Rada imam šport, hribe, kolesarjenje in seveda tek. Ljubljanski maraton je zame praznik, poklon športu, in vsako leto ob podarjeni dodatni uri zadnjo oktobrsko nedeljo vlada prijetno jutranje vznemirjenje pred odhodom na start. Zdaj desetka, popolnoma zadovoljna sem z njo, rada imam to dolžino, v eni uri doživiš vse, kar je treba. A letos me je v zadnjem kilometru zabolelo v kolenu, pot od Bavarskega dvora do cilja pred Slovensko filharmonijo se mi je zdela kot pekel, vsak korak je bil bolečina, tega doslej nisem poznala.

Bila sem na tem, da preneham teči in hodim. Bilo je zares neznosno.

A že na poti po Dunajski proti Bavarskemu dvoru pogled ni mogel mimo Petrolove poslovne stavbe. Že ves teden, odkar se je zgodil prisiljen odstop uspešne Petrolove uprave, sem se borila z jezo in občutki, kako je kaj takega sploh mogoče. Zase lahko rečem, da sem v prvi vrsti gospodarstvenica, podjetnica, zato prekleto dobro razumem, kaj pomeni ustvariti podjetje, ga razvijati, imeti vizijo in kaj pomeni odrekanje dobičku zato, da investiraš in da bo zaradi tega nekoč dobiček še večji. Seveda se ne morem primerjati s Petrolom, saj ima poslovne številke povečane za več kot tri ničle, a logika je enaka. Ključna pa je razlika v lastništvu, v tem primeru države kot pomembne lastnice, da sprejme tako odločitev.

V bistvu gre za Slovenijo. Za odločitev, ali imamo vizijo, ali smo razvojno in, če hočete, trajnostno usmerjeni. Veliko se govori in piše o tem, a le malo je podjetij, ki se lahko pohvalijo s konkretnimi ukrepi in rešitvami. To vem tudi iz lastne izkušnje z našim projektom Eco-Lex LIFE. Na Managerskem kongresu 2019, kjer je Tomaž Berločnik dobil nagrado, je vizija Petrola kar bruhala konkretna dejanja v zvezi s tem. Zakaj je to pomembno? Petrol ni samo največje slovensko podjetje s 5,5 milijarde evrov prihodkov in 100 milijoni evrov dobička ter 5000 zaposlenimi, zrasel je tudi v eno večjih regijskih podjetij. Slovenija postaja pomembna in velika. Ve, kaj hoče. Z organsko rastjo je danes težko dosegati tako hitro rast (od leta 2011, ko je imel Petrol 2,5 milijarde prihodkov), mogoče pa jo je s prevzemi podjetij in investicijami. Koliko davkov plačuje Petrol v proračun, so tudi že izračunali, več kot 10 odstotkov celotnega proračuna! Da lahko financiramo zdravstvo, šolstvo, plače javnih uslužbencev itd. Predvsem tako je treba gledati.

Če v tem procesu ustvarjaš še spodoben dobiček, je zmaga na tvoji strani. In najpomembneje – energija, ekipa, vzdušje, vse to, kar je bilo na najvišjih obratih, je šele tisto, kar spodbuja delovni zagon. Vse to Petrol ima. Je imel. Škoda, ki je nastala, je merljiva že zdaj. Pogodbe, ki so nastajale za dolgo pripravljene projekte, ne bodo podpisane, zavzetost bo padla in še kaj. Vprašanje je, ali bo še potreboval tolikšno število zaposlenih. Novice o nestrinjanju strategij nadzornega sveta z upravo ali novi poslovni stavbi in še čem podobnem so nevredne komentarja.

Naključje (ali pa tudi ne) je hotelo, da sem se točno tistega dne, ko se je to zgodilo, na kosilu sestala s prijateljem, ki je del te zgodbe šele krajši čas, a ni mogel skriti entuziazma in navdušenja. Enako je bilo v nedeljo, ko smo pili kavo z družinskimi prijatelji in njihovim uspešnim sinom, ki izobražen v tujini zdaj navdušeno dela v enem od Petrolovih podjetij. Tudi kadre imajo odlične.

