Tedenski pregled pravnih, davčnih in finančnih novosti / 11. oktober 2016 / številka 27

Simon Kolenc je ekonomist, finančnik z dvema certifikatoma, ki sicer marsikomu nista znana - FCCA in CFA. Je zaprisežen finančnik in je sodeloval v EY, enem od »big four« podjetij. Kako s tako uglednima licencama razmišlja o poslovni etiki, smo ga vprašali za današnji Pogovor: »V Sloveniji imamo pogosto občutek, da če nekaj ni zapisano v zakonu, se tega ni treba držati. Te licence oziroma te institucije pa zelo poudarjajo etiko in jo zelo široko opredelijo. Že če nekaj nakazuje, da morda ne bo v redu, se tega vzdržim.«

V tokratni Temi tedna predstavljamo prispevek Aljoše Trtnika z naslovom Energetsko pogodbeništvo? Da, a s previdnostjo. Avtor ugotavlja, da energetsko pogodbeništvo predstavlja način izvajanja energetskih prenov, ki v zadnjem času zaradi spodbud s strani države pridobiva na pomenu. Skladno z Operativnim programov za izvajanje evropske kohezijske politike v obdobju 2014 – 2020 je cilj spodbujanje energetskih prenov v javnem sektorju, kakor tudi v sektorju gospodinjstev.

S pravnega področja izpostavljamo članek Vloga izvedenca pri (so)odločanju v kazenskem postopku, nikakor pa po svoji zanimivosti ne zaostaja prispevek O zlorabi pravic v civilnih postopkih. Z davčnega področja tokrat objavljamo članek Civilna družba se zaveda davkov, s finančnega področja pa članek z naslovom Izzivi revizorjev informacijskih sistemov pri dajanju zagotovil pri logičnih dostopih.

Vabljeni k branju!

Pogovor
Simon Kolenc: Tržnik finančnih storitev še ni finančni svetovalec

Simon Kolenc

TFL Glasnik:
Ekonomist, finančnik z dvema certifikatoma, ki za marsikoga nista znana. Eden je FCCA, drugi CFA. Kot pravijo, ste zapriseženi finančnik in ste sodelovali v enem od »big four«, to je v EY. Zdaj ste že nekaj časa na svojem, kot rečejo – svetovalec. Mladi ste in je pred vami še vsa finančna kariera. A najprej: na kaj ste najbolj ponosni?

Simon Kolenc:
Eno so zagotovo licence, ki ste jih omenili, ker so zelo kompleksne in vzamejo kar nekaj časa, še zlasti če delaš v takšni industriji, ki ti sama po sebi vzame veliko časa. Vmes sem se celo poročil in imava zdaj z ženo največji skupni uspeh, to je najin sin.

 

Simon Kolenc

 

TFL Glasnik:
Vrniva se k omenjenim licencam. Naj poudarim, da ste pred tem diplomirali na ekonomski fakulteti v Ljubljani pod mentorstvom profesorja Mramorja. Povejte nam kaj več o tem. Zakaj so te licence tako pomembne, koliko ljudi v Sloveniji jih ima in koliko na svetu? Kaj dejansko pomenijo v finančnem svetu?

Simon Kolenc:
Licenci sta različni oziroma pokrivata različni področji. CFA (Chartered Financial Analyst, op. a.) regionalno izhaja iz Amerike, obstaja že od leta 1962 in naj bi jo trenutno imelo več kot 140.000 članov. Gre za svetovno najbolj priznano licenco v industriji upravljanja premoženja in slovi kot licenca, v pridobitev katere je treba vložiti nekje 1000 ur. Za vsakega, ki ima to licenco, se ve, kaj je prestal, v Sloveniji pa jo ima v društvu CFA Slovenija trenutno okoli 65 ljudi. Licenca pokriva predvsem upravljanje premoženja fizičnih oseb, investicijskih skladov, zavarovalnic, bank itd. Upravljanje je zastavljeno na način, da sredstva prinašajo čim višji donos ob sprejemanju določenega tveganja. Zelo velik poudarek je na etiki.

 

TFL Glasnik:
Kaj pa druga licenca, FCCA?

Simon Kolenc:
Naziv FCCA oziroma ACCA podeljuje združenje ACCA (Association of Chartered Certified Accountants), ki izvira iz Anglije iz leta 1904, in je primerljiv z ameriškim CPA, obe pa sta svetovno priznani, saj ACCA priznava 178 držav in ima 188.000 aktivnih članov in približno pol milijona študentov. Ni tako specifična za naložbeni menedžment kot CFA, ampak ima širšo podlago – bolj jo enačijo z MBA in cilja predvsem na finance in računovodstvo ter upravljanje podjetij kot celote. Spet pa je velik poudarek na etiki in integriteti.

 

TFL Glasnik:
Koliko Slovencev premore to licenco?

Simon Kolenc:
To bi težko ocenil, morda sto, ker v Sloveniji ni nekega društva, da bi bili dostopni pravi podatki.

Simon Kolenc

 

TFL Glasnik:
Kar zadeva finance, imamo v Sloveniji specifično okolje. Ali kot finančnik s tema dvema licencama menite, da bi bila to prednost pri iskanju službe?

Simon Kolenc:
Dejal bi, da se odnos izboljšuje. Še pred petimi leti te licence niso bile tako znane in priznane. ACCA je dobil priznanje v letih 2008/2009, ko se mu je uspelo dogovoriti z Inštitutom za revizijo, da je nostrificiral in priznal večino izpitov. Sem pa večkrat opazil za ACCA slovensko specifiko, ker pač nimamo toliko podjetij v tuji lasti, da ob razpisih za delovna mesta, ko so lastniki tujci, omenjajo, da je zaželeno, da ima kandidat ACCA, MBA in podobno. Tujcu je takoj jasno, da z imetnikom takega certifikata vnaprej ve, kaj bo dobil.

 

TFL Glasnik:
Odgovorili ste mi skorajda na dve naslednji vprašanji. Verjetno potrebujemo tujce v Sloveniji, saj poznam fanta, ki je imel dovolj neupoštevanja njegovega znanja in je odšel na Nizozemsko, kjer je zelo uspešen. Ko bomo imeli znane lastnike finančnih institucij tudi v Sloveniji, bodo ti certifikati iskani tudi pri nas.

Simon Kolenc:
Razlika je res. V Sloveniji imamo pogosto občutek, da če nekaj ni zapisano v zakonu, se tega ni treba držati. Te licence oziroma te institucije pa zelo poudarjajo etiko in jo zelo široko opredelijo. Že če nekaj nakazuje, da morda ne bo v redu, se tega vzdržim. Če se mi zdi, da je v podjetju nekaj narobe, to povem in predlagam, naj se tega ne dela.

