, ki po svoji vsebini opravljajo pridobitno in nepridobitno dejavnost. Osnovni cilj je, da so konkurenčna in sočasno ustvarjajo pozitivne družbene in okolijske spremembe. Hibridna podjetja spodbujajo spremembo dolgoletnih poslovnih norm in konceptov o vlogi podjetja v družbi in napredujejo v novem pomenu korporativne trajnosti. (Hoffman at all, 2011; Florin, Schmidt, 2011; Battilana, 2012). Tudi zanje velja, da ne smejo namenskih sredstev porabiti za tržno dejavnost.

Zraven delitev na pridobitne in nepridobitne dejavnosti, podjetja se pogosto omenja tudi delitev na:

• obdavčljiva dejavnost in neobdavčljiva dejavnost,
• dejavnost v javnem interesu in dejavnost, ki ni v javnem interesu,
• proračunsko financirana dejavnost in tržna dejavnost in
• drugo.

Za našo raziskavo te delitve niso pomembne.

Pomembno je, da ločimo dejavnosti, ki so financirane z javnimi sredstvi od dejavnosti, ki se financirajo s prodajo učinkov na trgu.

Celoten članek je dostopen za naročnike!