Tedenski pregled pravnih, davčnih in finančnih novosti / 19. marec 2019 / številka 11

V rubriki Pogovor tokrat predstavljamo članek Timona Hrena, njegovo razmišljanje ob okrogli mizi Pravica do svobode izražanja odvetnikov in njene meje, ki jo je pripravila Odvetniška akademija Odvetniške zbornice Slovenije 17. januarja 2019.

Za Temo tedna smo izbrali prispevek iz revije Denar avtorice Tanje Kaltnekar z naslovom Naknadno vplačilo ni obdavčeno. Dočakali smo odločitev vrhovnega sodišča, ki je v sodbi X Ips 23/2018 razsodilo, da se naknadna vplačila v kapital družbe z omejeno odgovornostjo vštevajo v nabavno vrednost kapitala po prvem odstavku 98. člena Zdoh-2 in tako znižujejo davčno osnovo pri odmeri davka na kapitalski dobiček ob odsvojitvi kapitalskega deleža.

S pravnega področja izpostavljamo članek Novosti Družinskega zakonika v razmerjih med starši in otroki, s finančnega področja pa tokrat predstavljamo prispevek Dobrovernost in zaščita prijaviteljev pred povračilnimi ukrepi.

Vabljeni k branju!

Pogovor
Timon Hren: Odvetnik, zapnite si togo!

Timon Hren

Nedavna okrogla miza z naslovom Pravica do svobode izražanja odvetnikov in njene meje1 ter pogovor s kolego odvetnikom po razpravi sta me spodbudila k razmisleku o tem, na kakšne načine posamezni sodniki posegajo v to pravico.

Za uvod morda tole: oris izmišljene, a vsem znane situacije - sodna dvorana, poletje, vročina pritiska, v prostoru je zadušljivo. Klimatska naprava je v dvorani sicer vgrajena, a iz neznanega razloga ni vključena, verjetno zato, ker kateremu od porotnikov povzroča zdravstvene nevšečnosti. V sopari in ob kapljicah potu, ki jim kar ni konca, je sicer težko zbrati misli, a zaslišujejo se obremenilne priče, potrebna bo zbranost. Odvetnik posluša izpoved priče, jo primerja s predhodnimi izpovedbami, zdaj je na vrsti, da začne spraševati. Vstane, še zadnjič strne misli ... »Odvetnik, zapnite si togo!«

Zatopljen v svoje delo sprva sploh ne dojame poziva sodnice in refleksno vpraša: »Oprostite, kako prosim?«

Sodnica odvrne: »Odvetnik, togo - togo si zapnite. Do vratu.«

Opazka ga preseneti, pogleda – in res, v vročini in po nekajurnem sedenju v sopari sodne dvorane si je togo, ki jo je imel ogrnjeno, odpel. »Se opravičujem, ampak zelo je vroče in soparno …« reče odvetnik.

»Ja, tudi meni, ampak poglejte, togo imam zapeto. Tudi vi jo morate imeti zapeto do vratu,« odvrne sodnica.

Zgodba je sicer izmišljena, a na las podobna tisti, ki sem jo sam doživel na neki sodni obravnavi. Ob pogovoru s kolego po zgoraj navedeni razpravi sem ugotovil, da se je podobna stvar zgodila tudi njemu. Naključje pač, sem si mislil, dokler nisem po omembi zadeve še nekaj kolegom ugotovil, da je po prepričanju sodišča odvetnikova zapeta toga eno pomembnejših vprašanj na sodni obravnavi. To me je presenetilo in vzbudilo mojo radovednost, zato sem se vprašal, kje naj bi bila pravna podlaga za takšno striktnost.

Dejansko obstaja pravni vir, ki ureja odvetniško službeno oblačilo – togo. To je Pravilnik o vrsti in primerih nošenja službenega oblačila odvetnika,2 ki v prvem odstavku 2. člena določa: »Odvetnik nosi togo ob zastopanju strank na narokih, glavnih obravnavah in javnih sejah senata.« Po drugi strani je »opustitev nošenja službenega oblačila pri opravljanju odvetniškega poklica« lažja disciplinska kršitev po 8. točki prvega odstavka 77.a člena Statuta Odvetniške zbornice Slovenije. Vendar nikjer ni določeno, da bi jo odvetnik moral nositi tako, da jo do vratu zapne. Ali nezapeta toga pomeni, da odvetnik toge dejansko ne nosi? Tega ni mogoče reči. Podobno kot je policist brez kape še vedno policist,3 je odvetnik z nezapeto togo še vedno odet v službeno oblačilo.

Če torej pravni viri, ki urejajo nošenje toge, ne zapovedujejo, da mora biti zapeta, od kod sodišču prepričanje, da lahko odvetnika pozove, naj jo do vratu zapne? Je podlaga mar v prvem odstavku 301. člena Zakona o kazenskem postopku (ZKP), ki določa, da je dolžnost predsednika senata skrbeti za red v sodni dvorani in za dostojanstvo sodišča, ali pa v prvem odstavku 302. člena ZKP, ki določa, da predsednik senata, če obtoženec, zagovornik, oškodovanec, zakoniti zastopnik, pooblaščenec, priča, izvedenec, tolmač ali kdo drug, ki je navzoč na glavni obravnavi, moti red ali se ne pokori ukazom predsednika senata glede vzdrževanja reda, letega opomni? Odgovor je verjetno odvisen od tega, ali odvetnika z odpeto togo štejemo za neurejenega, torej takšnega, da že njegova podoba krši red na glavni obravnavi. Pa je res tako? Je odvetnik, ki si ne zapne toge, nemaren razcapanec, ki ne spoštuje dostojanstva sodišča, ker je mogoče izza razporka videti njegovo srajco? Po mojem prepričanju ne. Tudi kakšen drug poklic, ki ima službeno oblačilo, ga pri svojem delu ne zapenja, kar je mogoče ugotoviti z obiskom najbližjega zdravstvenega doma; zdravniki svojih halj praviloma ne zapenjajo.