Tako me je v desetem kilometru kljub bolečini popadel tak bes, da sem notranji boj z bolečino z lahkoto premagala. Razmišljala sem o vsem tem, o tem potencialu, ki bo zapravljen, o tej nori zgodbi. O tem, kdo nam je ugrabil Slovenijo, najbrž gre še za zadnjo fazo privatizacije in moči v tujino prenesenega kapitala, ki prek raznih investicijskih skladov in drugih vzvodov moči vpliva tudi na obstoječe vladajoče strukture. Pa tudi na svojo, podobno zgodbo, ki se mi je zgodila pred leti, sem se spomnila. Pri vsem tem ne gre samo za gospoda Berločnika in ekipo – seveda so oni ključni in zaslužni za ta uspeh. Gre za Slovenijo. In takih Petrolov je pri nas še nekaj.

A moč pri desetem kilometru je prišla nekje od znotraj, preusmeritev pozornosti, fokus in adrenalin, pomešan z besom in jezo, sta naredila zmagovito mešanico. Celo zelo dober rezultat. A le dober rezultat za moj tek. Spoštovani gospod Berločnik, verjemite, sama bi rajši svoj deseti kilometer prehodila.

piše: Nevenka Simić Mićunović, vir: revija Denar št. 501/2019

Obe zaporedni transakciji, dobavi zemljišča, na katerem je skladišče, sta ekonomsko neodvisni prodaji in ne predstavljata enotne transakcije.

Nepremičnine so na splošno vedno aktualna zadeva, in sicer z več vidikov, z vidika prodaje, oddajanja v najem in navsezadnje tudi z vidika naložb. Pri transakcijah z nepremičninami, pri čemer mislim tukaj konkretno na prodajo, se vseskozi pojavljajo novi primeri in s tem novi izzivi, saj ni vedno enostavno opredeliti vsebino transakcije, to je kaj se dejansko prodaja. Običajno se vprašanja pojavljajo v zvezi z opredelitvijo, ali gre za nov ali star objekt, kar se pojavlja predvsem po izvedenih adaptacijah oziroma rekonstrukcijah, ali gre za stavbno zemljišče, na katerem se lahko gradi, ali za zemljišče, na katerem gradnja ni dovoljena ipd.

Tudi če na zemljišču stoji nek star objekt, ki ne služi ničemur in je namenjen rušenju, da se na njegovem mestu zgradi nova nepremičnina, se neredko srečujemo z vprašanjem, ali gre pri tem za prodajo zemljišča za gradnjo in s tem za obdavčen promet, ali morebiti za prodajo starega objekta, ki je oproščena plačila DDV.

Opredelitev predmeta prodaje

Preden pričnemo ugotavljati, ali je neka transakcija z nepremičninami obdavčena ali oproščena plačila davka na dodano vrednost, je treba natančno vedeti, kaj je predmet prodaje, ali zemljišče ali objekt, in če gre za zemljišče, za kakšno zemljišče gre, za stavbno zemljišče, na katerem je dovoljena gradnja, ali za zemljišče, na katerem gradnja ni dovoljena, oziroma če gre za objekt, za kakšen objekt gre, za nov ali star objekt. Če gre za objekt, potem za namene obdavčitve z DDV velja, da zemljišče nosi usodo objekta.

Direktiva Sveta 2006/112/ES¹ (v nadaljevanju: direktiva) v 12. členu opredeljuje »objekt« kot konstrukcijo, ki je trajno povezana s tlemi ali v tleh, kar sklicujoč se na sodno prakso sodišča EU pomeni objekt, ki ga ni mogoče enostavno razstaviti ali preseliti.² V skladu z direktivo predstavlja »zemljišče za gradnjo« vsako neopremljeno ali opremljeno zemljišče, ki ga kot takega opredelijo države članice, zaradi česar se opredelitve po državah, ki izhajajo iz njihovega civilnega prava, lahko razlikujejo. Tudi opredelitev »zemljišča, na katerem objekt stoji« je prepuščena posamezni državi članici.