Nedavno sem govoril z nekom, ki mi je dejal, da ne le da se mu osebno zdi, da je v njegovem podjetju nekaj narobe, dejal je, da tudi če kaj narediš narobe, se v Sloveniji tako in tako nič ne zgodi, se pa boji, da mu bodo v tujini takoj vzeli licenco, če stvari ne uredi ali ne zapusti podjetja.

Simon Kolenc

 

TFL Glasnik:
Finančniki veliko veste, imate veliko informacij, pa me zanima, zakaj se vas ne sliši bolj in več. Res je, da je vaše delo zapleteno, a vendarle. Pri etiki in morali vendarle ni nič zapletenega.

Simon Kolenc:
Spet moram povedati isto o naši kulturi. Če nekaj specifično ne piše, potem ne more biti narobe. Tudi če se komu zdi, da je kaj narobe. Prej ste omenili, da nimamo specifičnega lastništva, ko bi nekdo hotel, da je v podjetju vse prav. Pa še nekaj je. Marsikdo se morda tudi boji vtikati in gre raje v tujino, kot ste navedli primer. A sodim, da se stanje izboljšuje.

 

TFL Glasnik:
Ključ je v lastništvu, to morate priznati – bodisi v bankah bodisi v podjetjih. Pametni lastnik bo vedno hotel imeti strokovnjake.

Simon Kolenc:
Nekoga, ki mu lahko zaupa.

 

TFL Glasnik:
Še beseda o certifikatih. Zdravniki pridobivajo licence, pravniki državne pravniške izpite, potrebujejo jih tudi finančniki. Kako bi vi to uredili?

Simon Kolenc:
Pri nas se te stvari preveč ozko določijo. Inštitut za revizijo ima recimo nadzor nad določenimi licencami. Mi pa se omejimo z zakonom: to mora iti prek inštituta. Premalo je prostora, saj moramo na stvari gledati po načelu, da je lokalno izobraževanje lahko dobro, vendar je težava v stroškovni učinkovitosti lokalnega izobraževanja. Če se mi prijavi sto ljudi na neki izpit, je težko ustvariti primerno posodobljeno izobraževanje za teh sto ljudi. Če pa se prijavi tisoč ljudi, si lažje privoščim toliko več zaposlenih in stvari lahko tudi strokovno posodabljam času in zahtevam primerno.

Morali bi tudi prek zakonodaje dovoliti priznanje tujim klasifikacijam, ki se jih potem ažurira z lokalnimi vsebinami in potrebami.

Simon Kolenc

 

TFL Glasnik:
Kje se vidite čez pet ali deset let?

Simon Kolenc:
Na svoje bom prek izobraževanja in svetovanja pomagal manjšim podjetjem. Če mi to uspe v prihodnjih petih letih pripeljati na takšno raven, da bodo v manjših podjetjih vedeli, h komu iti po neki specifični nasvet, bo super.

 

TFL Glasnik:
In zadnje vprašanje: kakšno je vaše sporočilo Slovencem?

Simon Kolenc:
Morajo zaupati tudi finančnim svetovalcem. Stvari niso tako preproste, da bi znali vse sami narediti. Obstaja toliko znanja in je vloženega toliko truda. Če hočem, da je dobro, to potem tudi nekaj stane. Zdi se mi, da v Sloveniji vsi pričakujejo, da bodo vse dobili zastonj. Ljudje se ne zavedajo, da so v Sloveniji 'finančni svetovalci' pogosto v resnici le tržniki določenih produktov in ne pravi finančni svetovalci.

 

Pogovarjala se je: Zlata Tavčar
Foto: Katja Kodba, KoKa Press

Simon Kolenc

Tema tedna
Energetsko pogodbeništvo? Da, a s previdnostjo.

Aljoša Trtnik

piše: Aljoša Trtnik, Bonorum, pravno svetovanje, d.o.o.

Energetsko pogodbeništvo predstavlja način izvajanja energetskih prenov, ki v zadnjem času zaradi spodbud s strani države pridobiva na pomenu. Skladno z Operativnim programov za izvajanje evropske kohezijske politike v obdobju 2014 – 2020 je cilj spodbujanje energetskih prenov v javnem sektorju, kakor tudi v sektorju gospodinjstev. Energetsko pogodbeništvo oz. pogodbeno znižanje stroškov za energijo (ang. Energy Performance Contracting, v nadaljevanju EPC), kot model izvajanja energetskih prenov, se je v ZDA pojavil že kmalu po energetski krizi v sedemdesetih letih, v Sloveniji pa se tovrstni projekti nekoliko intenzivneje izvajajo v zadnjih desetih letih.

Princip EPC je v primerjavi s samo izvedbo projekta preprost. Ponudniku energetske storitve (ang. Energy Service Company, ESCO) prihranki, ki nastanejo z izvedbo energetskih prenov omogočajo financiranje prenove in izvedbo drugih pogodbeno določenih storitev (npr. izvajanje in  vzdrževanje, spremljanje in merjenje prihrankov) in ustvarjanje ustreznega dobička, naročniku storitve pa znižanje stroškov energije in večjo uporabnost objekta ali naprav (npr. ustreznejšo temperaturo prostorov, boljšo razsvetljenost javnih poti).

V praksi se projekti najpogosteje izvajajo v dveh oblikah, ki imajo več različic. Ena izmed oblik je pogodbeno zagotavljanje prihranka energije, ki ga pozna tudi Energetski zakon (Ur. l. RS, št. 17/14, v nadaljevanju EZ-1), in je definiran[1] kot »pogodbeni dogovor med koristnikom in ponudnikom ukrepa za izboljšanje energetske učinkovitosti, ki se preverja in spremlja v vsem obdobju pogodbe in v okviru katerega se naložbe (delo, dobava ali storitev) v ukrep plačujejo sorazmerno s stopnjo izboljšanja energetske učinkovitosti, dogovorjeno s pogodbo, ali drugim dogovorjenim merilom za energetsko učinkovitost, kot so finančni prihranki«. Pri tej obliki ESCO praviloma načrtuje (npr. zamenjavo tehnologije ogrevanja, prezračevanja...), financira in izvaja ukrep ter v času trajanja pogodbe izvaja storitve potrebne za delovanje sistemov, naročnik pa plačuje storitev, katere cena je nižja od cene, ki bi jo plačeval v primeru da ukrepa ne bi izvedel.

Drugo obliko predstavlja pogodbeno zagotavljanje oskrbe z energijo, pri čemer se investicije v nove, nadomestne ali dopolnilne naprave za oskrbo z energijo izvajalcu povrnejo s plačili naročnika za dobavo energije, ki je običajno določena kot dobava toplote, hladu oz. električne energije. Plačilo naročnika je v tem primeru sestavljeno iz fiksnega dela, namenjenega pokrivanju investicije in variabilnega dela odvisnega od količine dobavljene energije in opravljenih drugih storitev (obratovanja in vzdrževanja).