Pa je to vprašanje sploh pomembno? Predsednica senata pač želi, da imajo vsi do vratu zapete toge. Verjetno bi enako zahtevala tudi od tožilca. Zakaj si torej odvetnik preprosto ne zapne toge? Odgovor je jasen: ker si je noče in mu tega tudi ni treba. Pomenljivo je, da sva v prej omenjenem pogovoru s kolego ugotovila, da zapete toge vselej zahtevajo isti sodniki, in to praviloma po tem, ko je odvetnik zahteval izločitev dokazov ali pa denimo ugovarjal vprašanju, ki ga je priči postavil sodnik, in podobno. Zbir anekdot mojih kolegov me napeljuje na sklep, da je pri nekaterih sodnikih poziv, naj si odvetnik vendar že zapne togo, odgovor oziroma refleks na odvetnikovo zavzeto in vztrajno uveljavljanje pravic njegove stranke.

Resnično zlahka se prikrade občutek, da ko nekaterim sodnikom zmanjka drugih orožij za »discipliniranje« odvetnikov, ki so pri svojem delu aktivni in sodišče nemudoma opozorijo na postopanje, ki ni v skladu z zakonom, sledi pokoravanje v obliki ukvarjanja s številom zapetih gumbov na togi. Ravno zato je pomembno vedeti, ali ima sodnik za tako pokoravanje podlago v zakonu. Sam menim, da je, dokler se odvetnik vede dostojno in ima pri opravljanju svoje funkcije togo oblečeno, od njegove odločitve odvisno, ali si jo bo zapel do vratu ali ne. Ukvarjanje sodnika s tem pa nima podlage v zakonu in je pri tistih sodnikih, ki se ukvarjajo s tem, to velikokrat namenjeno vsemu drugemu, le skrbi za dostojanstvo sodišča in red na glavni obravnavi ne.


1 Okrogla miza, ki jo je organizirala Odvetniška akademija OZS, je potekala 17. januarja 2019 v Ljubljani.

2 Ur. l. RS, št. 32/95.

3 Zmotno laično dojemanje, da je postopek, ki ga vodi policist, ki na glavi nima kape, nezakonit, je tako razširjeno, da ga obravnava tudi publicistika: Kaj možje postave smejo in česa ne? Tudi brez kape je zakonito (www.delo.si/novice/kronika/kaj-mozje-postave-smejo-in-cesa-ne-tudi-brez-kape-je-zakonito.html, Delo, 14. februar 2019).

Tema tedna
Naknadno vplačilo ni obdavčeno

Tanja Kaltnekar

piše: Tanja Kaltnekar, revija Denar št. 493/2019

Dočakali smo odločitev vrhovnega sodišča, ki je v sodbi X Ips 23/2018 razsodilo, da se naknadna vplačila v kapital družbe z omejeno odgovornostjo vštevajo v nabavno vrednost kapitala po prvem odstavku 98. člena Zdoh-2 in tako znižujejo davčno osnovo pri odmeri davka na kapitalski dobiček ob odsvojitvi kapitalskega deleža.

Furs smo opozarjali na kršitev

Marca 2017 smo v tej reviji pisali o spornem načinu obdavčevanja vplačil v kapitalske rezerve, ko fizična oseba odtuji svoj kapitalski delež. Davčni organ pri določanju nabavne vrednosti odtujenega deleža ni upošteval in priznaval vplačila družbenika v kapitalske rezerve. Priznaval je zgolj vplačilo v osnovni kapital ali pa pogodbeno določeno kupnino, če je bil v preteklosti delež v družbi kupljen. Za potrebe odmere davka od kapitalskega dobička je bila posledično davčna osnova previsoko določena in temu je sledil tudi previsoko odmerjen davek od kapitalskega dobička. Strokovna javnost je od začetka tovrstne prakse glasno opozarjala na nepravilno presojo, vendar je moral spor priti vse do vrhovnega sodišča, da smo dočakali razumno razsodbo, ki jo je sodišče sprejelo soglasno.

Vrhovno sodišče je tako 16. 1. 2019 izdalo sodbo številka X Ips 23/2018, s katero je presodilo v prvem od takih primerov. Žal pa tovrstnih spornih odločitev davčnega organa ni bilo malo.

Okoliščine primera

V konkretni zadevi je bil pri davčnem zavezancu opravljen davčni nadzor napovedi za odmero dohodnine za leto 2010. Davčni zavezanec je v napovedi navedel, da naj bi poslovni delež v družbi M, d. o. o., pridobil kot vložek kapitala dne 8. 6. 2007, da je nabavna vrednost deleža znašala 231.150,00 evrov, in da je 40-odstotni poslovni delež v družbi M odsvojil 24. 6. 2010, pri čemer je vrednost odsvojenega deleža znašala 92.460,00 evrov.

Iz pojasnila davčnega zavezanca izhaja, da je v družbo vstopil 8. 6. 2007 z vplačanim osnovnim vložkom v višini 30.000,00 evrov, in da je celotni vložek družbenika, upoštevaje osnovni vložek in naknadna vplačila, znašal 231.150,00 evrov. Sredstva za plačilo osnovnega vložka in naknadnih vplačil je tožnik pridobil na podlagi kreditne pogodbe od banke, ki je gotovinski kredit v višini 300.450,00 evrov nakazala na transakcijski račun družbe M.

Davčni organ je kot vrednost kapitala ob pridobitvi na podlagi prvega odstavka 98. člena ZDoh-2 upošteval nabavno vrednost kapitala, pri čemer je kot nabavno vrednost kapitala skladno z drugim odstavkom 98. člena ZDoh-2 štel pogodbeno vrednost kapitala, kot izhaja iz družbeniškega sporazuma M, torej vplačilo sredstev za osnovni kapital in normirane stroške, ki znašajo en odstotek od nabavne vrednosti kapitala. To je po mnenju davčnega organa pomenilo, da je 40 odstotkov vrednosti kapitala ob pridobitvi znašala 12.120,00 evrov.

