Pred leti je moj oče dr. Peter Čeferin sodeloval na neki okrogli mizi o odvetništvu. V svojem nastopu je zavzel stališče, da ima odvetnik za svojo stranko pravico in dolžnost storiti vse, kar je v njegovi moči, da izboljša njen pravni položaj. V okviru dolžnosti pomagati svoji stranki sme odvetnik tudi zavlačevati postopek, na primer vlagati pritožbe, čeprav nima upanja na uspeh pred višjim sodiščem, in podobno. To stališče je nato na okrogli mizi ostro napadel neki sodnik.

Po njegovem mnenju so bile izjave mojega očeta neetične, saj odvetnik stranki ne bi smel pomagati pri zlorabi zakona. Z njim so se glasno, z aplavzom, strinjali tudi drugi udeleženci okrogle mize, ki so bili v glavnem iz sodniških vrst. Vse skupaj ni bilo podobno akademski izmenjavi strokovnih mnenj, moj oče je bil skorajda izžvižgan in na njegovo stran se ni postavil nihče. Eden od udeležencev okrogle mize, ki se je sicer pri obsodbi razmišljanja mojega očeta pridružil večini, pa mu je na koncu razprave šepnil: »Če bom kdaj potreboval odvetniško pomoč, bom angažiral vas.«

Kako se lahko odvetnik izogne peklu?

Ta dogodek me spominja na izvrsten film Nepredstavljivo (Unthinkable) režiserja Gregorja Jordana. Naj na kratko predstavim vsebino filma za tiste bralce, ki ga niste gledali.

Terorist je postavil na več skritih lokacijah atomske bombe, ki bi lahko povzročile na tisoče smrtnih žrtev. Policija ga je aretirala in poskušala od njega pridobiti informacije o lokaciji bomb, da bi jih lahko pravočasno onesposobila. Terorist lokacije bomb ni hotel izdati. Ker običajno zasliševanje ni bilo uspešno, je policija poklicala na pomoč okrutnega specialista za zasliševanje Henryja Harolda Humphriesa, ki ga v filmu odlično igra Samuel L. Jackson. Humphries je terorista poskušal zlomiti z metodami, ki so pri policistih vzbujale gnus: mučil ga je, mu rezal prste (film ni za tiste z občutljivim želodcem), pred njegovimi očmi mu je umoril ženo itd. Čeprav so se policistom njegove metode gnusile in so ga zaradi njih globoko prezirali, so mu pustili proste roke in so se molče strinjali z njegovim krvoločnim delom, saj so se zavedali, da ga potrebujejo. Brez njegovega »specialističnega znanja« namreč ne bi izvedeli, kje so bombe, zaradi česar bi te lahko povzročile ogromno smrtnih žrtev.

Morda se bo primerjava med mučiteljem Humphriesom in odvetniki komu zdela pretirana, vendar pa sta med obema poklicema (zasliševalca - mučitelja in odvetnika) dve podobnosti.

Prvič, tako zasliševalec iz navedenega filma kot odvetniki opravljamo dejavnost, ki v javnosti ni sprejeta z odobravanjem. Brez dvoma je Humphriesovo mučenje zapornikov moralno zavržno dejanje, nič kaj bolj pozitivno pa ni v javnosti sprejeto tudi prizadevanje odvetnikov, da se njihove stranke izognejo obsodilni sodbi, ki si jo po mnenju javnosti zaslužijo. Še posebej to velja takrat, ko odvetniki zagovarjajo storilce najbolj zavržnih kaznivih dejanj, na primer morilce, pedofile ali tajkune. Treba se je strinjati s Sebastianom Ruddom, razvpitim kazenskim odvetnikom iz Grishamovega romana Na robu zakona, da so ljudje le načelno naklonjeni poštenemu sojenju, zatakne pa se, ko je treba storilcu zavržnega kaznivega dejanja postaviti dobrega zagovornika, ki naj zagotovi pošteno sojenje. Tak odvetnik pogosto sliši vprašanje: »Kako lahko zagovarjaš take izmečke?«

In drugič, čeprav ljudje ne brezčutnih kršiteljev človekovih pravic ne odvetnikov ne marajo preveč, bi jih, če bi jih nujno potrebovali, z veseljem angažirali. Tako kot bi udeleženec okrogle mize iz uvoda tega prispevka angažiral mojega očeta, če bi potreboval storitve dobrega odvetnika, čeprav se mu je zdelo njegovo razmišljanje neetično, bi, če bi bilo treba reševati življenja z izsiljenjem informacij od storilca kaznivega dejanja, najverjetneje večina ljudi na pomoč poklicala Humphriesa in bi pač gledala stran, ko bi ta opravljal svoje umazano delo.

Negativno javno mnenje o odvetnikih je gotovo tudi posledica stereotipnega prikazovanja odvetnikov v filmih. Naj v zvezi s tem spomnim na film Hudičev odvetnik (The Devil’s Advocate). V tem filmu odvetnik Keanu Reeves pritegne pozornost hudiča (igra ga Al Pacino), ko na sodišču zagovarja pedofila. Njegovo oprostitev doseže tako, da brezobzirno navzkrižno zasliši ubogo žrtev spolne zlorabe, jo zlomi in s tem doseže ugodno sodbo za svojo izprijeno stranko. Ko to njegovo spretnost in brezčutnost opazi hudič, ga povabi v svojo veliko in bogato odvetniško družbo za partnerja. Vendar - kupčija s hudičem se ne izplača in Reevesu se po pravem peklu komajda uspe rešiti iz hudičevih krempljev. Na koncu filma dobi novo priložnost: čas se zavrti nazaj v uvodni prizor, kjer spet brani istega pedofila. Vendar tokrat ravna tako, kot je prav in moralno. Sodniku pove, da storilca tega zavržnega dejanja ne bo zagovarjal. Zato sicer izgubi odvetniško licenco, reši pa si dušo. Ne sicer za dolgo, saj hudiču ni lahko uiti in nihče ni brez greha, a vendarle.

Sporočilo filma je jasno: če odvetnik pomaga svoji stranki, storilcu zavržnega kaznivega dejanja, s tem ravna nemoralno. Če to počne za denar ali slavo, proda svojo dušo hudiču.

Podoben problem obravnava film Prvinski strah (Primal Fear) Gregoryja Hoblita. Richard Gere je v tem filmu odvetnik, ki brani ministranta Edwarda Nortona, obtoženega umora duhovnika. Gere, ki verjame v nedolžnost svoje stranke, ga izvrstno zagovarja in doseže oprostilno sodbo. Na koncu filma pa izve, da je bil Norton res hladnokrven morilec, ki je vlekel za nos tako sodišče kot svojega zagovornika. Gere ob tem spoznanju duševno strt zapusti sodno stavbo pri zadnjih vratih.

Nauk te zgodbe je podoben kot pri Hudičevem odvetniku. Odvetnik, ki zagovarja domnevnega storilca kaznivega dejanja, lahko svoje delo opravlja v skladu z etičnimi normami le, če je njegova stranka nedolžna. Če je kriva in če ji odvetnik kljub temu pomaga do oprostilne sodbe, je odvetnik ravnal nemoralno. Gere, ki je to sicer počel nevede, saj ni vedel, da je njegov klient kriv, je zaradi slabe vesti duševno zlomljen. Reeves pa je zavestno zagovarjal krivega zločinca, s čimer je hudiču prodal svojo dušo. To pa v filmih nikoli ni ostalo brez posledic za prodajalca te spiritualne dobrine, kar lahko na primer vidimo tudi v filmu Angel Heart (Angelsko srce) Alana Parkerja, v katerem Mickey Rourke proda svojo dušo hudiču, ki ga igra Robert De Niro. Tudi tokrat se kupčija prodajalcu duše ne izplača in se zanj zgodba tragično konča.