Ne glede na obliko izvajanja EPC je v prvi fazi projekta smiselno podrobno opredeliti tveganja, ki se s pogodbo prenesejo na izvajalca storitve, ESCO. Pri opredelitvi tveganj so naročniki v primerjavi s ponudniki praviloma v podrejenem položaju, saj običajno niso podrobneje seznanjeni s tehnološkimi rešitvami, hkrati pa težje ocenijo bodoče gibanje cen posameznih spremenljivk (npr. cene energentov, rezervnih delov ipd.), ki vplivajo na samo ekonomiko projekta. Tveganja projekta se povečujejo s kompleksnostjo projekta,[2] pri čemer je interese naročnika za EPC večji pri kompleksnejših projektih oz. ima naročnik interes da enostavnejše projekte izvede v lastni režiji, kot  dobavo opreme in storitev ali izvedbo gradnje. Povedano z drugimi besedami naročnik ima interes, da projekte, ki bolj verjetno prinašajo prihranke izvede sam in si tako zniža bodoče stroške energije. Projekte kjer znižanje stroškov v prihodnje ni tako gotovo oz. je tudi sama izvedba projekta zahtevnejša (na uspešnost vpliva veliko število dejavnikov) pa lažje prepusti v izvedbo ESCO. Vendar pa ima tako kot naročnik tudi ESCO interes za izvedbo manj kompleksnih projektov, saj je pri teh pričakovani donos bolj gotov oz. je pripravljen izvajati kompleksnejše projekte le v primeru zvišanja pričakovane stopnje donosa.

Tako v Sloveniji, kot tudi drugje v Evropi večino EPC predstavljajo projekti, kjer je naročnik javni subjekt, kar pomeni, da se projekti izvajajo v obliki javno zasebnega partnerstva. Glede na načelo uravnoteženosti iz Zakona o javno-zasebnem partnerstvu (Ur. l. RS, št. 127/06, ZJZP) je o javno-zasebnem partnerstvu mogoče govoriti le v primeru ko  izvajalec javno-zasebnega partnerstva (zasebni partner), ne glede na naravo razmerja javno-zasebnega partnerstva, nosi vsaj del poslovnega tveganja (tržnih tveganj v zvezi z obsegom povpraševanja, ponudbe oziroma tveganjem razpoložljivosti), če se del tveganj ne prenese na zasebnega partnerja ne moremo govoriti o javno zasebnem partnerstvu (15. člen ZJZP). Upoštevajoč ekonomsko logiko, kot tudi samo zakonodajo gre ugotoviti, da morajo potencialni interesenti za izvedbo EPC temeljito preučitvi tveganja oz. njegovo porazdelitev med partnerje.

Če je pridobitev nepovratnih sredstev pogojena z izvedbo projekta v obliki EPC za naročnika postane ekonomsko sprejemljivo, da v obliki EPC izvede tudi projekte, katere bi bilo sicer racionalneje izvesti kot klasično naročilo blaga in storitev ali gradenj. Donosnost z vidika naročnika je skoraj zagotovo višja v primeru prejema nepovratnih sredstev in izvedbe  projekta v obliki EPC, kot v lastni izvedbi in z lastnimi sredstvi. Naročniki so s pogojevanjem pridobitve nepovratnih sredstev z izvedbo projekta v obliki EPC lahko znajdejo v situaciji, ko tudi enostavnejše projekte (projekte kjer zasebni partner dejansko ne prevzame tveganj), in bi se praviloma izvajali kot klasično (javno) naročilo blaga, storitev ali gradenj poizkušajo izvajati v obliki javno-zasebnega  partnerstva. S tem pa se lahko izpostavijo tveganju, da izvedeni projekt le formalno predstavlja javno zasebno partnerstvo, dejansko pa gre za klasično javno naročilo. Določilo tretjega odstavka 15. člena ZJZP je jasno in določa, da v primeru ko izvajalec javno-zasebnega partnerstva ne nosi niti dela poslovnega tveganja, razmerje, ne glede na poimenovanje oziroma ureditev posebnega zakona, ni javno-zasebno partnerstvo. Naročniki se z nepravilno vodenim postopkom EPC, kjer tveganja niso pravilno razporejena lahko izpostavijo tveganju vračila nepovratnih sredstev, v kolikor je pogoj za njihovo pridobitev izvedba projekta v obliki javno-zasebnega partnerstva.

Spodbude v obliki nepovratnih sredstev so torej smiselne za kompleksnejše projekte kjer zasebni partner brez sofinanciranja s strani javnega partnerja ne bi vstopil v projekt. Zagotovitev nepovratnih evropskih sredstev je v teh primeru gotovo dobrodošla. Pomisleke pa imam glede izvedbe EPC oz. projektov v obliki javno-zasebnega partnerstva za vsako ceno, t.j. v primerih ko so javni partnerji sposobni sami financirati in izvesti projekt. Ne samo, da je izvedba v tovrstnih  primerih dražja, pač pa obstajajo tudi tveganja glede vračila pridobljenih nepovratnih sredstev.


[2] Za ponazoritev navajam primer zamenjave svetilk javne razsvetljave, kjer je spremenljivk, ki bi vplivale na potrebo po električni energiji malo (potreba po razsvetlitvi se iz leta v leto ne spreminja bistveno) v nasprotju z energetsko prenovo bolnišnice, kjer je število spremenljivk bistveno višje (povprečne zunanje temperature, število bolnikov, spreminjanje namena uporabe…).

Strokovni članki
Vloga izvedenca pri (so)odločanju v kazenskem postopku

Zbornik Izvedenstvo v teoriji in praksi

piše: mag. Ana Testen, okrajna sodnica, vir: Zbornik - Izvedenstvo v teoriji in praksi, April 2016, Univerza v Mariboru - Fakulteta za varnostne vede

Kljub temu, da je izvedenec dokazno sredstvo, ki ima zaradi načela proste presoje dokazov enako dokazno moč (vrednost) kot druga dokazna sredstva, se v praksi (rado) zgodi, da se na izvedenca prelaga dokazna ocena o sporu, čeprav je sodnik tisti, ki mora izvedensko mnenje kritično presoditi in ponuditi prepričljiv logični sklep, onstran vsakega razumnega dvoma, da je obdolženec s svojim ravnanjem izvršil vse znake kaznivega dejanja. Izvedenca se odredi samo, če določenega spornega dejstva ni mogoče dokazovati drugače kot z izvedencem, ki ima določeno strokovno znanje, s katerim bo lahko sodišču in strankam razložil, ali pravila znanosti utemeljujejo sprejem hipoteze, ki jo zagovarja ena ali druga stranka.