S pojmom »zemljišče za gradnjo« je v slovenskem pravnem redu poimenovano stavbno zemljišče in je v 77. členu PZDDV-1 opredeljeno kot zemljiška parcela, ki je z občinskim prostorskim načrtom namenjena graditvi objektov. Transakcije s temi zemljišči so obdavčene z DDV, v nasprotnem primeru gre za oproščen promet.

Pred dilemo, ali gre za prodajo »zemljišča za gradnjo« ali za prodajo objekta, ki stoji na tem zemljišču, se je znašlo tudi dansko višje sodišče, ki je Sodišču EU predložilo v reševanje predlog za sprejetje predhodne odločbe³ in menim, da je primer lahko zanimiv oziroma uporaben tudi za slovenski pravni red.

Primer sodbe Sodišča EU št. C-71/18 z dne 4. 9. 2019, KPC Herning

Za pravilno razumevanje sodbe podajam bistveni del danske DDV-zakonodaje, ki pojem »zemljišče za gradnjo« opredeljuje kot neurbanizirano zemljišče, ki je v skladu z zakonom o prostorskem načrtovanju ali določbami, sprejetimi v skladu z njim, določeno za rabo, ki omogoča gradnjo objektov. Pravilnik določa, da gre za dobavo »zemljišča za gradnjo«, če (i) gre za dobavo zaradi gradnje novega objekta in če (ii) je dogovorjeno, da bo prodajalec objekt porušil, ali če je iz prodajne pogodbe razvidno, da je kupec objekte kupil za rušenje.

Dejansko stanje

V primeru, obravnavanem v sodbi C-71/18, gre za dve zaporedni prodaji zemljišča, na katerem je stalo skladišče. Družba KPC Herning, danska projektna in gradbena družba (v nadaljevanju: družba KPC), je skupaj z združenjem Boligforeningen Kristiansdal, združenjem za neprofitna stanovanja (v nadaljevanju: združenje), od maja 2013 pričela idejni projekt za gradnjo stanovanj za mlade v pristanišču v Odenseju. Novembra 2013 je družba KPC od pristanišča v Odenseju kupila zemljišče z obstoječim skladiščem in ga v decembru istega leta ter v nespremenjenem stanju prodala združenju, s katerim je bila dogovorjena, da bo zanj zgradila neprofitna stanovanja na ključ. Obe transakciji sta bili pogojni, saj se je družba KPC morala obvezati, da bo z združenjem sklenila pogodbo za gradnjo stanovanj.

Družba KPC in združenje sta za prodajo zemljišča sklenila tri povezane pogodbe, in sicer:

1. pogojno okvirno pogodbo o prodaji nepremičnine z obstoječim skladiščem in o njeni poznejši predelavi v stanovanjske enote za mlade,
2. pogojno kupno pogodbo o prodaji zadevne nepremičnine, in
3. pogodbo na ključ v zvezi s predelavo zadevne nepremičnine.

Namen vseh treh prodajnih pogodb je bil isti, to je projektirati in zgraditi stanovanja, s tem da se obstoječe skladišče poruši oziroma delno poruši. Rušenje skladišča je prevzelo združenje, ki je za rušenje skladišča najelo tretjo družbo. Družba KPC ni sodelovala pri rušenju.

Stališče KPC Herning, danske vlade in Evropske komisije

Družba KPC je trdila, da sta obe transakciji, nakup in prodaja, oproščeni plačila DDV, saj gre za prodajo starega objekta, zato zemljišča, na katerem stoji skladišče, ni mogoče opredeliti kot »zemljišča za gradnjo«. Pri tem se je družba KPC sklicevala na sodbo C-461/08,⁴ v kateri je sodišče ugotovilo, da je bil namen prodajalca in kupca nepremičnine dobava zemljišča, ki je pripravljeno za gradnjo. Prodajalec je imel obveznost porušiti obstoječo stavbo na zadevnem zemljišču in ob dobavi nepremičnine se je rušenje objekta že začelo. Strošek rušenja je bil vračunan v prodajno ceno in ga je nosil kupec. Če bi torej družba KPC kot prodajalec imela obveznost porušiti obstoječi objekt in bi se rušenje dejansko pričelo že pred prodajo, strošek rušenja pa bi bil del prodajne cene, potem bi šlo za »zemljišče za gradnjo« in s tem za obdavčen promet, kar pa v obravnavani sodbi ni bil primer.