V hollywoodski produkciji pa so vendarle nastali tudi (redki) filmi, ki vlogo odvetnika in moralnost oziroma nemoralnost njegovega dela pokažejo na diametralno drugačen način. Eden od teh filmov je Scorsesejev Cape Fear (Rt strahu). V tem filmu Robert De Niro igra posiljevalca in morilca, ki je zaradi svojih dejanj obsojen na zaporno kazen. V zaporu izve, da bi bila zanj izdana oprostilna sodba, če bi se njegov odvetnik (Nick Nolte) pri svojem delu malo bolj potrudil oziroma če ne bi na sodišču namenoma prikril za njegovo stranko razbremenilnih dokazov. Nolte je tako ravnal zato, ker je vedel, da je njegov klient zločinec, in ker je menil, da si zasluži zaporno kazen. De Niro, ki se v zaporu spremeni v skoraj nadčloveško bitje, v nekakšnega angela maščevanja, se iz zapora vrne maščevat svojemu odvetniku. Po kalvariji, v katero mu De Niro spremeni njegovo življenje, ga Nick Nolte obupan vpraša: »Zakaj si se spravil name, ne pa na tožilca ali sodnika? In De Niro mu odgovori: »Onadva sta opravljala svoje delo, ti pa ga nisi.«

V Rtu strahu si torej odvetnik, ki nekakovostno brani svojega klienta, zasluži pekel, medtem ko v Hudičevem odvetniku odvetnik pade v pekel zato, ker je zavzeto branil svojo stranko. Hudič Al Pacino je lovil tiste odvetnike, ki so kakovostno in brezkompromisno branili svoje stranke, angel maščevanja De Niro pa tistega, ki za svojo stranko ni storil vsega, kar bi moral.

V filmski umetnosti se torej mnenja o tem, kdaj odvetnik ravna prav in kdaj narobe, razhajajo. Tisti, ki išče odgovor na to vprašanje, ga bo tako v filmih težko našel. Če bi se malo potrudil, pa bi ga lahko našel v sodbah Evropskega sodišča za človekove pravice (ESČP). Tam je navedeno sodišče večkrat zapisalo, da je pravica do poštenega sojenja spoštovana le, če ima domnevni storilec kaznivega dejanja v kazenskem postopku zagotovljeno pomoč kakovostnega, angažiranega in nepopustljivega odvetnika. Tistega iz Hudičevega odvetnika, in ne tistega iz Rta strahu. Vendar pa redkokdo premore dovolj potrpljenja, da bi se o varstvu pravice do poštenega sojenja in drugih človekovih pravic poučil z branjem duhamornih sodb ESČP. Pa še tisti, ki jih gredo brat, jih ne jemljejo resno. Ali, kot je resignirano ugotovil že omenjeni Sebastian Rudd, nihče noče poštenih sodnih obravnav. Želimo pravico, in to hitro.

O tem, kaj je pravica, pa se odločamo pri vsakem primeru posebej.

^? Članek je bil objavljen v Sobotni prilogi Dela, 15. julija 2017 ter v reviji Odvetnik, št. 4 (82) / 2017.

dr. Rok Čeferin je odvetnik v Odvetniški družbi Čeferin in partnerji, specialist za področje civilnega in medijskega prava

piše: mag. Tamara Prezelj, vir: revija Denar 481/2018

Predlagane spremembe na področju DDV, o katerih smo pisali v lanski februarski številki Denarja, zdaj postajajo realnost. Svet EU je namreč 5. decembra 2017 sprejel Direktivo 2017/2455, s katero se spreminjata Direktiva o DDV 2006/112 in Direktiva 2009/132 v zvezi z nekaterimi obveznostmi, ki veljajo za opravljanje storitev in prodajo blaga na daljavo.

piše: dr. Jadranka Sovdat, vir: M. Žgur, N. Kogovšek Šalamon & B. Koritnik (ur.): Izzivi ustavnega prava v 21. stoletju: liber amicorum Ciril Ribičič, junij 2017, Inštitut za lokalno samoupravo in javna naročila Maribor (lex localis)

Evropska Konvencija o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin obvezuje države pogodbenice, da v vsakem posameznem primeru spoštujejo konvencijske pravice in za njihovo udejanjanje uveljavijo učinkovita domača pravna sredstva. Evropsko sodišče za človekove pravice je subsidiarno sodno telo, ki ima zadnjo besedo o tem, ali države izvršujejo svoje konvencijske obveznosti.

1 Uvod

S Konvencijo o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin (EKČP) se je Slovenija zavezala, da bo spoštovala človekove pravice in temeljne svoboščine (v nadaljevanju: človekove pravice), urejene v njej, in da bo za njihovo uresničevanje zagotovila učinkovita domača pravna sredstva. EKČP je mednarodna pogodba. Običajno je, da sodišča države pri sojenju razlagajo tudi določbe mednarodnih pogodb, ki obvezujejo državo. S tem omogočajo njihovo učinkovitost v notranjem pravnem redu in hkrati skrbijo za verodostojnost države v mednarodni skupnosti. Razlage mednarodnih pogodb se poenotijo na enak način, na kakršnega se poenotijo razlage domačega prava v vzpostavljeni sodni hierarhiji. Domača sodišča so pristojna in dolžna pri sojenju razlagati tudi EKČP. Vendar ta prinaša s seboj posebnost. Z njo so države pogodbenice ustanovile mednarodno sodišče in dovolile svojim državljanom (in drugim osebam pod njihovo jurisdikcijo), da jih tožijo pred njim, če ne spoštujejo konvencijskih pravic. Evropsko sodišče za človekove pravice (ESČP), ustanovljeno z EKČP, je zasnovano kot subsidiarno sodno telo, saj prvi odstavek 35. člena EKČP določa, da sme obravnavati zadeve šele po tem, ko so izčrpana vsa domača pravna sredstva. Po naravi stvari je takó postalo ESČP zadnje sodišče, ki je pristojno razlagati konvencijske določbe in s tem odločiti o tem, ali je država v vsakem posameznem primeru spoštovala obveznosti, ki jih je s to mednarodno pogodbo prevzela.

Zato se vzpostavi posebno razmerje med EKČP in notranjim pravom, glede na subsidiarnost ESČP pa tudi posebno razmerje med njim in domačimi sodišči. Obe razmerji zahtevata na eni strani učinkovito skrb (vseh!) domačih oblasti za uveljavitev konvencijskih pravic. Pravilnost razlag EKČP, ki se oblikujejo v domači sodni piramidi, je podvržena nadzoru mednarodnega sodišča. Ko ga ESČP izvršuje, mora na drugi strani spoštovati svoj subsidiarni položaj v razmerju do domačih sodišč. Njegova »zadnja beseda« pa povratno vpliva na sojenje domačih sodišč; tudi, ko se vprašamo, ali so bila pritožniku pred vložitvijo pritožbe na ESČP v vsakem posameznem primeru v državi na voljo učinkovita pravna sredstva za varstvo konvencijskih pravic. Prispevek skuša pokazati na ta razmerja, kot so videti z vidika slovenskega ustavnopravnega reda, v katerega so vtkane in z njim prežete konvencijske pravice, kot jih oživlja sodna praksa ESČP. Na njen prispevek k spoštovanju človekovih pravic v državi je profesor Ciril Ribičič opozarjal v svojih znanstvenih delih in v številnih ločenih mnenjih, ki so nastajala izpod njegovega peresa v času, ko je bil ustavni sodnik. Prav po njegovi zaslugi se z organizacijo vsakoletnega tekmovanja Rubikon zavedanje o pomenu evropskega mehanizma varstva človekovih pravic prenaša na mlajše rodove slovenskih pravnikov. Vsekakor gre za enega od vidikov, ki pomembno zaznamujejo profesorjevo bogato akademsko in sodniško kariero.

2 Razmerje med Ustavo in EKČP

V skladu z 8. členom, drugim odstavkom 153. člena in drugo alinejo prvega odstavka 160. člena Ustave je mednarodna pogodba v hierarhiji pravnih aktov višja od zakona. Ni pa višja od Ustave, ker ta ne sprejema primata mednarodnega prava. Vendar ta splošna ugotovitev ne drži, ko gre za mednarodne instrumente, ki urejajo človekove pravice, in sicer zaradi petega odstavka 15. člena Ustave, ki uveljavlja načelo največjega varstva človekove pravice. Na njegovi podlagi tudi EKČP pripada ustavna raven. V razmerju med Ustavo in EKČP zato velja:

1. če Ustava človekove pravice sploh ne ureja, bo prišlo do neposredne uporabe EKČP;
2. če ureditvi človekove pravice obstajata v obeh pravnih virih in nista enaki, se mora v primeru kolizije med njima ustavna norma umakniti normi mednarodnega prava, kadar slednja zagotavlja višjo raven varstva posamezne človekove pravice; pride torej do prevlade EKČP nad ustavno normo;
3. če Ustava zagotavlja (enako ali) večje varstvo človekove pravice kot EKČP, pa ima prednost Ustava.