1 UVOD

V praksi velja, da je izvedenec objektivni pomočnik sodnika, ki sodeluje v postopku, ko sodnik oz. stranke spoznajo, da odločitve o sporu ni mogoče sprejeti, ker za presojo ni pomembno samo pravo(znanstvo), ampak strokovno znanje, s katerim sodnik ne razpolaga. Kot objektivni pomočnik sooblikuje potek kazenskega postopka in vpliva na končno odločitev. Kljub temu, da razpolaga s strokovnim znanjem, ki ga stranke nimajo, je dolžnost sodišča, da njegovo mnenje podvrže prosti presoji dokazov; veljati bi moralo, da sodnik tudi za izvedensko mnenje poda dokazno oceno. Sodnik mora utemeljiti, zakaj in v katerih delih izvedensko mnenje sprejema in v katerih ne ter zakaj (Šugman Stubbs, 2014). Izvedenec je (samostojno) dokazno sredstvo, zato razumevanje, da gre za sodnikovega pomočnika oz. soustvarjalca dokazne ocene, ni pravilno.

2 POSTAVITEV IZVEDENCA

Kadar je za ugotovitev ali presojo kakšnega pomembnega dejstva potrebno dobiti izvid in mnenje nekoga, ki ima potrebno strokovno znanje, se odredi, naj to opravi izvedenec (248. člen Zakona o kazenskem postopku (ZKP), 1994). Izvedenca odredi organ, ki vodi postopek s pisno odredbo, v kateri se navede, katera dejstva naj se ugotovijo ali presodijo s pomočjo izvedenca in komu naj bo izvedensko delo zaupano. Sodnik odredi izvedenca samo, če ugotovi, da odločanje o sporu presega njegovo védenje. Sodnik ne sme odrediti izvedenstva za presojo dejstev, za katera ni potrebnega posebnega strokovnega znanja oz. ne sme odločanja o sporu prelagati na izvedenca. Sodnik je tisti, ki sprejme končno odločitev o sporu in jo utemelji na izvedenih dokazih, zato mora navesti razloge, zakaj je bila postavitev izvedenca potrebna oz. katero sporno dejstvo se je z izvedencem dokazovalo, enako prepričljivo, kot če dokazovanje z izvedencem zavrne. Če se sodnik premočno opre na izvedensko mnenje oz. dopusti, da izvedenec sodeluje v postopku pri presoji dejstev, kjer ni potrebnega posebnega strokovnega znanja, potem izvedenec sodeluje v postopku odločanja o sporu oz. pri materialnopravni presoji dejanja. Dokaz z izvedencem skriva v sebi nevarnost, da se sodnik prepogosto obrača na izvedence in da so izvedenci tisti, ki odločajo o sporu (Juhart, 1961: 390).

V kazenskem postopku se najpogosteje odredi izvedenstvo psihiatrične in travmatološke stroke oz. ko mora pri izdelavi mnenja sodelovati več različnih izvedencev ali je potrebna posebna oprema in tehnologija, strokovni zavod. Pogosti so tudi primeri izvedenstva cestnoprometne stroke, pri obravnavanju kaznivih dejanj zoper varnost cestnega prometa, ki jih v prispevku posebej ne obravnavam. V nadaljevanju obravnavam izvedenca psihiatra zaradi njegove dvojne vloge v postopku; izvedenec psihiater ugotavljala obdolženčevo procesno sposobnost in obstoj duševne patologije, na podlagi katere sodnik obdolženca razglasi za prištevnega oz. neprištevnega; izvedenca travmatologa, glede na to, da Klasifikacija o telesnih poškodb po kazenskem zakoniku (1999), kot orientacijski pripomoček, opredeljuje tudi sled poškodbe kot posebno kategorijo telesnih poškodb, ki jo kazensko pravno ne pozna; in strokovni zavod z vidika dopustnosti oz. kršitve ustavnega jamstva o enakem varstvu pravic v kazenskem postopku, če je izvedensko delo zaupano zavodu, ki sodeluje pri izvrševanju pregona kaznivih dejanj (npr. kriminalistični laboratorij policije).

2.1 Izvedenec psihiater

Izvedenec psihiater je dolžan ugotoviti, ali je obdolženec procesno sposoben, kar pomeni, da aktivno zastopa svoje interese v postopku, in, ali je pri njemu ugotovljena kakšna duševna motnja oz. duševna manjrazvitost (duševna patologija) in kako ta vpliva na zmožnost razumevanja pomena kaznivega dejanja oz. zmožnost obvladovanja ravnanja. Izvedenec, ki pri obdolžencu ugotovi duševno patologijo v času storitve kaznivega dejanja, pove, kako ugotovljena duševna abnormnost vpliva na zmožnost razumevanja pomena kaznivega dejanja oz. zmožnost obvladovanja ravnanja; naloga sodišča je, da na podlagi mnenja izvedenca ugotovi, ali je potrebno obdolženca razglasiti za neprištevnega, ker v trenutku izvršitve kaznivega dejanja (zaradi duševne abnormnosti) ni bil zmožen razumeti pomena svojega ravnanja (zavestna ali intelektualna sestavina psihološkega pogoja neprištevnosti) ali ni (z)mogel imeti v oblasti svojega ravnanja (voljna ali voluntaristična sestavina psihološkega pogoja). Samo sodišče je tisto, ki ob ugotovljeni duševni abnormnosti in védenju, kako ta vpliva na psihološki pogoj neprištevnosti, obdolženca razglasi za neprištevnega. Preprosteje povedano: izvedensko mnenje se opredeli na ugotovitev obstoja duševne patologije (biološkega elementa neprištevnosti), dočim presoja oz. ugotovitev obstoja psihološkega elementa neprištevnosti ostaja sodniku.

2.2 Izvedenec travmatolog

Izvedenec travmatolog je dolžan natančno opisati poškodbe in podati mnenje zlasti o vrsti in teži vsake posamezne poškodbe in o njihovem skupnem učinku glede na njihovo naravo in posebne okoliščine primera, kakšen učinek imajo ponavadi takšne poškodbe in kakšen učinek so imele v konkretnem primeru, ter s čim in na kakšen način so bile prizadejane (drugi odstavek 264. člena ZKP, 1994). Izvedenec opravi svoje delo praviloma tako, da poškodovanca pregleda; če to ni mogoče ali ni potrebno, pa na podlagi medicinske dokumentacije ali drugih podatkov v spisih (prvi odstavek 264. člena ZKP, 1994). Sporno je, ali je izvedenstvo obvezno pri vsaki telesni poškodbi in sodnik tvega nepopolno ugotovljeno dejansko stanje ali relativno bistveno kršitev določb kazenskega postopka, če presodi, da medicinska dokumentacija, ki je lahko tudi nepopolna, zadošča kot dokaz, na katerega lahko opre dejanske in pravne sklepe (Horvat, 2004). Izvedenstvo ni potrebno, ko poškodba in mehanizem nastanka poškodbe med strankama nista sporna, in če sodišče ne dvomi o obstoju poškodbe, ki je posledica obdolženčevega ravnanja (vzročni zvezi med nastankom poškodbe in obdolženčevim ravnanjem). Kot orientacija, za kakšno telesno poškodbo gre, se lahko upošteva klasifikacijo telesne poškodbe, ki je običajno priložena kazenski ovadbi oz. obtožnemu aktu, ne more pa se sodba opreti na klasifikacijo telesne poškodbe, ki je samo strokovni pripomoček policije in državnega tožilca pri podaji ovadbe oz. zahteve za kazenski pregon; zlasti ne, če je obstoj poškodbe med strankama sporen ali če sodnik spozna, da mehanizem poškodbe ne utemeljuje sklepa o obstoju zatrjevane poškodbe.