Vrednost kapitala ob odsvojitvi je davčni organ določil na podlagi prvega odstavka 99. člena ZDoh-2 in kot vrednost kapitala ob odsvojitvi štel v pogodbi o odsvojitvi poslovnega deleža v družbi M z dne 24. 6. 2010 določeno vrednost odsvojenega 40-odstotnega deleža kapitala ob odsvojitvi, zmanjšanega za normirane stroške v deležu enega odstotka od vrednosti kapitala ob odsvojitvi, kar znaša 91.535,40 evra.

Iz odločbe davčnega organa prve stopnje izhaja tudi, da se pri davčnem zavezancu osnovni vložek v višini 30.000,00 evrov, ki je bil vpisan ob vstopu v družbo 8. 6. 2007, vse do prodaje 24. 6. 2010, ni spremenil. Tako je na podlagi prvega odstavka 97. člena ZDoh-2 davčni organ izračunal skupno letno pozitivno davčno osnovo v znesku 79.415,40 evra kot razliko med vrednostjo kapitala ob odsvojitvi (91.535,40 evra) in vrednostjo kapitala ob pridobitvi (12.120,00 evrov) in od te osnove odmeril davek na kapitalski dobiček po stopnji 20 odstotkov v znesku 15.883,08 evra. Takšno odločitev je kot pravilno potrdilo tudi sodišče prve stopnje.

Dopustitev revizije

Pred samo vsebinsko presojo zadeve je revizijsko sodišče najprej preizkusilo izpodbijano sodbo in presodilo, da gre za tako pravno vprašanje, ki izpolnjuje pogoje za dopustitev revizije.

V obravnavani zadevi je bilo bistveno materialnopravno vprašanje, ali se pri ugotavljanju davčne osnove od dobička iz kapitala upoštevajo naknadna vplačila davčnega zavezanca kot družbenika, vplačana na podlagi 491. člena Zakona o gospodarskih družbah (v nadaljevanju ZGD-1) in s tem, ali bi moral davčni organ pri ugotavljanju davčne osnove od dobička iz kapitala upoštevati sorazmeren del 40 odstotkov naknadnih vplačil davčnega zavezanca v višini 201.150,00 evrov, ki naj bi bili vplačani na podlagi družbeniškega sporazuma M. Sodišče prve stopnje je, enako kot davčna organa, sprejelo stališče, da se naknadna vplačila ne vštevajo v nabavno vrednost kapitala po prvem odstavku 98. člena ZDoh-2, saj se z naknadnimi vplačili ne povečata osnovni kapital družbe in družbenikov poslovni delež kljub siceršnjemu povečanju premoženja družbe. Davčni zavezanec je v reviziji takemu stališču nasprotoval.

Materialnopravna podlaga

Skladno z 92. členom ZDoh-2 je dobiček iz kapitala dobiček, dosežen z odsvojitvijo kapitala. Za kapital se po 2. točki 93. člena ZDoh-2 med drugim šteje tudi delež v gospodarski družbi.

Davčna osnova od dobička iz kapitala je po prvem odstavku 97. člena ZDoh-2 razlika med vrednostjo kapitala ob odsvojitvi in vrednostjo kapitala ob pridobitvi. Po prvem odstavku 98. člena ZDoh-2 se v vrednost kapitala ob pridobitvi všteva nabavna vrednost kapitala in stroški, ki so določeni s tem členom.

V drugem odstavku med drugim določa, da se za nabavno vrednost kapitala iz prvega odstavka tega člena šteje v prodajni ali drugi pogodbi navedena vrednost kapitala v času pridobitve. Če kapital ni pridobljen na podlagi pogodbe ali če vrednost kapitala v času pridobitve ni razvidna iz pogodbe, se za nabavno vrednost kapitala šteje vrednost kapitala v času pridobitve, ki jo zavezanec dokazuje z ustreznimi dokazili.

ZGD-1 naknadna vplačila ureja v 491. členu, ki določa, da družbena pogodba lahko določi, da so družbeniki po ustanovitvi družbe dolžni poleg osnovnih vložkov vplačati tudi naknadna vplačila. Naknadna vplačila so lahko v denarni ali nedenarni obliki. Za naknadna vplačila v nedenarni obliki se smiselno uporabljajo določbe tretjega odstavka 475. člena tega zakona. Z družbeno pogodbo se lahko določi, da sklep o naknadnih vplačilih sprejmejo družbeniki. Tak sklep morajo družbeniki sprejeti soglasno. Naknadna vplačila med družbeniki so sorazmerna z njihovimi poslovnimi deleži, v družbeni pogodbi pa je lahko določen tudi njihov najvišji znesek. Z naknadnimi vplačili se ne povečajo osnovni kapital, osnovni vložki in poslovni deleži.

Vsebinska presoja revizije

Stališče sodišča prve stopnje je bilo, da se za namen odmere davka na dobiček iz kapitala v vrednost kapitala ob pridobitvi v smislu 98. člena ZDoh-2 ne upoštevajo tudi naknadna vplačila družbenikov, medtem ko se po tem stališču ta vplačila upoštevajo pri ugotavljanju vrednosti kapitala ob odsvojitvi v pomenu 99. člena ZDoh-2 (določanje vrednosti ob odsvojitvi deleža).

Temu stališču vrhovno sodišče ne pritrjuje. Po presoji vrhovnega sodišča se naknadna vplačila v kapital družbe z omejeno odgovornostjo vštevajo v nabavno vrednost kapitala po prvem odstavku 98. člena ZDoh-2. Temelj navedenega stališča je predvsem v splošnem izhodišču, da je pri obdavčitvi treba slediti ekonomski vrednosti dohodka, saj gre za odraz ustavnega načela enakosti javnih bremen. Tudi z vidika načela davčne pravičnosti kot enega od vidikov enakosti pred zakonom (14. člen Ustave) je treba pri obdavčenju z dohodnino izhajati iz dejansko ustvarjenega povečanja premoženja.