Glede na to so nasprotja, ki bi nastala v razmerju med normami ustavnega prava in EKČP, rešljiva z razlago Ustave in EKČP in favorem libertatis.

Ker so redna sodišča pri sojenju vezana na Ustavo, so vezana glede na njen 8. člen tudi na EKČP. Če so določbe EKČP neposredno uporabljive in je na podlagi splošnih metod razlage prava mogoče zagotoviti njihovo uporabo v posameznem primeru, lahko sodišča pri tem sama rešijo tudi morebitno nasprotje med EKČP in zakonom. Ustavnoskladna razlaga zakonov namreč pomeni tudi razlago, skladno z določbami EKČP. Če taka razlaga zakona ni mogoča, morajo sodišča na podlagi 156. člena Ustave prekiniti postopek sodnega odločanja in zahtevati oceno skladnosti zakona z EKČP pred US. Tako morajo ravnati tudi, ko gre za določbe EKČP, ki niso neposredno uporabljive in zahtevajo ustrezno zakonsko ureditev. V takih primerih gre za neskladnost zakona z EKČP zaradi pravnih praznin, ki jih ni mogoče zapolniti z razlago prava, temveč jih mora glede na vsebino EKČP najprej zapolniti zakonodajalec.

Tudi za US je EKČP vselej zgornja premisa ustavnosodne presoje. Pri tem mora US spoštovati sodno prakso ESČP ne glede na to, ali je sodba sprejeta v zadevi, v kateri je bila Slovenija udeležena v postopku pred tem sodiščem. Po črki EKČP (prvi odstavek 46. člena) sicer sodbe ESČP učinkujejo inter partes. Vendar prevladuje stališče o (vsaj) de facto učinkih erga omnes za državne organe (in med njimi še posebej za sodišča, torej tudi za ustavna sodišča) vseh držav pogodbenic. US pa jim je v Sloveniji s svojim stališčem v odločbi št. U-I-65/05 tako rekoč pripisalo obvezujoče pravne učinke, na katere je tudi sámo vezano. Hkrati se od ESČP pričakuje, da skrbno prouči argumente US, ko odloča o pritožbah zoper Slovenijo po tem, ko je to v postopku izčrpanja domačih pravnih sredstev kot zadnje domače sodišče odločilo o zadevi. Pri tem se lahko US pri izvrševanju svojih pristojnosti znajde v drugačnem položaju od ESČP.

3 Izčrpanje domačih pravnih sredstev

ESČP je mednarodno sodišče, ustanovljeno z mednarodno pogodbo, ki v temelju določa njegove pristojnosti, pogoje za dovoljenost njegovega odločanja in postopek pred njim. Določa tudi njegova pooblastila pri odločanju, vrsto njegovih odločitev in njihove pravne učinke. Vendar veliko procesnih pravil, ki podrobneje urejajo postopek, kot je to običajno pri takih sodiščih, vsebujejo poslovniške določbe, ki jih sprejema ESČP na svojem plenarnem zasedanju. Tako lahko rečemo, da postopek pred ESČP ureja skupek konvencijskih in poslovniških pravil, ki jih glede na njihovo naravo navadno označujemo z izrazom procesno pravo. Njegov sestavni del je ureditev dostopa do tega sodišča in v ta okvir spada tudi zahteva po predhodnem izčrpanju domačih pravnih sredstev iz prvega odstavka 35. člena EKČP.

V skladu z ustaljeno sodno prakso ESČP ima zahteva po izčrpanju domačih pravnih sredstev tri glavne namene. Državi pogodbenici omogoča, da poskrbi za preprečitev kršitev človekovih pravic; če se te zgodijo, pa za njihovo popravo, preden se odločanje o kršitvah predloži ESČP. Izpolnjuje predpostavko, ki se odraža v 13. členu EKČP, tj. da obstaja učinkovit domač sistem pravnih sredstev, ki naj zagotovi odpravo kršitev konvencijskih pravic, ESČP v primerjavi z njim pa nastopa kot subsidiarno sodišče. Poleg tega pa takó ESČP razpolaga s pogledi domačih sodišč, preden sámo odloča o zadevi, kar gotovo pripomore h kakovosti njegovega odločanja in je pomembno glede na to, da je zadnje sodišče, ki razlaga EKČP. Ta zahteva naj tudi prepreči dvojno zaščito človekovih pravic, ki bi se hkrati odvijala na nacionalni in mednarodni ravni.

Glede izčrpanja domačega pravnega sredstva je dokazno breme porazdeljeno med pritožnika in vlado. Preden se vzpostavi komunikacija z državo pogodbenico, mora pritožnik izkazati, da je izpolnil pogoj iz prvega odstavka 35. člena EKČP. ESČP ga bo preverilo po uradni dolžnosti in če ne bo izkazan, bo pritožbo zavrnilo (angl. reject) kot nedovoljeno (angl. inadmissible). Po vzpostavitvi komunikacije z vlado odgovorne države pa se – če ta ugovarja izčrpanju pravnih sredstev – breme dokaza prevali nanjo. Dokazati mora, da je obstajalo učinkovito in dostopno pravno sredstvo, ki je bilo učinkovito ne le v teoriji, temveč tudi v praksi in ki je ponujalo razumne možnosti za njegov uspeh. Obstajajo izjeme od izčrpanja domačih pravnih sredstev zaradi obstoja posebnih okoliščin konkretnega primera, ki se jim namenja nekoliko več besed v okviru obravnave tega pogoja v zadevah, v katerih je bila tožena Slovenija.

4 Izčrpanje pravnih sredstev v nekaterih slovenskih zadevah

Z vidika obravnavane teme lahko zadeve razdelimo na dva glavna sklopa. V prvem gre za zadeve, ki se nanašajo na pravice poštenega sojenja, začenši s pravico do sojenja v razumnem roku. V drugem so zadeve, v katerih je ESČP odločilo o dovoljenosti pritožbe hkrati z odločitvijo o njeni utemeljenosti.

Zgodba o učinkovitosti domačih pravnih sredstev, ko gre za uresničevanje pravice do sojenja v razumnem roku (prvi odstavek 6. člena EKČP), se je začela z začetkom odločanja o zadevah, v katerih je bila pred ESČP tožena Slovenija, le da v prvi zadevi to vprašanje ni bilo obravnavano, ker je vlada zamudila z vložitvijo ugovora. Že z odločbo v zadevi Belinger proti Sloveniji je bilo nakazano, da ESČP ne bo sprejelo kot učinkovitih pravnih sredstev, ki jih je v ugovorih ponujala vlada. V sodbi v zadevi Predojević, Prokopović, Prijović in Martinović proti Sloveniji je vlada ugovarjala, da bi pritožnik moral izčrpati domača pravna sredstva. ESČP ponujenih pravnih sredstev ni sprejelo kot učinkovitih. Sledila je sodba v zadevi Lukenda proti Sloveniji z dne 6. oktobra 2005, ki je bila prva pilotna sodba za našo državo, v kateri je ESČP ugotovilo, da gre glede varstva pravice do sojenja v razumnem roku v Sloveniji za sistemski problem. Ponovilo je svojo celotno doktrino z vidika namena prvega odstavka 35. člena EKČP in navedlo kriterije, ki zadostijo zahtevi po učinkovitem pravnem sredstvu.