Celoten članek je dostopen za naročnike!

Civilna družba se zaveda davkov

Tomaž Kuralt

piše: Tomaž Kuralt, vir: revija Denar (DIZI), št. 463/2016

Evropske države so brez vsakršnega dvoma ključne pri vzdrževanju nepravičnega davčnega sistema. Davčni škandali iz preteklosti (Swissleaks, Luxleaks) in nekateri mehanizmi za preusmerjanje dobička (davčne olajšave za prihodke od intelektualne lastnine, davčna stališča, podjetja za posebne namene, bančna tajnost) so bili vedno povezani z evropskimi državami. Zatorej se lahko pravičen svetovni davčni sistem vzpostavi le s samokritično evropsko družbo, ki bo prisilila nacionalne odločevalce k spremembi davčnega sistema. Evropska mreža o dolgu in razvoju (EURODAD) je skupaj z organizacijami civilne družbe iz 14 evropskih držav pripravila priporočila, da bi države članice in ustanove EU preprečile škandale, povezane z davčnim izmikanjem.

Javno dostopni registri dejanskih lastnikov organizacij

Uvesti bi morale registre dejanskih lastnikov podjetij, skladov in podobnih pravnih oseb, ki bi bili javno dostopni za vse. Prenos evropske direktive o preprečevanju pranja denarja v nacionalno zakonodajo je dobra priložnost za uvedbo takšnih registrov. Vlade pa ob tem ne smejo upoštevati le minimalnih zahtev, ki jih določa direktiva, temveč morajo uvesti registre, ki bodo splošni javnosti dostopni brez kakršnih koli omejitev.

»Upravičeni lastnik« je pravni izraz, ki označuje kogar koli, ki uživa koristi, ki jih prinaša lastništvo nekega sredstva (na primer banke, računa, skrbniškega sklada ali posestva). Včasih je težko ugotoviti, kdo je upravičeni lastnik, saj lahko ta z uporabo anonimnih slamnatih podjetij, zastopnikov in drugih metod skriva svojo pravo identiteto. Podjetja in premožni posamezniki svoje premoženje pogosto razdelijo med množico skrbniških skladov, fundacij in podjetij v davčnih oazah, zaradi česar je izredno težko odkriti, kdo je dejanski lastnik.

Poleg avtomatične izmenjave podatkov bi torej potrebovali tudi mehanizem, ki bi davčnim uradom in običajnim državljanom omogočal dostop do podatkov o tem, »kdo je kje lastnik česa«. Ta mehanizem bi moral obstajati v vsaki državi, tudi v vseh davčnih oazah, in sicer v obliki javne evidence dejanskih lastnikov vseh skrbniških skladov, fundacij in podjetij, ki so bili ustanovljeni v določeni državi, vanj pa bi morali imeti vpogled tako vlada kot državljani.

Odpravljanje tajnosti v davčnih oazah

Tajnost v davčnih oazah zelo ovira odkrivanje davčnega izmikanja multinacionalk in premožnih posameznikov. Večja transparentnost v davčnih oazah je torej ravno tako pomembna kot večja transparentnost pri poslovanju podjetij.

Uvedba javnega poročanja po državah za vsa velika podjetja

Poročanje po državah bi morali uvesti za vsa velika podjetja in ob tem zagotoviti, da bodo podatki iz takšnih poročil javno dostopni. Obseg takšnih poročil bi moral biti najmanj takšen, kot ga v svoji šabloni za poročanje, pripravljeni v okviru procesa BEPS, predlaga OECD. Toda še pomembneje je, da so poročila javno dostopna in da se pri določanju, katera podjetja morajo poročati na takšen način, upošteva nižji prag. Na ravni EU bi morale vlade uvedbo javnega poročanja po državah podpreti v okviru pogajanj o direktivi o pravicah delničarjev.

Trenutno mednarodni računovodski standardi od multinacionalnih podjetij zahtevajo, da navedejo le skupni znesek svojega dobička in davkov, ki jih plačajo na svetovni ravni. Brez razčlenitve dobička po državah, v katerih ga ustvari vsako hčerinsko podjetje multinacionalne družbe (vključno z dobičkom, ki ga ustvarijo hčerinska podjetja, registrirana v davčnih oazah), je težko odkriti izmikanje davkom, kakršno je na primer manipulacija tržnih cen. Najbolje bi torej bilo, če bi standardi zahtevali poročanje po državah in bi morala multinacionalka v svoj letni računovodski izkaz vključiti:

  • ime vsake države, v kateri posluje, in imena vseh svojih hčerinskih podjetij v teh državah,
  • podatke o prodaji, nakupu, stroških dela, številu zaposlenih, neobdavčenem dobičku in sredstvih za vsako državo,
  • podatke o davku, ki jih je plačala v vsaki državi.

Poročanje po državah ima naslednje prednosti:

  • Finančne uprave bi imele dostop do dokazov, potrebnih za odkrivanje in preprečevanje manipulacije transfernih cen in drugih oblik davčne utaje.
  • Ko bi vlagatelji ocenjevali, kakšno je tveganje (tudi z davčnega vidika) naložbe v določeno multinacionalno podjetje, bi imeli na voljo več informacij.
  • Podjetja, ki so odgovorna in ne kršijo davčnih zakonov, bi imela priložnost, javno objaviti podatke o svojih plačilih davka in s tem pokazati, da so prispevala k izboljšanju storitev in družbenemu razvoju.

Celoten članek je dostopen za naročnike!

Izzivi revizorjev informacijskih sistemov pri dajanju zagotovil pri logičnih dostopih

Revija SIR*IUS

piše: dr. Boštjan Delak, revija SIR*IUS, št. 5/2016

Eden najpomembnejših gradnikov pri varovanju informacij za učinkovito ter varno uporabo informacijskih sistemov so ustrezni dejavniki prepoznavanja uporabnika ob dostopu do informacijskega sistema ter učinkovita uporaba ustreznih varnostnih ukrepov za kontrole upravljanja in nadzora uporabniškega dostopa. Vendar se moramo zavedati, da je najpomembnejši in morda tudi najšibkejši člen človek – uporabnik informacijskih sistemov. Prispevek seznani bralca z dejavniki prepoznavanja neprivilegiranega uporabnika ter predstavi pomembne standarde, metodologije in dobre prakse na tem področju. V pregledu literature so predstavljeni nekateri strokovni in znanstveni prispevki o tej temi. V prispevku so predstavljene tudi izkušnje iz dajanja zagotovil na tem področju v Sloveniji ter nekatere možne aktivnosti v zvezi z njihovim izvajanjem.