Stališče davčnega organa in sodišča prve stopnje, da naj bi razlaga upoštevnih določb ZDoh-2 pomenila, da kapital in njegova vrednost ob pridobitvi (93. in 98. člen ZDoh-2) pomenita le osnovni kapital, vplačan ob ustanovitvi družbe (d. o. o.), iz zakona ne izhaja. Taka razlaga nima podlage niti v jezikovnem pomenu uporabljenih določb niti v sistemski razlagi, medtem ko iz namena predpisa izhaja, da je navedenim normam ZDoh-2 treba dati ustrezen pomen. Če je namen obdavčenja dohodka iz kapitala res v dejanskem, ekonomskem povečanju premoženja, potem kapital po prvem odstavku 98. člena ZDoh-2 ne pomeni zgolj osnovnega kapitala.

Plačilo osnovnega kapitala je ob ustanovitvi najpomembnejši vir financiranja d. o. o., vendar ni edini. Zakon dopušča poseben vir financiranja, naknadna vplačila, ki se uresniči tudi kasneje, če se za to pokaže potreba. Sodišče prve stopnje po mnenju vrhovnega sodišča v teh primerih pojem kapitala iz ZDoh-2 razlaga preozko.

V gospodarskem pravu je pojem kapitala družbe širok pojem in ne zajema zgolj osnovnega kapitala družbe. V kapital poleg osnovnega kapitala spadajo še druge kategorije lastnega kapitala, ki so lahko vezane ali nevezane. Med vezane kapitalske kategorije spadajo kapitalske rezerve, med drugim tudi naknadna vplačila (4. točka prvega odstavka 64. člena ZGD-1). Zato je tudi v okviru upoštevnih določb ZDoh-2 treba slediti tej opredelitvi pojma, ki ima temelj v gospodarskem pravu.

Poslovni delež

Vrhovno sodišče še dodaja, da je v 2. točki 93. člena ZDoh-2 res določeno, da se za kapital za namene odmere davka na kapitalski dobiček (med drugim) štejejo deleži v gospodarski družbi. Pojem poslovnega deleža za namen uporabe določb gospodarskopravnega zakona, ki opredeljuje tudi pojem naknadnih vplačil, ZGD-1, je opredeljen v 2. alineji četrtega odstavka 53. člena ZGD-1, ki določa, da je delež poslovni delež v gospodarski družbi z omejeno odgovornostjo. Iz te definicije je izhajalo tudi sodišče prve stopnje, ki je štelo kot bistveno, da se z naknadnimi vplačili ne povečajo osnovni kapital, osnovni vložki in tudi ne poslovni deleži (tretji odstavek 491. člena ZGD-1). Skladno s to razlago se torej ne poveča osnovni kapital, zato se societetna razmerja med družbeniki ne spremenijo: zaradi vplačila naknadnih vplačil družbeniki ne pridobijo dodatnih (novih) korporacijskih upravičenj. Družbenikov poslovni delež – njemu pripadajoči skupek korporacijskih upravičenj – ostane torej tudi po izpolnitvi obveznosti dodatnega vplačila nespremenjen.

Ne glede na navedeno pa vrhovno sodišče pritrdi stališču davčnega zavezanca, da se pravice in obveznosti iz poslovnega deleža delijo na upravljavske in premoženjske. V sklop premoženjskih pravic in obveznosti pa spadajo tudi tiste, ki so povezane z naknadnimi vplačili. To sta predvsem dolžnost njihovega vplačila, če je tako določeno v družbeni pogodbi, in upravičenje do vrnitve, če so zanjo izpolnjeni zakonsko določeni pogoji. Vrhovno sodišče šteje zato kot ključno, da so naknadna vplačila lastniška naložba družbenika, ki povečuje premoženje družbe in s tem tudi knjigovodsko vrednost poslovnega deleža. Velikost poslovnega deleža v smislu ZGD-1 torej po stališču vrhovnega sodišča ni enaka ekonomski vrednosti tega deleža, ki pa je bistvena za opredelitev dohodka davčnega zavezanca v smislu ZDoh-2.

Zato je glede na temeljne značilnosti naknadnih vplačil in načel obdavčenja z dohodnino po presoji vrhovnega sodišča treba šteti, da v poslovni delež kot skupek korporacijskih pravic spadajo tudi pravice in obveznosti družbenika v zvezi z naknadnimi vplačili kapitala, tako da tudi te sodijo v pojem kapitala, kot ga opredeljuje 93. člen ZDoh-2. Posledično je treba ob pravilni razlagi zakona za namen odmere davka na kapitalski dobiček v vrednost kapitala ob pridobitvi po 98. členu ZDoh-2 šteti ne le pogodbeno vrednost kapitala ob vplačilu osnovnega vložka, ampak tudi pogodbeno vrednost naknadnih vplačil. Le tako se tedaj lahko ugotovi realno povečanje premoženja družbe, ob izplačilu pa premoženja davčnega zavezanca.

Ali je treba spremeniti ZDoh-2?

Vrhovno sodišče je v obravnavani zadevi ocenilo, da je predmetne zakonske določbe, predvsem 93., 98. in 99. člen ZDoh-2, mogoče razlagati skladno z ustavo, zato ni potrebe po sprožitvi postopka za oceno ustavnosti pred ustavnim sodiščem. Kadar se za razlago zakonske norme že v postopku pred pristojnim sodiščem zagotovi njena uporaba v skladu z ustavo, namreč ni pravovarstvene potrebe za odločanje ustavnega sodišča.