Do drugačne zakonske ureditve varstva pravice do sojenja v razumnem roku bi v Sloveniji sicer prišlo, tudi če ne bi bilo sodbe v zadevi Lukenda. Nadomestila bi jo odločba Ustavnega sodišča št. U-I-65/05, lahko ji rečemo »slovenska Lukenda«. Vendar je hkrati mogoče tudi reči, da jo je bistveno pospešila prav dotedanja sodna praksa ESČP, tako v zadevah proti Sloveniji kot tudi v sodbi v zadevi Kudla proti Poljski. Hkrati je pomembno vplivala na nadaljnje odločanje US glede varstva te pravice. Predvsem pa bi moralo biti pomembno, da mora država sodstvo organizirati tako, da bo v vsakem posameznem primeru zagotovljena pravica do sojenja v razumnem roku. Gre za njeno pozitivno obveznost, ki se je ne more razbremeniti s tem, da je ne spoštuje in hkrati ljudi pošilja v nove (dolgotrajne) sodne postopke. Tako noben sodni sistem ne more delovati učinkovito. Tudi namen sodbe ESČP ne more biti v tem, da se prisojajo odškodnine za dolgotrajne sodne postopke, temveč v tem, da država poskrbi, da se ti sploh ne bodo dogajali. Zato ta sodba in njena argumentacija nista pomembni samó za varstvo pravice do sojenja v razumnem roku. Iz nje bi bilo treba potegniti koristne nauke tudi na drugih področjih.

Leta 2007 je bil uveljavljen 55.a člen ZUstS, ki dopušča ustavno pritožbo v nekaterih vrstah manj pomembnih zadev (drugi odstavek tega člena) le v primerih, če je treba sprejeti precedenčno odločitev (tretji odstavek navedenega člena). Gre za udejanjanje načela de minimis non curat praetor. Vlada je v zadevi Flisar proti Sloveniji ugovarjala izčrpanost pravnih sredstev, ker naj pritožnik v postopku z ustavno pritožbo, ki je bila zavržena na navedeni podlagi, ne bi izkazal, da gre v njegovi zadevi za precedenčno ustavnopravno vprašanje. ESČP je zavrnilo ta ugovor kot neprepričljiv, češ da 53. člen ZUstS, ki določa, kaj mora vsebovati ustavna pritožba, tega pogoja ne našteva. Tej razlagi ESČP bi lahko oporekali. Zavrnitev ugovora je bila kljub temu na mestu. Pritožnik je z vložitvijo ustavne pritožbe nedvomno izčrpal vsa domača pravna sredstva, ki so mu bila na voljo. Le uspešen ni bil, ker je US njegovo ustavno pritožbo zavrglo.

V sodbi v zadevi Mavrič proti Sloveniji je ESČP pričakovano zavrnilo vladni ugovor, da bi pritožnik v prekrškovni zadevi moral dati pobudo državnemu tožilcu za vložitev zahteve za varstvo zakonitosti. Navedlo je, da to ne more biti učinkovito pravno sredstvo, ker ni dostopno neposredno pritožniku in ker je odvisno od presoje vrhovnega državnega tožilca, ali ga vloži. Poleg tega je vlada uveljavljala tudi, da bi moral pritožnik s pobudo za začetek postopka za oceno ustavnosti izpodbijati zakonske določbe o postopku o prekršku, pritožnik pa je vložil le ustavno pritožbo. ESČP teh ugovorov ni sprejelo. V resnici je bil ta vladni ugovor neprimeren. Splošno bi moralo biti znano, da v primeru vložene ustavne pritožbe US na podlagi drugega odstavka 161. člena Ustave in drugega odstavka 59. člena ZUstS po uradni dolžnosti začne postopek za oceno ustavnosti zakona, če je to potrebno za odločitev o ustavni pritožbi. To US ves čas in v nemalo primerih tudi dela.

Celoten članek je dostopen za naročnike!

piše: Nenad Mrdaković, vir: revija Denar 480/2018

Večina potrošnikov se verjetno niti ne zaveda, da ob nakupu vsakodnevnih dobrin v bližnji prodajalni dejansko sklene potrošniško (prodajno) pogodbo, razvoj digitalizacije in s tem povezanih nakupov po spletu in aplikacij pa samo še dodatno povečujeta obseg tovrstnih potrošniških pogodb in s tem povezanih aktivnosti. Za podjetja je vse bolj pomembno, da se zavedajo pomena in zahtev potrošniške zakonodaje v celotnem (po)prodajnem procesu, katerega del tvori tudi reševanje reklamacij.

Podjetje mora v 14 dneh od prejema obvestila povrniti kupnino, v danem roku pa je tudi potrošnik zavezan k vračilu blaga

Kot je razvidno iz zadnjega objavljenega predloga Direktive evropskega parlamenta in Sveta o nekaterih vidikih pogodb za prodajo blaga (v nadaljevanju: direktiva), se na področju reševanja reklamacij, to je uveljavljanja jamčevalnih zahtevkov in/ali zahtevkov iz naslova garancije za brezhibno delovanje stvari, za potrošnike in za podjetja obetajo pomembnejše spremembe. Z namenom razjasnitve nekaterih pogostih dilem bo zato najprej predstavljena obstoječa ureditev po Zakonu o varstvu potrošnikov (ZVPot), nato pa še ključni poudarki direktive na področju reševanja reklamacij.

Kako pravilno reševati reklamacije po obstoječi ureditvi?

Kljub večletni ureditvi danega področja lahko opazimo, da je reševanje reklamacij pogosto zakonsko neskladno tako po postopkovni kot tudi vsebinski plati. Neskladno reševanje reklamacij ne predstavlja zgolj nepotrebnega tveganja, tj. izpostavljenosti podjetja globam in izgubi kupcev, ampak v osnovi odraža odnos do potrošnika v okviru poprodajnih aktivnosti.

Vzemimo konkreten primer. Potrošnik A. B. kupi televizijski sprejemnik v eni od poslovnih enot podjetja X. Po dveh mesecih uporabe se pojavijo motnje pri prikazovanju slike na danem sprejemniku. Potrošnik se naslednji dan po zaznavi napake obrne na podjetje X in uveljavlja reklamacijo. Da bi podjetje X zakonsko skladno reševalo reklamacijo, bi moralo paziti na naslednje korake:

1. V prvih fazah reševanja bi podjetje moralo presoditi, ali gre v okviru navajanj potrošnika vsebinsko za zatrjevanje obstoja stvarne napake. Opredelitev slednje podaja ZVPot, ki našteva tipične primere stvarnih napak. Za dani primer sta posebej relevantni situaciji, ko stvar bodisi nima lastnosti, potrebnih za njeno normalno rabo, ali pogodbeno dogovorjenih lastnosti. Podjetje X bi tako glede na opis stvarne napake in druge navedbe potrošnika in morebitnem preizkusu izdelka lahko presodilo, da obstaja velika verjetnost obstoja stvarne napake in zadevo nadalje obravnavalo (kar je v danem primeru najbolj pričakovana opcija), ali pa bi presodilo, da potrošnik po svoji vsebini niti ne uveljavlja stvarne napake, ampak se vsebinsko sklicuje npr. na določene napake volje (npr. zmoto glede predmeta pogodbe) ali navaja določene okoliščine, ki dejansko niso relevantne in ne dokazujejo obstoja stvarne napake (npr. da mu stvar ni všeč).
2. V naslednjem koraku bo podjetje X presodilo, kateri zahtevek potrošnik A. B. dejansko uveljavlja. Dano vprašanje je izjemno pomembno za nadaljnji potek reševanja reklamacije. Ker gre za blago, za katero mora biti izdana garancija, je v prvi komunikaciji s potrošnikom treba natančno razjasniti, ali želi potrošnik pričeti uveljavljanje zahtevkov iz naslova izdane garancije za brezhibno delovanje stvari, torej predati blago prodajalcu oz. pooblaščenemu servisu v popravilo, ali pa uveljavlja enega od jamčevalnih zahtevkov po 37. c členu trenutno veljavnega ZVPot. Po slednjem lahko potrošnik izbira med zahtevkom po popravilu blaga, sorazmernemu zmanjšanju kupnine glede na obseg napake, zamenjavi blaga z novim blagom ali vračilom kupnine. Torej lahko potrošnik bodisi uveljavlja zahtevke iz naslova garancije ali pa jamčevalnimi zahtevki, ki jih imajo vsi potrošniki, ne glede na vrsto kupljenega blaga in/ali storitve pod zakonsko določenimi pogoji. V primeru uveljavljanja garancije bi potrošnik zahtevke moral uveljavljati postopoma. Najprej bi predal blago prodajalcu ali proizvajalcu oz. pooblaščenemu servisu v popravilo in če v skupnem roku 45 dni ne bi prejel popravljenega blaga ali novega blaga, bi lahko šele odstopil od pogodbe in zahteval vračilo kupnine oz. njeno sorazmerno zmanjšanje.
3. Podjetje X preveri, ali potrošnik dane zahtevke postavlja pravočasno, tj. v zakonsko določenih rokih, namreč dane zahtevke mora uveljaviti v roku dveh mesecev, odkar je zaznal napako, najpozneje pa mora dane zahtevke nasloviti na podjetje v roku dveh let od dne izročitve blaga oz. enega leta v primeru rabljenega blaga, saj po tem roku prodajalec ne odgovarja več za stvarne napake na blagu. Ker se je napaka pojavila v roku dveh mesecev od nakupa, velja zakonska domneva, da je ta obstajala že ob izročitvi blaga potrošniku. V primeru izdane garancije je treba preveriti, ali je zahtevek podan v okviru zakonsko določenega garancijskega roka, ki ravno tako teče od izročitve blaga in znaša eno leto oz. en mesec v primeru določenih kategorij rabljenega blaga.
4. Podjetje X bo ob prejemu reklamacije presodilo, ali je samo zmožno reševati dano reklamacijo in presoditi njeno utemeljenost. Če samo nima na voljo ustreznih kadrov in sredstev, bo v primeru uveljavljanja garancije največkrat sodelovalo z dobaviteljem oz. pooblaščenim serviserjem ali proizvajalcem. Da bi podjetje X pravočasno podalo odgovore (gl. naslednjo točko), ima ustrezno urejen pogodbeni odnos z dobaviteljem danih televizijskih sprejemnikov, tako da je ta zavezan k sodelovanju pri reševanju reklamacij (npr. da pregleda dokumentacijo in preveri obstoj stvarne napake na blagu) pred iztekom zakonsko določenega roka kot tudi k povračilu kupnine in ostalih stroškov, povezanih z ugoditvijo upravičeni reklamaciji.
5. Podjetje X po obravnavi reklamacije in pridobitvi vseh relevantnih informacij sprejme odločitev o odobritvi ali zavrnitvi reklamacije. ZVPot določa 8-dnevni rok, v katerem naj podjetje sporoči svojo odločitev. Če je obstoj stvarne napake na blagu sporen, bo podjetje X moralo podati pisni odgovor, v katerem bo strnjeno povzelo svojo odločitev. Čeprav ZVPot omenja 8-dnevni rok zgolj v sklopu ureditve jamčevalnih zahtevkov, pa je ta rok treba po do sedaj znani praksi tržnega inšpektorata upoštevati tudi pri obravnavanju zahtevkov iz naslova garancije. Da bi se izognili zapletom in zaradi lažjega dokazovanja v okviru morebitnih upravnih ali pravdnih postopkov, je vsekakor priporočljivo, da je ključna komunikacija pri reševanju reklamacij v pisni obliki ustrezno dokumentirana ter obravnavana po enotnem postopku.

Po zdaj veljavni ureditvi ima tako potrošnik dokaj široko paleto zahtevkov, s katerimi lahko pri podjetju doseže odpravo stvarne napake na blagu, pri čemer je uveljavljanje garancije za brezhibno delovanje stvari za potrošnika načeloma manj ugodno, saj mora slediti določeni hierarhiji pri uveljavljanju slednjih, poleg tega pa ima podjetje v danem primeru neprimerno daljši rok za rešitev reklamacije. Kot bo razvidno v nadaljevanju prispevka, se tudi na tem področju pripravljajo določene pomembnejše spremembe in novosti.

Katere novosti se obetajo pri reševanju reklamacij po direktivi?

Z namenom izboljšanja delovanja notranjega trga EU direktiva določa enotna pravila glede določenih vidikov pogodb o prodaji blaga (na daljavo oz. pri klasični trgovini), saj so države članice na osnovi načela minimalne uskladitve zelo različno prenesle Direktivo 1999/44/ES, tako da se nacionalne ureditve močno razlikujejo glede nekaterih bistvenih elementov, kot so neobstoj ali obstoj hierarhije pravnih sredstev, garancijski rok, obvestilo prodajalca o napaki. Z enotnimi pravili za vse prodajne poti se med drugim želi vzpostaviti enotne konkurenčne pogoje za vsa podjetja, ki v EU prodajajo blago potrošnikom, pri čemer pa direktiva preprečuje kakršnakoli odstopanja, ki bi ustvarila nesorazmerno breme za vedno večje število podjetij, ki blago prodajajo po različnih prodajnih poteh.

Direktiva v izhodišču določa enotna pravila in pogoje za določanje skladnosti blaga s pogodbo. Poleg nekaterih že uveljavljenih, tj. upoštevanja predpogodbenih informacij (npr. zagotovil glede določenih lastnosti blaga po reklamnem gradivu), direktiva poudarja, da blaga ne smejo bremeniti ne stvarne kot tudi ne pravne napake. Blaga tako ne sme bremeniti pravica tretje osebe, ki bi potrošnika ovirala pri uživanju blaga, skladno s pogodbo (npr. določena stvarna pravica, kot je užitek). Direktiva med primere neskladnosti blaga s pogodbo šteje tudi nepravilne montaže, kadar je blago montiral prodajalec ali njegov pogodbeni partner kot izpolnitveni pomočnik, kot tudi, če je blago montiral potrošnik sam in je napaka posledica napake v navodilih. Jasna in razumljiva navodila bodo tako pridobila pomen, poleg informiranja potrošnika in zagotavljanja njegove varnosti bodo hkrati lahko zagotavljala skladnost blaga in preprečevala potrošnikova vlaganja zahtevkov.

Ena od ključnih predlaganih novosti, ki ob uveljavitvi utegne močno poseči v položaj podjetij in povečati s tem povezana pravna tveganja, je podaljšanje roka, v katerem je dokazno breme za neskladnost s pogodbo obrnjeno v korist potrošnika. Gre torej za podaljšanje roka, v katerem potrošniku ni treba dokazati, da je določena neskladnost (npr. stvarna ali pravna napaka) obstajala v času izročitve blaga. Ta rok znaša kar 2 leti od nastopa upoštevnega trenutka za ugotovitev skladnosti blaga s pogodbo (tj. od izročitve blaga potrošniku ali njegovemu prevozniku), kar je bistveno dlje od trenutno veljavnih 6 mesecev po ZVPot. Glede na bistveno podaljšanje roka lahko pričakujemo, da se bodo določena nacionalna gospodarska interesna združenja odzvala na dano podaljšanje roka, ki se po dolžini izenačuje s trenutno veljavnim rokom za uveljavljanje jamčevalnih zahtevkov.

Da bi povečala pravno varnost v zvezi z zahtevki, ki so na voljo v primeru neskladnosti s pogodbo in da bi odstranila eno izmed večjih ovir za razvoj notranjega trga, direktiva določa popolnoma usklajen vrstni red, po katerem se pravna sredstva lahko uporabljajo. Potrošnik naj bi tako imel v prvi vrsti možnost izbire med popravilom in zamenjavo, uveljavitev tovrstnih zahtevkov pa bi tako služila ohranitvi pogodbenega razmerja v veljavi in spodbujanju trajnostne potrošnje. Potrošnikova izbira med zahtevkoma je omejena v določenih utemeljenih primerih, ko bi bila npr. izbrana možnost nemogoča (npr. v primeru uničenja unikatnih izdelkov) ali pa bi v primerjavi z drugo možnostjo predstavljala nesorazmerne stroške za prodajalca. Če bi imel televizijski sprejemnik zgolj manjšo napako na ohišju, ki bi jo bilo mogoče odpraviti, potrošnik ne bi mogel zahtevati zamenjave blaga, saj bi ta povzročila znatne stroške za prodajalca.

Celoten članek je dostopen za naročnike!

piše: mag. Daniel Zdolšek, vir: revija SIR*IUS, številka 1/2018

Odbor podpornih organizacij Treadwayevega odbora (COSO) je v letu 2017 izdal (celovit) delovni okvir za upravljanje tveganj v organizaciji. Drugi delovni okvir (izdan leta 2017) ne nadomešča prvega delovnega okvira za upravljanje tveganj v organizaciji (izdanega leta 2004), a je glede na prvi delovni okvir posodobljen in spremenjen. Namen pričujočega prispevka je zato prikazati 10 ključnih (izbranih) poudarkov v zvezi z drugim delovnim okvirom za upravljanje tveganj v organizaciji.