Revizorji informacijskih sistemov moramo biti pri dajanju zagotovil, pri revizijah, pregledih in dogovorjenih postopkih pozorni na nepravilnosti in nezakonita dejanja. Posojanje gesel spada med nepravilnosti in predstavlja varnostne incidente ter kršitev varovanja informacij. S temi izzivi se lahko srečujemo na vseh področjih: dejavnosti posameznih organizacij, kjer so dostopi do podatkov v informacijske sisteme zaščiteni z uporabniškimi imeni in gesli. Prispevek revizorje informacijskih sistemov opozarja na te nepravilnosti in pojasnjuje načine prepoznavanja teh dejanj in zmanjševanja tveganj.

1. UVOD

Podatki, informacije in znanje so največje bogastvo posameznika in podjetij. Trkman in Desouza (2012) opredeljujeta razliko med temi sredstvi – viri. Tako kot druga sredstva je treba tudi informacije ustrezno varovati in zavarovati v celotnem življenjskem ciklu posameznega sredstva. Odvisno od okolja, v katerem so ta sredstva shranjena (papirna dokumentacija, avdio- in videozapisi, digitalizirani zapisi na elektronskih medijih), je treba vzpostaviti ustrezne ukrepe za fizično in logično zaščito. Sistem upravljanja varovanja informacij (v nadaljevanju: SUVI) lahko ustrezno vpeljemo in upravljamo s pomočjo standardov ISO/IEC 27001:2013 (ISO, 2013) in ISO/IEC 27002:20013 (ISO, 2013a). Vsako od navedenih sredstev pa lastniki razvrščajo glede na njihovo vrednost in konkurenčno prednost. Večina teh sredstev je zavarovana pred nepooblaščenim dostopanjem, spreminjanjem in uničenjem. Večina podatkov, informacij in znanja se danes v organizacijah nahaja v računalniško podprtih informacijskih sistemih. Logično zaščito lahko izvajamo z uporabniškimi računi z ustreznimi pooblastili in sistemi za identifikacijo in avtorizacijo. Uporabniške račune delimo na privilegirane in neprivilegirane. Pooblastila za njihovo obdelavo naj bi odobraval lastnik procesa ali aplikacije oziroma podatkov, in sicer po načelu, "kar mora uporabnik vedeti, da lahko opravi svoj del poslovnega procesa" (angl. need to know).

("Če poveš ljudem nekaj na podlagi potrebe po seznanitvi, jim poveš samo dejstva, ki jih morajo vedeti, v času, ko jih potrebujejo, da jih poznajo in nič več"). Prispevek obravnava samo neprivilegirane uporabniške račune.

V okviru dajanja zagotovil je pomembno pregledati proces upravljanja pooblastil ter kontrole, ki so za to področje vpeljane v posamezni organizaciji. Z vidika varovanja informacij, kjer so temeljna načela celovitost, zaupnost in razpoložljivost, je pri uporabniških pooblastilih najpomembnejši dejavnik zaupnost, to pomeni, kateri uporabnik ima dostop do katerih podatkov ter s kakšnimi pooblastili njihove obdelave. Posojanje gesel je groba kršitev sistema varovanja informacij in jo je treba preprečevati. Pri posojanju gesel, ki je varnostni incident, ne vemo, kdo in kdaj je obdeloval podatke, dnevniški zapisi v informacijskih sistemih pa beležijo le to, da je te podatke obdeloval osnovni uporabnik, ki mu je lastnik procesa/podatkov odobril dostop do obdelave teh podatkov. Posojanje gesel otežuje dokazovanje, kdo in kdaj je dostopal do teh podatkov, in pri razreševanju incidentov zahteva vključevanje širših forenzičnih preiskav.

V drugem delu prispevka predstavljam namen in cilje. V tretjem delu sledijo pregled literature, ki se navezuje na predstavljeno temo, in stališča drugih avtorjev. Osrednji del prispevka opisuje elemente prepoznavanja uporabnika ter povezavo s standardi in metodologijo, ki pripomorejo k ustrezni implementaciji. Sedmi del prispevka opisuje izkušnje v slovenskem prostoru, kateremu sledi razprava. V zadnjem delu je kratek povzetek prispevka z ugotovitvami, možnimi vplivi, možnostmi za nadaljnje raziskave ter omejitve.

2. NAMEN

Prispevek bralcu predstavi teorijo zavarovanja informacij z uporabniškimi pooblastili in možnimi sistemi za identifikacijo in avtorizacijo z vidika standardov, metodologij in dobrih praks. Na kratko so predstavljeni nekatera znanstvena literatura in tudi raziskave, ki so bile izvedene v zadnjih letih. V opisu praktičnih izkušenj, ki jih je avtor pridobil z revizijami ter drugimi analizami informacijskih sistemov, je ocenjeno stanje varovanja informacij s pomočjo dostopnih pooblastil s sistemi za identifikacijo in avtorizacijo v slovenskem prostoru.

Cilje prispevka bi lahko opredelili kot:

• seznanitev strokovnjakov dajanja zagotovil na področju informacijskih sistemov s problematiko posojanja gesel;

• oceno obsega posojanja gesel v Sloveniji med neprivilegiranimi uporabniki;

• seznanitev strokovnjakov dajanja zagotovil z možnimi postopki prepoznavanja in aktivnosti preprečitve posojanja gesel.

3. PREGLED LITERATURE

V tem poglavju predstavljam pregled znanstvene literature o dostopih, geslih in identifikaciji s poudarkom na posojanju oziroma delitvi gesel in z nekaterimi mehanizmi za zmanjševanje te ranljivosti.