Možnost zlorab

V zvezi z navedbo sodišča prve stopnje v obrazložitvi izpodbijane sodbe, da bi lahko drugačna razlaga, kot jo je sprejelo, privedla do možnosti zlorab (npr. v primeru povezanih oseb), je zanimivo, da vrhovno sodišče v sodbi pripominja, da pravilna zakonska razlaga izhaja iz ustaljenih metod razlage prava in temelji na bona fidei ravnanjih naslovnikov pravnih norm in pristojnih organov oblasti. Razlaga pravnih pravil ne more temeljiti na domnevnih primerih možnih zlorab. Zlorabe se vedno lahko sankcionirajo na ustrezen način, z nepriznavanjem pravic ali z dodatno obdavčitvijo, če se le-te ugotovijo, ali pa se mora z ustrezno dopolnitvijo pravne ureditve nanje odzvati zakonodajalec.


Zaključek

Menim, da poseben zaključek v tem primeru ni potreben, saj je sodba zelo jasna. Bolj je na mestu vprašanje, komu vse ta sodba lahko koristi. Vsekakor vsem, ki bodo v prihodnje odtujili delež, v katerega so izvedli tudi naknadno vplačilo v kapitalske rezerve.

Na pozitivno rešitev vsebinsko enakih primerov lahko računajo vsi tisti zavezanci, katerih odločbe še niso dokončne. To pomeni, da vsi tisti, ki so se na odločbe davčnega organa pritožili ali vložili tožbe, ki še niso bile rešene, lahko pričakujejo odločitev v luči predstavljene sodbe. Če pa nekdo ni izkoristil vseh pravnih sredstev in ni nadaljeval s postopkom pred upravnim ali sodnim organom, kar pomeni, da je odločba ali sodba postala dokončna, žal ne bo mogel več uveljavljati svojih pravic, čeprav se je izkazalo, da je bil neupravičeno obdavčen.

Strokovni članki
Novosti Družinskega zakonika v razmerjih med starši in otroki

Nana Weber

piše: dr. Nana Weber, odvetnica v Odvetniški družbi Weber, revija Odvetnik št. 89/2019

Družinski zakonik (DZ), ki velja od 15. aprila 2017 in se bo uporabljal od 15. aprila 2019, je prinesel številne novosti tudi pri razmerjih med starši in otroki. V prispevku so tako obravnavane bistvene spremembe, razen sprememb na področju ugotavljanja očetovstva in materinstva, določanja očetovstva in materinstva pri otrocih, spočetih z biomedicinsko pomočjo, ter izpodbijanja le-tega.

Nove definicije družine, otroka, otrokove koristi in starševske skrbi

Uvodoma je treba opozoriti na nove definicije družine, otroka, otrokove koristi, starševske skrbi in družinske mediacije.

Pojem družine je širši kot po Zakonu o zakonski zvezi in družinskih razmerjih (ZZZDR).3 Prejšnja definicija je bila kratka, družina je bila opredeljena kot življenjska skupnost staršev in otrok, ki zaradi koristi otrok uživa posebno varstvo,4 DZ pa v 2. členu družino opredeljuje kot življenjsko skupnost otroka, ne glede na starost otroka, z obema ali enim od staršev ali z drugo odraslo osebo, če ta skrbi za otroka in ima po DZ v razmerju do otroka določene obveznosti in pravice, še vedno pa je enako kot prej določeno, da družina zaradi koristi otrok uživa posebno varstvo.5

Črtanje starostnega pogoja je pomembna novost, saj sicer, če bi upoštevali zgolj definicijo otroka iz 5. člena DZ (otrok je oseba, ki še ni dopolnila 18 let starosti, razen v primeru, da je že prej pridobila popolno poslovno sposobnost – torej v primeru sklenitve zakonske zveze ali z odločbo sodišča, če je mladoletnik postal roditelj, pri tem pa velja opozoriti, da DZ veže priznanje popolne poslovne sposobnosti v primeru roditeljstva tudi na to, da je mladoletnik dosegel tako telesno in duševno zrelost, da je sposoben za samostojno življenje, česar ZZZDR ni določal),6 življenjska skupnost z otroki, ki se še šolajo in jih morajo starši preživljati po 18. letu, ne bi veljala za družino.

Pojem roditeljske pravice, ki je bil prej definiran zelo splošno,7 je spremenjen v starševsko skrb, ki je v uvodnih določbah, v 6. členu, opredeljena kot celota obveznosti in pravic staršev, da v skladu s svojimi zmožnostmi ustvarijo razmere, v katerih bo zagotovljen celovit otrokov razvoj, in pripada obema staršema, vsebina pa je določena v 136. členu DZ kot obveznosti in pravice staršev, ki se nanašajo na skrb za otrokovo življenje in zdravje, njegovo vzgojo, varstvo in nego, nadzor nad otrokom in skrb za njegovo izobraževanje, ter obveznosti in pravice staršev, ki se nanašajo na zastopanje in preživljanje otroka ter na upravljanje njegovega premoženja.

Pomoč parom in staršem v težavah je ne glede na skupnost, v kateri živijo, po uvodnih določbah DZ dolžnost države. Država mora v skladu z 12. členom DZ s sistemom vzgoje in izobraževanja, zdravstva, socialnega varstva ter svetovanja omogočati ljudem, da se vsestransko pripravijo na skladno partnersko in družinsko življenje, pomaga pa jim tudi reševati probleme v medsebojnih razmerjih in v razmerjih do otrok.8 V 13. členu DZ je na novo opredeljena možnost dodatnih oblik pomoči države v obliki mediacije v družinskih zadevah (mediacija), ki je opredeljena kot postopek, v katerem udeleženci prostovoljno s pomočjo ene ali več nevtralnih tretjih oseb – mediatorjev poskušajo doseči mirno rešitev spora, ki izvira iz medsebojnih družinskih razmerij.9