1. UVOD

Odbor podpornih organizacij Treadwayevega odbora (The Committee of Sponsoring Organizations of the Treadway Commission, COSO; odslej: Odbor) je septembra 2017 dokončal razvoj in izdal (posodobljen in spremenjen) drugi posebni delovni okvir za upravljanje tveganj v organizaciji (Enterprise Risk Management – Integrating with Strategy and Performance; odslej: drugi delovni okvir). Ta temelji na premisi, da upravljanje tveganj v organizaciji dodaja vrednost organizaciji. Upravljanje tveganj v organizaciji ima (običajno) za organizacijo strateški pomen in (posledično) vrednost. To (v primerjavi s položajem, ko upravljanje tveganj v organizaciji ni vpeljano na sistematičen način oziroma je to vpeljano, vendar je neuspešno) omogoča, da organizacija prepozna in upravlja tveganja; predvidi, prepozna, se prilagodi in odziva na spremembe; ima več (možnih) priložnosti; izboljša razporeditev virov organizacije; zmanjša možnost nenadnih neugodnih izidov/dosežkov/neuspehov (t. i. "presenečenj", npr. v obliki izgube); zmanjša spremenljivost dosežkov organizacije in tako naprej. Drugi delovni okvir je eden izmed (možnih) okvirov, ki ga lahko uporabi organizacija za upravljanje tveganj.

Namen prispevka je prikaz ključnih (izbranih) poudarkov v zvezi z drugim delovnim okvirom za upravljanje tveganj v organizaciji, ki ga je izdal Odbor v letu 2017. S prikazom ključnih poudarkov se želi poučiti bralca o zadevah v zvezi z drugim delovnim okvirom. Velja pa opozoriti, da glede na namen prispevka v tem prispevku ni prikazana (možna) kritika v zvezi z drugim delovnim okvirom oziroma njegovo uporabo/uporabljivostjo.

Sestava prispevka je naslednja. V 2. poglavju je najprej predstavljen Odbor, ki je izdajatelj drugega delovnega okvira za upravljanje tveganj v organizaciji. V 3. poglavju so predstavljeni razlogi za razvoj drugega delovnega okvira in sam (pretekli) potek razvoja drugega delovnega okvira do njegove izdaje. V 4. poglavju so v 10 točkah (podpoglavjih) prikazani ključni (izbrani) poudarki drugega delovnega okvira. Sledi 5. poglavje o možnostih glede uporabe drugega delovnega okvira. V 6. poglavju so sklepne misli pričujočega prispevka.

2. ODBOR PODPORNIH ORGANIZACIJ TREADWAYEVEGA ODBORA IN NJEGOVI (CELOVITI) DELOVNI OKVIRI

Odbor podpornih organizacij Treadwayevega odbora (The Committee of Sponsoring Organizations of the Treadway Commission, COSO) je skupen podvig petih zasebnih organizacij, ki imajo skupaj več kot 600 tisoč članov. Poslanstvo Odbora je biti "[...] vodilni v razmišljanju z razvojem celovitih okvirov in usmeritev/navodil za upravljanje tveganj v organizaciji, notranje kontroliranje in odvračanje od prevar [vseh, opomba p. p.], zasnovanih za boljšo organizacijsko uspešnost in nadzor ter zmanjšanje pogostnosti prevar v organizaciji". Zato je Odbor v preteklosti (med drugim) razvil (izdelal) več različnih (celovitih) delovnih okvirov za vzpostavitev in presojanje notranjega kontroliranja ter upravljanje tveganj v organizaciji. Med najzanimivejšimi je prvi (iz leta 1992) oziroma peti delovni okvir (iz leta 2013) za vzpostavitev in presojanje notranjega kontroliranja (Internal Control – Integrated Framework). Poseben delovni okvir, ki ga je razvil Odbor, je (celovit) delovni okvir za upravljanje tveganj v organizaciji iz leta 2004 (Enterprise Risk Management – Integrated Framework; Koletnik (2007, str. 170) navaja, da je ta delovni okvir poimenovan tudi "COSO 2", čeprav to poimenovanje ni najustreznejše – primerjajte z zapisom v opombi številka 8). Koletnik (2007, 170) navaja, da ima ta delovni okvir "vodilno vlogo [...]" kot pripomoček, ko se v organizacijah presoja "[...] učinkovitost, varčnost in uspešnost strateško (dolgoročno) naravnanega poslovanja, zanesljivost računovodskega poročanja in usklajenost z zunanjimi (pravnimi) in notranjimi (poslovno-organizacijskimi) predpisi".

Odbor je v septembru 2017 dokončal razvoj (izdelavo) in izdal (posodobljen in spremenjen) drugi posebni (celovit) delovni okvir za upravljanje tveganj v organizaciji (Enterprise Risk Management – Integrating with Strategy and Performance). Posebej velja poudariti, da ta drugi posebni delovni okvir iz leta 2017 ne nadomešča prvega posebnega delovnega okvira iz leta 2004 (Enterprise Risk Management – Integrated Framework). Temeljno načelo Odbora je, da sta "d]obro/odlično upravljanje tveganj in notranje kontroliranje v organizaciji [...] nujna za dolgoročen uspeh vsake organizacije" (COSO, 2017a). V drugem posebnem delovnem okviru iz leta 2017 je zato (tudi v primerjavi s prvim posebnim delovnim okvirom iz leta 2004) Odbor poudaril vsebine/tematike, ki omogočajo/zagotavljajo, da upravljanje tveganj v organizaciji (angl. enterprise risk management, ERM) deluje (več in podrobneje o tej usmeritvi v nadaljevanju prispevka).

3.RAZLOGI ZA (PONOVNI) RAZVOJ POSEBNEGA DELOVNEGA OKVIRA ZA UPRAVLJANJE TVEGANJ V ORGANIZACIJI IN POTEK RAZVOJA

3.1. Razlogi za (ponovni) razvoj posebnega delovnega okvira za upravljanje tveganj v organizaciji

Odbor je prvi poseben delovni okvir za upravljanje tveganja v organizaciji razvil leta 2004 (odslej: prvi delovni okvir). Od leta 2004 do danes je bilo v samih organizacijah in njihovem okolju/gospodarstvih več sprememb (tudi t. i. "megasprememb"). Običajni dejavniki za spremembe so (seznam ni vseobsegajoč): zapletenost posla/poslov se spreminja, običajno zvišuje; obstoječa in/ali nova tveganja se pojavljajo hitreje kot v preteklosti; odjemalci storitev/izdelkov organizacij hitreje spreminjajo svoje ravnanje/mišljenje; tehnologija in/ali tehnika je bolj zapletena in/ali se spreminja hitreje kot v preteklosti tudi zaradi njunega razvoja; nekdanji/obstoječi poslovni modeli organizacij so neuporabni (na primer zaradi (pre)kratkoročne usmerjenosti v prihodnost) in tako naprej. Prav tako je bilo od leta 2004 v zvezi z uporabo prvega delovnega okvira zaznanih več težav/izzivov. Te težave/izzivi so naslednje/-i (Protiviti, 2016):