V osemdesetih letih prejšnjega stoletja so opisovali ravnanje z gesli v strokovnih revijah. Schweitzer (1983) je opozoril, da si uporabniki zapisujejo gesla ali pa si jih delijo oziroma posojajo. Luke je poudaril, da je poleg zaklenjenih vrat najpogosteje uporabljena varnostna tehnika v zvezi z avtomatsko obdelavo podatkov geslo (Luke, 1984). Takrat so za gesla (password) uporabljali tudi druge izraze, kot na primer dostopna koda, kodne besede in besede za odklepanje. Luke je tudi poudaril, da mnogi sistemi z gesli ne morejo preprečiti nepooblaščenih dostopov. Gates (1992) je opisal sedem preprostih pravil, ki bodo odpravila večino enostavnih metod za odkrivanje gesla. Med temi pravili so tudi: menjaj gesla, uporabljaj različna gesla za različne sisteme, uporabljaj daljša gesla, nikoli si ne zapiši gesla ter nikoli nikomur ne povej svojega gesla. Poore (1997) se je spraševal, ali so gesla že zastarela, saj je poudaril ranljivost statičnih gesel ter predstavil možne nove varnostne sheme, kot so: šifriranje gesel, CHAP (Challenge handshake authentication protocol) ter varnostni žetoni (security tokens). Cazier in Medlin (2006) sta opisala močna gesla, ki morajo biti osnova za e-trgovino in tudi za končne uporabnike spletne trgovine, z empirično raziskavo sta razkrila, kako so odkrili oziroma vdrli v gesla e-trgovin in kakšni so bili časi posameznih vdorov za različne kombinacije med vzorcem 520 gesel. Zviran in Erlich (2006) sta prav tako proučevala gesla za e-trgovino in e-poslovanje. V študiji sta se osredotočila na avtentikacijo kot najbolj problematično komponento v kontroli pristopa. Opredelila sta možne pristope, ki temeljijo na znanju, posesti in biometriji. Pri pristopih, ki temeljijo na znanju, sta za gesla predvidevala pravila, med njimi tudi, da se gesla ne smejo deliti oziroma posojati in tudi ne zapisovati, oboje škoduje varnosti gesel. Zviran in Erlich sta tudi primerjala vse tri možne pristope z vidika učinkovitosti, enostavnosti implementacij, enostavnosti uporabe in odnosa uporabnikov. Ugotovila sta, da ni čudežne rešitve za izzive pri uporabniški avtentikaciji ter da bodo gesla v uporabi, dokler bodo cenovno ugodna, enostavna za uporabo in implementacijo ter zanimiva za uporabnike. Pri tem je treba poudariti, da lahko pri ustrezno vodenem procesu v kontroliranem okolju omogočajo učinkovito varnost (Zviran in Erlich, 2006). Da Veiga in Efoff (2007) sta opisala pristop upravljanja varovanja informacij, vendar sta poudarila, da pri delitvi oziroma posojanju gesel ali vključitvi v omrežja mimo požarnih zidov celotno upravljanje varovanja informacij z vsemi implementiranimi kontrolami za zmanjševanje tveganj nima več pomena in izgubi smisel. Poudarjala sta, da sta najpomembnejša ozaveščanje vseh udeležencev in njihova odgovornost, ki sta predpogoj za nadaljnjo implementacijo upravljanja varovanja informacij. Sing in drugi (2007) so opisali delitev gesel z vidika družbene in kulturne prakse. V študiji so predstavili tri skupine delitev gesla (zakonci in partnerji; avtohtoni prebivalci, etnične skupine; ljudje s posebnimi potrebami). Vse tri skupine zaradi delitve gesla kršijo bančne avtentikacijske sisteme in zakone, ki varujejo potrošnike. Myyry in drugi (2009) so izvedli analizo glede delitve oziroma posojanja gesel med medicinskimi sestrami in skladnost s politiko varovanja informacij na Finskem. Na lestvici od 1 – absolutno delim do 9 – absolutno ne delim je analiza pokazala povprečno oceno 7,7. Hovav in Berger (2009) sta predstavila problem delitve oziroma posojanja gesel in ugotovila, da tudi z enkratnimi gesli ta problem ne bo rešen, saj kdor posodi geslo, bo posodil tudi enkratno geslo. Sood (2011) je predstavil možnost uporabe virtualnih gesel (to je geslo, ki ga ni mogoče uporabiti neposredno, temveč ustvarja dinamično geslo, ki je posredovano na strežnik za preverjanje pristnosti (Lei in drugi, 2008, str. 1537) kot pripomoček pri avtentikaciji uporabnikov v internetnem svetu. Silvius in Dols (2012) sta izvedla analizo dejavnikov, ki vplivajo na neskladno vedenje do politike varovanja informacij. Med vprašanji je bilo tudi: "Včasih moramo deliti svoje gesla s sodelavci, tako da mi lahko pomagajo pri mojih nalogah."Youn in drugi (2012) so v študiji zlorabe vedenja organizacije zaradi načina vodenja ugotavljali, da 46 % vprašanih deli oziroma posoja geslo, 66 % vprašanih pa je potrdilo, da če bi vodja od njih zahteval, bi delili oziroma posojali geslo. Pahnila in drugi (2013) so tudi izvedli analizo osnovnih petih varnostnih elementov v organizaciji. Eden izmed petih elementov, ki so jih ocenjevali, je bila tudi možnost posojanja oziroma delitve gesla. Podjetje Ponemom je leta 2009 z raziskavo ugotovilo, da 71 % vprašanih pozna politiko varovanja informacij in s tem prepoved delitve oziroma posojanja gesel, a jih kljub temu samo 47 % ostro nasprotuje delitvi oziroma posojanju gesel. Na podlagi rezultatov te raziskave sta Talib in Dhillon (2015) poskušala ugotoviti, kako bi z ustreznimi mehkimi veščinami izboljšali psihično moč, da bi človeški instinkt preprečeval takšne kršitve politike varovanja informacij.

Eden možnih ukrepov za zmanjševanje tveganj s posojanjem oziroma delitvijo gesel je uporaba enkratnih gesel v povezavi z raznimi napravami. Awesthi (2015) je opisal možnost kraje identitete z enkratnim geslom in s sistemom za pošiljanje krajših besedilnih sporočil po mobilnem telefonu (sms), kjer je ena od možnih metod preverjanj pristnosti z dvema faktorjema (2FA – Two-factor authentication) – z uporabniškim imenom in geslom ter dodatno še z enkratnim geslom, pridobljenim preko sistema za pošiljanje krajših besedilnih sporočil po mobilnem telefonu (sms). Suhaila in drugi (2015) so ugotovili, da si uporabniki v okolju SCADA pogosto, skoraj vsakodnevno, posojajo gesla. Van Ouytsel in drugi (2016) so raziskovali, kako si mladi v Belgiji v socialnih omrežjih kot dokaz zmanjševanja ljubosumja in medsebojnega zaupanja delijo in zaupajo gesla za dostop do svojih uporabniških računov na teh omrežjih.

Celoten članek je dostopen za naročnike SIR*IUS!

O zlorabi pravic v civilnih postopkih

mag. Žiga Klun

piše: mag. Žiga Klun, vir: revija Odvetnik, št. 4(77)/2016

Pri vsakdanjem odvetniškem delu se pogosto pojavljajo vprašanja o primernosti postopkovnega ravnanja strank v zvezi z uveljavljanjem njihovih procesnopravnih ali materialnopravnih pravic v posameznem primeru. Sodišča se različno odzivajo na njihove zahtevke in ravnanja, ki so morda po črki zakona upravičeni in zakoniti, vendar pa lahko vsebinsko pomenijo nepošteno ravnanje posameznika v postopku, morebiti pa celo zlorabo njegovih procesnih pravic in tudi neutemeljeno uporabo nekaterih materialnopravnih institutov, v škodo nasprotne stranke. Takšna ravnanja se pogosto očitajo odvetnikom.

V civilnih postopkih imajo stranke nasprotujoč si interes, čemur je namenjen kontradiktorni postopek. Ta strankam dopušča, da med postopkom uporabljajo procesno dopustna ravnanja. Sodišče pri procesnem vodstvu ravna skladno z zakonom in pooblastili tako, da ravnanja strank, ki niso skladna z določbami procesnega vodstva ali kažejo na zlorabo procesnih pravic, prepreči.