Načelo otrokove koristi je po novem izrecno določeno. Iz številnih določb ZZZDR sicer izhaja osnovna usmeritev družinskega prava, da je korist otroka temeljno vodilo za ravnanje in postopanje, ki zadeva otroka in velja tako za starše kot tudi za državne organe in nosilce javnih pooblastil, kar enako določa tudi DZ, v 7. členu pa je dolžnost skrbeti za korist otroka razširjena tudi na izvajalce javnih služb, organe lokalnih skupnosti ter druge fizične in pravne osebe, kar konkretno pomeni upoštevanje določb Konvencije o otrokovih pravicah (KOP),10 po katerih je treba pri vseh dejavnostih v zvezi z otrokom upoštevati njegovo korist. DZ tako izrecno določa, da morajo za otrokovo korist skrbeti vsi, ki imajo kakorkoli opraviti z njim. Nadalje je izrecno določeno, da imajo starši pri skrbi in odgovornosti za otroka prednost pred drugimi, kar je treba interpretirati v smislu, da so starši tisti, ki morajo v prvi vrsti skrbeti za korist otroka.

Novost je dolžnost staršev, da otroke vzgajajo s spoštovanjem do njegove osebe, individualnosti in dostojanstva, večja kot v ZZZDR pa je konkretizacija pravnega standarda »korist otroka«. Določeno je, da starši na splošno delajo v korist otroka, če, zlasti ob upoštevanju osebnosti otroka, njegove starosti in razvojne stopnje ter hotenj, primerno zadovoljujejo njegove materialne, čustvene in psihosocialne potrebe z ravnanjem, ki kaže na njihovo skrb in odgovornost do otroka, ter mu nudijo primerno vzgojno vodstvo in ga spodbujajo v njegovem razvoju.11 Uporabljen je nov izraz »pozitivno starševstvo«, s čimer zakonik sledi Priporočilu Sveta Evrope Rec (2006) 19 o politiki za podporo pozitivnemu starševstvu.12 Država je zavezana zagotavljati pogoje za delovanje nevladnih organizacij in strokovnih institucij za razvijanje pozitivnega starševstva. Posebej je v 8. členu DZ določeno, da otroci13 uživajo posebno varstvo države vselej, kadar je ogrožen njihov zdrav razvoj in kadar to zahtevajo druge koristi otrok.

Pomoč države pri preprečevanju razpada družin

Dobrodošla sprememba je zahteva iz 200. člena DZ po obveznem predhodnem svetovanju pri centru za socialno delo pred vložitvijo tožbe oziroma sporazumnega predloga za razvezo zakonske zveze, razen v primerih, če zakonca nimata skupnih otrok, nad katerimi imata starševsko skrb, če je eden od zakoncev nerazsoden ali ima neznano bivališče ali je pogrešan ali če en zakonec živi ali če oba zakonca živita v tujini. Če na tem razgovoru zakonca ugotovita, da obstaja možnost ohranitve zakonske zveze, država po novem, v skladu z 201. členom DZ, paru omogoča brezplačno strokovno svetovanje (tako zakoncema kot zunajzakonskima partnerjema) pri centru za socialno delo.

Obvezno predhodno svetovanje pri centru za socialno delo je v skladu z 203. členom DZ obveznost staršev v taksativno naštetih postopkih, in sicer pri odločanju o varstvu, vzgoji in preživljanju otroka, o stikih s starši ali drugimi osebami in o vprašanjih izvajanja starševske skrbi, ki bistveno vplivajo na otrokov razvoj. Izjema velja le v primeru, da je eden od staršev nerazsoden, živi v tujini, je pogrešan ali ima neznano prebivališče. Enaka zahteva je določena tudi za vložitev novega predloga za izdajo odločbe v zgornjih taksativno naštetih postopkih.

Postopek se mora izvesti hitro, center za socialno delo mora v skladu z 204. členom DZ v štirinajstih dneh po prejemu predloga za predhodno svetovanje stranki povabiti nanj in napisati zapisnik. Zapisnik je po novem obvezna priloga predlogu za sporazumno razvezo zakonske zveze ali tožbo za razvezo zakonske zveze in v drugih postopkih za varstvo otrokovih koristi.

DZ rešuje tudi situacijo, ko se eden od staršev oziroma zakoncev takega razgovora ne bo udeležil; v tem primeru je priloga predlogom oziroma tožbam zapisnik, iz katerega izhaja, katera oseba se ni udeležila razgovora, in če so centru za socialno delo znani razlogi za neudeležbo, morajo biti navedeni tudi ti razlogi.

Celoten članek je dostopen za naročnike!

Dobrovernost in zaščita prijaviteljev pred povračilnimi ukrepi

revija Poslovodno računovodstvo

piše: mag. Dejan Jasnič, vir: revija Poslovodno računovodstvo, št. 3-4/2018

V prispevku sta obravnavani tematiki dobrovernosti prijaviteljev in njihove zaščite pred povračilnimi ukrepi. Zahtevo po dobrovernosti prijaviteljev je potrebno razumeti v smislu, da je prijavitelj v času prijave utemeljeno domneval, da so informacije, ki jih je prijavil, resnične. Gre za ključni zaščitni ukrep pred zlonamernimi, neresnimi ali nepoštenimi prijavami, ki zagotavlja, da osebe, ki zavestno prijavijo napačne ali zavajajoče informacije, niso upravičene do zaščite. Temu sledi tudi predlog direktive o zaščiti oseb, ki prijavijo kršitve prava Unije. Povračilni ukrepi se v praksi pojavljajo v mnogih oblikah in predstavljajo visoko tveganje za vsakega prijavitelja. To je prepoznala tudi evropska komisija, ki v predlogu direktive opredeljuje vrsto ukrepov za zaščito dobrovernih prijaviteljev.