• V nekaterih organizacijah, kjer so poizkusili vpeljati upravljanje tveganj v organizaciji, ti poizkusi niso bili zasnovani po obsegu tako, da bi zaobsegli celotno organizacijo, zato je upravljanje tveganj tako redko vključevalo tudi postopke v zvezi s strateškim odločanjem v organizacijah. Po prvem delovnem okviru je bil eden najpomembnejših vidikov v opredelitvi upravljanja tveganj v organizaciji, da naj se ti postopki izvajajo pri strateškem odločanju in v vsej organizaciji, nerazumljen ali (namerno) spregledan v praksi.
• Odbor je pri snovanju prvega delovnega okvira izhajal iz svojega delovnega okvira za vzpostavitev in presojanje notranjega kontroliranja (ta je vključeval t. i. "COSO kocko", razvito leta 1992). Prvi delovni okvir je bil zasnovan širše, vendar je več organizacij pri poizkusih uporabe prvega delovnega okvira tega uporabila na ravni posameznih procesov namesto pri postopkih strateškega odločanja, zato so poizkusi uporabe prvega delovnega okvira v organizacijah postali težavni in dolgotrajni zaradi preveč (zaznanih) nepomembnih podrobnosti v zvezi z njegovo uporabo. Posledica zaznanih (preveč) nepomembnih podrobnosti je bila, da je (običajno) vrhovno poslovodstvo organizacij izgubilo zanimanje za uporabo prvega delovnega okvira.
• Nekatere organizacije so poizkusile vpeljati prvi delovni okvir zato, da bi si z njim priskrbele zagotovila (angl. assurances), ne pa, da bi z njim vodile posle in bolje upravljale organizacije. Takšen pristop je neustrezen zaradi (stalno) nastajajočih konfliktov med vodji v organizacijah (vključno z vrhovnimi poslovodstvi), še posebej, če so pri vpeljevanju prvega delovnega okvira sodelovale notranje revizije (kot oddelki v organizacijah).
• Od leta 2004 so (vsaj ena) večja (globalna) recesija, finančna in gospodarska kriza (v 2008) dodatno spremenile usmerjenost razmišljanja organizacij k reševanju težav, povezanih s krizami. Posledica "kriz" (zaradi njihovega "(raz)reševanja") je bila, da so organizacije (in s tem njihova vrhovna poslovodstva) izgubile zanimanje za prvi delovni okvir oziroma njegovo uporabo.
• Od leta 2004 je nastanek t. i. "dramatičnih dogodkov", ki so imeli in/ali imajo daljnosežni učinek/vpliv (na primer: naravne nesreče z večjim/izjemno neugodnim učinkom, kot so potres, cunami, orkan, popustitev vodnih nasipov, suša ...; vojne (proti znanim in neznanim strankam), vojskovanje/boji, nacionalni in geopolitični spori, množične migracije; pa tudi finančna kriza, začeta v 2008, "sesutje" naftnega trga v tem desetletju in tako naprej), na organizacije vplival tako, da se je zvišalo zanimanje organizacij (predvsem pri vrhovnih poslovodstvih) za postopke upravljanja tveganj v organizacijah.

Zaradi vseh navedenih težav in posledic je mogoča ocena, da postopki upravljanja tveganj v organizacijah niso bili uspešni. Zaradi tega, posledic ter sprememb v organizacijah in njihovem okolju je Odbor presodil, da se je v organizacijah povečalo zanimanje organov nadzora in vrhovnih poslovodstev za tveganja (kot nevarnost ali priložnost) ter postopke upravljanja tveganj (COSO, 2017c). Pri teh se je uveljavila (za)misel/mišljenje, da morajo za uspešno upravljanje tveganj v organizaciji sodelovati vrhovno poslovodstvo in organ nadzora, ta dva postopke upravljanja tveganj podpirati/uveljavljati, obstajati morata pregledno poročanje in "odprta organizacijska kultura", politika nagrajevanja, ki temelji na kratkoročnih in dolgoročnih dosežkih, ter volja/dolžnost in discipliniranost vrhovnega poslovodstva, da ravna ustrezno, ko so zaznana tveganja, pa čeprav sebi "v škodo" (Protiviti, 2016). Zaradi ocene Odbora, da obstaja povečano zanimanje vrhovnih poslovodstev in organov nadzora (za tveganja ter postopke upravljanja tveganja) ter (zaznane) neenake uporabe prvega delovnega okvira (iz leta 2004), je Odbor sprejel odločitev o razvoju posodobljenega in spremenjenega (drugega) posebnega delovnega okvira za upravljanje tveganj v organizaciji.

Celoten članek je dostopen za naročnike revije SIR*IUS!

piše: mag. Janja Paripović, vir: revija Odvetnik, številka 3(81)/2017

Izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi pomeni takojšnje prenehanje pogodbe o zaposlitvi. Če izredno odpoved pogodbe o zaposlitvi poda delodajalec, delavec dejansko »čez noč« ostane brez zaposlitve in seveda brez (pričakovanih) prejemkov iz naslova delovnega razmerja, hkrati pa delavec ob takem načinu prenehanja pogodbe o zaposlitvi ne more uveljavljati pravice do denarnega nadomestila za primer brezposelnosti. Namen tega prispevka je izpostaviti tako teoretična kot tudi praktična (s sodno prakso podprta) izhodišča za podajo (zakonite) izredne odpovedi delodajalca. Zaradi obsežnosti obravnavane tematike je prispevek razdeljen na več delov.

Delodajalec lahko izredno odpove pogodbo o zaposlitvi v primerih oziroma iz razlogov, določenih z zakonom (tretji odstavek 83. člena Zakona o delovnih razmerjih - ZDR-1). Splošna pravila, ki veljajo za izredno odpoved pogodbe o zaposlitvi (s strani katerekoli pogodbene stranke), predpisuje 109. člen ZDR-1. V primerjavi z redno odpovedjo, ki neposredno učinkuje z začetkom odpovednega roka, izredna odpoved glede prenehanja pogodbe o zaposlitvi učinkuje takoj, brez odpovednega roka. Hkrati že iz opredelitve izredne odpovedi izhaja, da morata biti za njeno zakonitost kumulativno podani dve predpostavki:

1. v zakonu opredeljen odpovedni razlog in
2. ugotovitev, da ni mogoče nadaljevati delovnega razmerja do izteka odpovednega roka oziroma do poteka pogodbe o zaposlitvi.

Narava kršitve oziroma (utemeljenost) odpovednega razloga

Za veljavnost izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi s strani delodajalca mora obstajati eden izmed tako imenovanih posebej utemeljenih razlogov, določenih z zakonom (109. in 110. člen ZDR-1), zaradi katerih ni mogoče nadaljevati delovnega razmerja niti do izteka odpovednega roka oziroma do poteka časa, za katerega je bila sklenjena pogodba o zaposlitvi.

Delodajalec mora razlog za odpoved pogodbe o zaposlitvi obrazložiti v odpovedi pogodbe o zaposlitvi. ZDR-1 je 87. členu na novo predpisal, da mora delodajalec v odpovedi pogodbe o zaposlitvi pisno obrazložiti dejanski razlog za odpoved pogodbe o zaposlitvi. V obrazložitvi predloga zakona je bilo navedeno, da »zakon jasneje določa, da je treba v odpovedi navesti dejanske razloge za odpoved, in ne pravno kvalifikacijo «. Navedena dikcija pomeni, da je delodajalec v odpovedi dolžan dovolj konkretno (vsebinsko in časovno) navesti in obrazložiti okoliščine (ravnanje delavca), iz katerih je razvidno, kaj je dejanski razlog za odpoved pogodbe o zaposlitvi. Pravne kvalifikacije takega ravnanja ni dolžan navesti, pa tudi če jo, sodišče pri presoji (ne)zakonitosti odpovedi nanjo ni vezano. Vezano je le na dejanske opredelitve odpovednega razloga in tega delodajalec v sodnem postopku ne more več spreminjati.

Ni vsaka kršitev pogodbe o zaposlitvi taka, da je zaradi nje podan utemeljen razlog za odpoved pogodbe o zaposlitvi. Pomembne so stvarne in osebne okoliščine, ki kažejo na to, da delovnega razmerja enostavno ni mogoče nadaljevati. Delovno razmerje je namreč zaupno razmerje, zato je za njegovo nadaljevanje pomembno medsebojno zaupanje strank tudi v prihodnje. Od okoliščin vsakega posamičnega primera je odvisno, ali je kršitev določb pogodbe o zaposlitvi tako huda, da je dejansko podan utemeljen razlog za njeno odpoved, pri čemer je pri vsaki vrsti odpovedi treba upoštevati, da morajo za njeno zakonitost obstajati razlogi, določeni v zakonu.