Kot odvetnik sem se v svoji tridesetletni odvetniški praksi pogosto srečeval z zlorabami procesnih pravic in materialnih institutov na aktivni in pasivni strani. Zato ta prispevek nujno izraža tudi odvetniški pogled na zlorabe pravic strank in zlorabe materialnih institutov, predvsem pa dileme, ki se porajajo pri zastopanju strank. Gre za odgovor na vprašanje, kako naj odvetnik ravna, ko v postopku pride do nasprotujoče si situacije, ko je treba tehtati interese stranke postopka, ki jo odvetnik zastopa, na eni strani ter na drugi strani določbe procesnega in materialnega prava, za katere odvetnik vnaprej ve, da stranka z njimi ne bo zadovoljna. Na tem mestu se postavlja vprašanje poklicne odvetniške etike, ko je odvetnik po eni strani skladno z odvetniško etiko zavezan, da za stranko stori vse, kar zakon omogoča, po drugi strani pa je zavezan na sodišču uporabljati določbe procesnega in materialnega zakona. Tukaj gre za notranjo konfliktno situacijo posameznega odvetnika.

Kako naj odvetnik ravna v nedoločljivi meji med dopustnostjo in nedopustnostjo, ki lahko pomeni tudi zlorabo procesnih pravic in materialnih institutov? Odvetnik se pri zastopanju stranke velikokrat znajde v situaciji, ko mora upoštevati Kodeks odvetniške poklicne etike (Kodeks) in se hkrati odločiti, kako ravnati naprej v zvezi z zastopanjem stranke, glede na to, da so njene želje (včasih tudi zahteve) nerazumljive ali celo nekorektne, lahko pa tudi nemoralne.

Že 44. člen Kodeksa odvetniku nalaga pojasnilno dolžnost. Kot strankin pravni zastopnik ji mora tudi razložiti, kje so meje njenih pravic oziroma kje se njene pravice končujejo in začnejo pravice nasprotne stranke oziroma tretjih oseb. Prav na tej kritični točki pa se lahko pojavijo »razpoke« mandatnega razmerja med stranko in odvetnikom, saj odvetnik seveda ni strankin razsodnik. Glede na zaupno razmerje med njima lahko pri obravnavi mejnih primerov nastanejo razlogi, ki vodijo celo do prenehanja pooblastilnega razmerja, pogosto pa tudi do odškodninskih zahtevkov strank do svojih (nekdanjih) odvetnikov. Gre za prepleteno vprašanje spoštovanja procesnih in materialnopravnih norm v razmerju stranke do sodišča, istočasno pa tudi za enako kompleksno in prepleteno mandatno razmerje na podlagi sprejetega pooblastila med stranko in odvetnikom na eni strani in med odvetnikom in sodiščem na drugi.

V tem prispevku razmišljam o zgoraj navedenih dilemah v zvezi z zlorabo procesnih pravic in materialnih institutov v civilnem postopku, seveda s poudarkom na odvetniškem pogledu ter ob upoštevanju odvetništva kot neodvisne službe v okviru pravosodja.

Postavlja se vprašanje ugotavljanja tiste meje, kjer posameznik že prestopa svoja pravno zavarovana upravičenja in s tem istočasno posega v pravico drugega. Pravica posameznika ni nikoli neomejena, saj je vedno omejena s pravicami drugih. Sam prestop pravno zavarovanega upravičenja v breme drugega še ne pomeni zlorabe pravice. Ta nastane takrat, ko imetnik pravovarstvenega upravičenja z izvrševanjem svoje pravice, čeprav na abstraktni ravni dopustnega ravnanja, začne posegati in ogrožati pravice drugih ne glede na to, da ravna znotraj abstraktno dopustnega. Ugotoviti je treba, kje in v katerem obsegu pravica obstaja in do kje sega pravica enega, kje pa se že začenja pravica drugega.

Zloraba procesnih pravic in sankcije po Zakonu o pravdnem postopku

Stranka v postopku šteje, da ji zatrjevana pravica pripada, in nasprotuje pravici nasprotne stranke, ki jo nasprotna stran krši. Njuno sporno razmerje je treba rešiti na podlagi materialnih predpisov, ki določajo in zapolnijo vsebino spornega razmerja.

Na tem mestu je treba opredeliti pomembnost vloge odvetnika, ki mora paziti, da sam s svojim ravnanjem ne prestopi tanke meje med dopustnostjo oziroma nedopustnostjo oziroma da se zadrži na sprejemljivi meji, zato da sodišču ne bi bilo treba z ustreznim procesnim ravnanjem uporabiti določbe 11. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP) v smislu represivnega ukrepanja.

Preprečitev zlorabe pravic

Vrhovno sodišče je navedlo, da zakon ne našteva dejanj oziroma ravnanj strank, ki bi lahko pomenila zlorabo procesnih pravic, saj se zakonsko ne da predvideti in našteti vseh mogočih primerov, ki bi se obravnavali na sodišču. Pri tem je pomembno upoštevati ravnanja strank v postopku v smislu načel vestnosti, poštenja in dobrih običajev, saj je njihovo ravnanje v nasprotju z njimi prepoznaven kazalnik, da stranka zlorablja svoje pravice v škodo drugega.

Opredeliti konkretno zlorabo pravic ni preprosto. Če se pojmuje preširoko, lahko pride do situacije, kjer je skoraj vsako procesno dejanje, ki krši moralna načela, že zloraba procesnih pravic. V tem primeru bi bil zlorabljen pojem zlorabe.

V pravdnem postopku lahko postane zloraba pravice pomembna okoliščina oziroma omejevanje ali celo kršitev pravice nasprotne stranke. Tako ravnanje je zato storjeno na škodo imetnika materialne pravice ter je v nasprotju z načelom vestnosti in poštenja.

Pri zlorabi procesnih pravic je treba upoštevati tudi namen škodovanja drugemu. Zloraba procesne pravice pomeni funkcionalno razhajanje med procesnim sredstvom in ciljem, ki je v nasprotju z načelom vestnosti in poštenja in ki je izvedeno z namenom škodovati drugemu. Tako je tudi stališče sodne prakse.

Celoten članek je dostopen za naročnike!

Novi predpisi
Spremenjeni predpisi
Novi predlogi zakonov
Opomnik, Lex-Koledar, Seminarnik

Ne pozabite spremljati Opomnika davčno-finančnih obveznosti ter Koledar veljavnosti pravnih aktov za dnevno obveščenost o pravnih aktih, ki so začeli ali prenehali veljati oz. se uporabljati. Aktualni seminarji s pravnega, davčnega in računovodsko-finančnega področja pa so zbrani v Seminarniku.

Prejšnje številke TFL Glasnika si lahko ogledate v Arhivu številk.