1 Uvod

Žvižgači že kar tradicionalno predstavljajo daleč najpomembnejši vir pri zaznavanju prevar. Združenje Association of Certified Fraud Examiners (v nadaljevanju: ACFE) jih v svojih obdobnih poročilih že vrsto let navaja kot najpogostejši način odkrivanja prevar.[1] Hkrati pa so žvižgači skoraj po pravilu izpostavljeni povračilnim ukrepom, ki marsikaterega potencialnega žvižgača odvrnejo od prijave. Postavitev in upravljanje linije za žvižgače sta povezana z mnogimi dilemami in zahtevata visoko stopnjo odgovornosti tistih, ki so za linijo neposredno zadolženi, kot tudi vodilnih, ki sprejemajo odločitve v zvezi s samimi prijavami.

Linije za žvižgače so v evropskem prostoru prisotne že nekaj let. To še posebej velja za multinacionalke, ki so v zadnjem desetletju pod vtisom vse bolj pogostega izvrševanja ameriškega zakona Foreign Corrupt Practices Act začele krepiti svoje sisteme integritete in skladnosti poslovanja. Z novim predlogom direktive o zaščiti oseb, ki prijavijo kršitve prava Unije, ki ga je evropska komisija dne 23. 4. 2018 poslala v obravnavo evropskemu parlamentu (v nadaljevanju: predlog direktive), dobivajo linije za žvižgače še dodaten zagon.[2] Predlog direktive predvideva obvezno postavitev linij za notranje prijave s strani pravnih subjektov tako v zasebnem kot tudi v javnem sektorju. V zasebnem sektorju je to predvideno za tiste pravne subjekte, ki imajo 50 ali več zaposlenih, oziroma imajo letni promet poslovanja ali letno bilančno vsoto 10 milijonov EUR ali več, oziroma delujejo na področju finančnih storitev, ali pa so izpostavljeni pranju denarja ali financiranju terorizma. V javnem sektorju pa bi dolžnost postavitve notranje linije veljala za državno upravo, regionalno upravo in oddelke, občine z več kot 10.000 prebivalci ter druge subjekte javnega prava. Poleg omenjenih notranjih linij predlog direktive opredeljuje tudi obveznost držav članic za vzpostavitev kanalov za zunanje prijave, preko katerih se bo o kršitvah obveščalo pristojne organe.

V prispevku se osredotočam na dve temi, za kateri na podlagi lastnih izkušenj menim, da sta glede na njun pomen premalo, oziroma površinsko obravnavani in se jima v praksi posveča premalo pozornosti. Gre za dobrovernost prijaviteljev in njihovo zaščito pred povračilnimi ukrepi. Temi obravnavam predvsem skozi lupo predloga direktive, pri čemer poskušam opozoriti na nekatere njegove nejasnosti in pomanjkljivosti.

2 Dobrovernost

Upravljalci linij za prijave skoraj po pravilu zahtevajo, da so prijavitelji dobroverni. Pri razumevanju pojma dobrovernosti in posledicah njene odsotnosti pa si dostikrat niso enotni. V praksi sem naletel na razumevanje dobrovernosti v smislu, da prijavitelj ne sme imeti osebnih koristi od prijave, oziroma da ni sam vpleten v prijavljeno ravnanje, da ne prijavlja zaradi škodoželjnosti in podobno. Obravnavanje takšnih prijav marsikateri upravitelj že vnaprej odklanja.

Zgoraj opisana tolmačenja zahteve po dobrovernosti niso ustrezna. Še več, izločevanje takšnih prijav je škodljivo. Nemalokrat je namreč prijavitelj osebno udeležen v prijavljenem ravnanju in predstavlja edini vir informacij za preiskovalce. Pri tem ni pomembno, ali se je za prijavo odločil, ker se je z ostalimi sostorilci sprl in jih želi razkriti ter si morda s tem zase izgovoriti milejšo kazen ali celo denarno nagrado. Pomembna je vsebina prijave in njena relevantnost, saj se na njeni podlagi odloča o morebitni preiskavi in nadaljnjih ukrepih in ne na podlagi prijaviteljevega motiva.

Zahteva po dobrovernosti prijavitelja se nanaša na njegovo dobro vero glede resničnosti podatkov, ki jih navaja v prijavi. Da bi lahko užival zaščito pred povračilnimi ukrepi, mora prijavitelj glede na okoliščine in informacije, ki so mu bile na voljo v času prijave, utemeljeno domnevati, da so zadeve, ki jih je prijavil, resnične. Pri tem je potrebno predpostavljati, da je ta domneva utemeljena, razen če in dokler se ne dokaže drugače. To je ključni zaščitni ukrep pred zlonamernimi, neresnimi ali nepoštenimi prijavami, ki zagotavlja, da osebe, ki zavestno prijavijo napačne ali zavajajoče informacije, niso upravičene do zaščite. Hkrati pa tudi zagotavlja, da v primeru, ko prijavitelj nenamerno poda netočno prijavo, zaščita še vedno velja.

Dobrovernost žvižgača glede vsebine prijave je pogoj za njegovo zaščito tudi po predlogu direktive. Ta v 13. členu navaja, da je prijavitelj upravičen do zaščite, če ima utemeljene razloge za domnevo, da so bile prijavljene informacije resnične v času prijave in da te informacije spadajo na področje uporabe te direktive. Za zaščito prijaviteljev po zunanjih kanalih in z javnimi razkritji pa predlog določa še dodatne pogoje. Ti se nanašajo na neuspešno predhodno uporabo notranjih in/ali zunanjih linij, oziroma da takšne linije niti ne obstajajo, ali da bi bilo neupravičeno pričakovati, da bi jih prijavitelj uporabil. Takšno dodatno pogojevanje zaščite ni najboljša rešitev. Gre za precej strogo predpisovanje zaporedja uporabe notranjih in zunanjih kanalov ter javnega razkritja. Dokazno breme za pravilnost izbora kanala leži na prijavitelju, kar zanj kot šibkejšo stranko predstavlja precejšnje tveganje, da bo ostal brez nujne zaščite pred povračilnimi ukrepi. Hkrati pa se s takšnim predlogom premalo upošteva tudi pravica javnosti, da je seznanjena s kršitvami javnega interesa. Direktiva bi lahko prijavitelju pustila povsem svoboden izbor kanala za njegovo prijavo. Tako bi ostalo na upraviteljih različnih kanalov, da prijavitelja prepričajo, da je prav njihov kanal najprimernejši za oddajo prijave.