Po ustaljenem stališču Vrhovnega sodišča utemeljen razlog za odpoved pogodbe o zaposlitvi pomeni pravni standard, pri presoji katerega sta dolžna tako delodajalec kot sodišče upoštevati vse pomembne okoliščine primera. Posebej to velja za odpovedni razlog, zaradi katerega ob upoštevanju vseh okoliščin in interesov obeh pogodbenih strank ni mogoče nadaljevati delovnega razmerja do izteka odpovednega roka. Ker je odpoved pogodbe o zaposlitvi predvidena kot skrajno in zadnje sredstvo za sankcioniranje kršitev pogodbenih in drugih obveznosti iz delovnega razmerja, izredna odpoved pa kot najstrožje sredstvo, je treba okoliščine in interese strank pretehtati še posebej skrbno. Kaj v praksi pomeni zakonska opredelitev »vse okoliščine in interesi obeh pogodbenih strank«, je definiralo Vrhovno sodišče, ki se je izreklo, da je treba oba pojma presojati celovito in v medsebojni povezavi. »Vse okoliščine « se nanašajo zlasti na naravo, težo in posledice kršitve, v zvezi s presojo »interesov obeh pogodbenih strank« pa je pomembno zlasti medsebojno zaupanje oziroma ugotovitev, kako je kršitev vplivala na medsebojno razmerje strank.

Zagovor

Kadar delodajalec meni, da obstaja eden izmed razlogov za izredno odpoved po 110. členu ZDR-1, je delavcu dolžan omogočiti obrambo oziroma zagovor, predpisan v 85. členu ZDR-1. V pisnem vabilu na zagovor mora delodajalec torej poleg datuma, ure in kraja zagovora delavca pisno seznaniti z očitanimi kršitvami, zaradi katerih namerava odpovedati pogodbo o zaposlitvi. Slednje je namreč nujno potrebno za pripravo delavčeve obrambe, saj se delavec le tako lahko brani oziroma lahko konkretno izrazi svoje stališče o očitkih. Bistvena vsebina postopka pri delodajalcu je torej v tem, da je delavec, ki je obdolžen kršitve pogodbenih in drugih obveznosti iz delovnega razmerja, seznanjen z vsemi dejstvi in očitki delodajalca, saj mu je le na tak način lahko omogočena kakovostna obramba v postopku pred odpovedjo.

Ker je jedro pravice do zagovora v zagotovitvi možnosti sodelovanja delavca in njegovega vplivanja na potek in rezultat odpovedi pogodbe o zaposlitvi, po stališču sodne prakse zakon ne more določiti stroge oblike njenega uresničevanja. Zato so vsebina, oblika, način in obseg pravice do obrambe odvisni predvsem od volje delavca, saj se lahko le-ta svoji pravici tudi odreče ali se brani z molkom, svoj zagovor lahko poda pisno ali ustno, sam ali po pooblaščencu. Iz sodne prakse izhaja, da delavec lahko izbere način, kako bo uresničil svojo pravico do zagovora, saj je zagovor le njegova pravica, da se opredeli do očitanih kršitev in da se izjavi o vseh dejstvih in dokazih, ki ga obremenjujejo.

Edina dolžnost delodajalca v zvezi z omenjeno delavčevo pravico je, da mu zagovor omogoči in da ima delavec na voljo vsaj tri delovne dni za pripravo svoje obrambe. »Zagovor delavca ni namenjen ugotavljanju odpovednega razloga, ampak predvsem temu, da se delavec izjavi o očitanih kršitvah oziroma o odpovednem razlogu in svoje ravnanje eventualno opraviči. Na podlagi zagovora delavca ali izjav prič se praviloma le potrdi (ali ovrže) delodajalčevo predhodno prepričanje, da je odpovedni razlog, ki ga je ne nazadnje obrazložil že v pisni obdolžitvi, podan.«

Čeprav ZDR-1 predpisuje, da mora imeti delavec na voljo vsaj tri delovne dni za pripravo svoje obrambe, po ustaljeni sodni praksi naveden rok ni absolutni pogoj za zakonitost izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi. Vrhovno sodišče je namreč večkrat poudarilo, da je delavcu pravica do zagovora zagotovljena in odpoved ni nezakonita, če se delavec po pisni seznanitvi z razlogom za odpoved odzove vabilu in se zagovarja, ne da bi se skliceval na to, da rok za podajo zagovora ni bil spoštovan, in ne da bi bilo v sodnem postopku ugotovljeno, da se zaradi nespoštovanja tega roka ni mogel ustrezno zagovarjati.

ZDR-1 dopušča obstoj okoliščin, v katerih je delodajalec odvezan obveznosti, da delavcu omogoči zagovor (»razen če obstajajo okoliščine, zaradi katerih bi bilo od delodajalca neupravičeno pričakovati, da delavcu to omogoči«). Ker pa ne gre za taksativno določene okoliščine, je kljub zakonski dikciji drugega odstavka 85. člena ZDR-1 še vedno treba v vsakem primeru posebej presojati, katere so takšne okoliščine, zaradi katerih bi bilo od delodajalca neupravičeno pričakovati, da delavcu omogoči zagovor. Sodna praksa je sprejela stališče, da je treba pri opredelitvi teh okoliščin, ki predstavljajo pravni standard, upoštevati zlasti naravo kršitve, dejstvo, da je bil delavec zaloten pri kršitvi (ki ima lahko celo znake kaznivega dejanja), to, proti komu je bila kršitev storjena (na primer fizični napad na delodajalca), in tudi, kakšni so sicer odnosi med delodajalcem in delavcem.

Po stališču Vrhovnega sodišča (VIII Ips 227/2016 z dne 24. januarja 2017) zavrnitev prihoda na delo po razgovoru z direktorjem ne pomeni, da se je delavec odpovedal pravici do zagovora, in tudi prepričanje delodajalca, da se delavec zagovora ne bo udeležil, ni utemeljen razlog, zaradi katerega delodajalec delavcu ni dolžan omogočiti zagovora. Tudi dejstev, da je delavec v obdobju skoraj treh let prejel osem pisnih opozoril in eno ustno opozorilo in da je bil petkrat deležen denarne destimulacije, Vrhovno sodišče ni štelo za tako okoliščine, da bi omogočale izjemo od obveznosti zagotovitve zagovora. Takšne okoliščine pa bi (po stališču sodišča) lahko bile delavčevo nesprejemanje pisnih pošiljk delodajalca in njegova nedosegljivost po telefonu, vendar delodajalec teh okoliščin v citirani zadevi ni pravilno revizijsko uveljavljal. Avtomatične izjeme od obveznosti zagotovitve zagovora tudi ni v primerih, ko je delodajalec sam žrtev delavčeve kršitve, lahko pa navedeno dejstvo, zlasti ob hkratnem obstoju drugih okoliščin, to izjemo utemeljuje.

V praksi se glede omogočanja zagovora pogosto pojavljajo opravičila delavcev in prošnje oziroma predlogi za preložitev zagovora. Motivi delavcev za takšne prošnje so lahko dejanski (resnična nemožnost udeležiti se zagovora na predvideni datum) ali pa špekulativni, s katerimi bi delavci mogoče lahko dosegli prekluzijo podaje odpovedi s strani delodajalca. Vrhovno sodišče se je glede dolžnosti delodajalca, da predviden datum zagovora na predlog delavca preloži, že izreklo in določilo merila za presojanje (ne)upravičenosti predloga delavca. Tako na primer »za opravičilo odsotnosti z zagovora ne zadošča le golo opravičilo delavca, da se zagovora ne more udeležiti zaradi (neopredeljenih) zdravstvenih težav«. Višje delovno in socialno sodišče je izpostavilo, da je »treba upoštevati, da se tudi v primeru, ko se delavec zaradi bolezni opravičeno ne odzove vabilu na zagovor, od delodajalca ne pričakuje, da zagovor preloži, saj bi preložitev glede na kratek subjektivni rok pomenila, da bi bil nato prekludiran s podajo odpovedi«. Da je bil delavcu zagovor omogočen, pa pravice do zagovora ni izkoristil, je Vrhovno sodišče presodilo v primeru, v katerem sta se dan pred napovedanim zagovorom delavec in njegov pooblaščenec opravičila. Delavec je sicer predložil zdravniško potrdilo, vendar iz tega ni izhajalo, da se ne bi bil sposoben zagovarjati. Vrhovno sodišče je zaključilo, da dejstvo bolniškega dopusta samo po sebi še ne pomeni, da se delavec zagovora ne more udeležiti ali da ne more podati pisnega zagovora.

Celoten članek je dostopen za naročnike!