Predlog direktive v 2. odstavku 17. člena od držav članic zahteva, da zagotovijo učinkovite, sorazmerne in odvračilne kazni, ki se uporabljajo za osebe, ki podajo zlonamerne ali nepoštene prijave ali razkritja, vključno z ukrepi za odškodnino osebam, ki so utrpele škodo zaradi zlonamernih ali nepoštenih prijav ali razkritij. Določilo se zdi odvečno, saj nacionalne zakonodaje poznajo civilno in kazenskopravno zaščito časti in dobrega imena posameznika. Dodatno predpisovanje kazni bi tako po nepotrebnem le dodatno odvračalo posameznika od prijav, vključno povsem legitimnih in dobrovernih.

3 Zaščita pred povračilnimi ukrepi

Po predlogu direktive pomeni povračilni ukrep vsako zagroženo ali dejansko dejanje ali opustitev dejanja, ki je posledica notranje ali zunanje prijave, ki se zgodi v delovnem okolju in povzroči ali lahko povzroči neupravičeno škodo prijavitelju. Ker se kot povračilni ukrep šteje že grožnja s takšnim ravnanjem, se s tem omogoča tudi zaščita prijavitelju pred izvršitvijo samega povračilnega ukrepa in pred nastankom škode, kot tudi pred ukrepi, ki jih je mogoče uvesti proti pravnemu subjektu, ki ga zastopa, kot je zavrnitev izvajanja storitev, uvrstitev na črno listo ali bojkotiranje posla. Povračilni ukrepi so lahko usmerjeni tudi proti sorodnikom prijavitelja, ki so v delovnem razmerju s prijaviteljevim delodajalcem ali stranko/prejemnikom storitev, in proti predstavnikom delavcev, ki so prijavitelju zagotovili podporo. Definicija povračilnega ukrepa iz predloga direktive se na tem mestu zdi preozka, saj je omejena na ukrepe, ki povzročijo, ali lahko povzročijo škodo le prijavitelju samemu.

Povračilni ukrepi so največkrat delovnopravne narave. V predlogu direktive se temu ustrezno najprej izpostavlja zaščita delavcev. Pri tem so mišljeni delavci tako v standardnih kot tudi v nestandardnih zaposlitvenih razmerjih, vključno z delavci s krajšim delovnim časom in delavci, zaposlenimi za določen čas, ter osebami s pogodbo o zaposlitvi in tistimi, ki imajo z agencijo za zagotavljanje začasnega dela sklenjeno pogodbo o zaposlitvi ali delovno razmerje, torej razmerjih, pri katerih je pogosto težko uporabiti običajno zaščito pred nepošteno obravnavo.

Povračilni ukrepi pa so lahko uperjeni tudi proti žvižgačem, ki niso v delovnopravnem razmerju, temveč so v položaju ekonomske ranljivosti pri dejavnostih, povezanih z delom. Gre za samozaposlene osebe, ki opravljajo storitve, samostojne delavce, zunanje izvajalce, podizvajalce in dobavitelje. Pri njih se povračilni ukrepi pojavljajo v obliki predčasnega prenehanja ali odpovedi pogodbe o storitvah, licence ali dovoljenja, izgube posla, izgube dohodka, prisile, ustrahovanja ali nadlegovanja, uvrščanja na črno listo ali bojkotiranja poslov ter škodovanja njihovemu ugledu. Žvižgači pa nenazadnje niso nujno le osebe, ki bi bile finančno odvisne od dejavnosti, povezanih z delom (npr. prostovoljci in neplačani pripravniki). Kljub temu pa jih lahko doletijo povračilni ukrepi, kot so na primer prenehanje uporabe njihovih storitev, negativne reference delodajalca za prihodnjo zaposlitev, ali drugačno povzročanje škode njihovemu ugledu.

Skladno z zgoraj navedenim opredeljuje predlog 2. člena direktive osebno področje njene uporabe na široko. Po predlogu naj bi se direktiva uporabljala za prijavitelje, ki delajo v zasebnem ali javnem sektorju in so primeroma našteti:

• osebe, ki imajo status delavca v smislu člena 45 Pogodbe o delovanju Evropske unije (v nadaljevanju: PDEU);

• osebe, ki imajo status samozaposlene osebe v smislu člena 49 PDEU;

• delničarji in osebe upravljalnega organa podjetja, vključno z neizvršnimi člani, prostovoljci in neplačanimi pripravniki;

• vse osebe, ki delajo pod nadzorom in vodstvom zunanjih izvajalcev, podizvajalcev in dobaviteljev;

• osebe, katerih delovno razmerje se še ni začelo, kadar so bile informacije o kršitvi pridobljene med postopkom zaposlovanja ali v času drugih pogajanj pred podpisom pogodbe.

Celoten članek je dostopen za naročnike!

Novi predpisi
Spremenjeni predpisi
Novi predlogi zakonov
Opomnik, Lex-Koledar, Seminarnik

Ne pozabite spremljati Opomnika davčno-finančnih obveznosti ter Koledar veljavnosti pravnih aktov za dnevno obveščenost o pravnih aktih, ki so začeli ali prenehali veljati oz. se uporabljati. Aktualni seminarji s pravnega, davčnega in računovodsko-finančnega področja pa so zbrani v Seminarniku.

Prejšnje številke TFL Glasnika si lahko ogledate v Arhivu številk.