Danska vlada se s tem ni strinjala. Menila je, da je predmet prodaje »zemljišče za gradnjo«, saj je namen obeh prodaj gradnja novih stanovanj, obstoječe skladišče pa se bo porušilo, kar je v skladu z dansko zakonodajo, zato tudi meni, da je transakciji treba obdavčiti z DDV.

Stališče Evropske komisije (v nadaljevanju: komisija) je delno pritrdilo družbi KPC, delno pa danski vladi. Komisija je menila, da gre pri prvi transakciji za dobavo starega objekta in s tem za oprostitev plačila DDV, druga transakcija pa naj bi poleg prodaje vključevala gradnjo novih stanovanj, zato jo je treba opredeliti kot dobavo novega objekta.

Zaradi nastalega nestrinjanja je dansko predložitveno sodišče na Sodišče EU naslovilo vprašanje, s katerim želi izvedeti, ali je nacionalni predpis, v skladu s katerim dobava zemljišča, na katerem stoji objekt, pomeni prodajo »zemljišča za gradnjo«, za katero se obračunava DDV, če je namen strank objekt porušiti, da se omogoči gradnja novega objekta, v skladu z direktivo.⁵

Enotna ali ločena oziroma samostojna transakcija

Glede na različna stališča družbe KPC, danske vlade in komisije je treba ugotoviti, ali je treba upoštevati namen porušitve skladišča, in če da, v kolikšni meri. Iz sodne prakse Sodišča EU izhaja, da je treba, kadar transakcija obsega skupek elementov in dejanj, upoštevati vse okoliščine, v katerih se opravi zadevna transakcija, da bi se ugotovilo, ali ta transakcija za namene DDV povzroči nastanek dveh ali več ločenih storitev ali ene enotne storitve. Vsako transakcijo je načeloma treba obravnavati kot ločeno in neodvisno, po drugi strani se pa transakcijo, ki z gospodarskega vidika dejansko obsega eno samo storitev, ne sme umetno razdeliti, da se ne bi izkrivilo delovanje sistema DDV. Zato je v nekaterih okoliščinah treba več formalno ločenih transakcij, ki bi lahko bile ločeno predmet obdavčitve ali oprostitve, obravnavati kot enotno transakcijo, če niso samostojne.

O enotni storitvi govorimo, kadar sta dva ali več elementov ali dejanj, ki jih davčni zavezanec opravi, tako tesno povezanih, da objektivno sestavljajo eno samo nedeljivo gospodarsko storitev, katere razdelitev bi bila umetna.

Pojmu enotna storitev je zelo blizu pojem glavna storitev, o kateri govorimo, kadar je treba eno ali več storitev šteti za glavno storitev in drugo ali druge storitve za eno ali več pomožnih storitev, ki se z davčnega vidika obravnavajo enako kot glavna storitev. Pomožna storitev tako ni cilj, temveč predstavlja le sredstvo za uporabo glavne storitve.

Za pravilno ugotovitev v obravnavani zadevi, ali so izvedene transakcije samostojne ali pomenijo enotno storitev, je treba ugotoviti značilnosti zadevne transakcije, pri čemer je treba upoštevati izkazani namen strank. V zvezi z opredelitvijo prodaje zemljišča z obstoječim objektom, za katerega je predvideno, da se delno ali v celoti poruši, je Sodišče EU v svojih sodbah navedlo napotke glede objektivnih elementov, ki se lahko pri tem upoštevajo.

Pri preučevanju obravnavanega primera je generalni pravobranilec v sklepnih predlogih zapisal, da danski nacionalni predpis odstopa od načel direktive z dveh pomembnih vidikov:

• prvič, ker ne odloča na podlagi stanja v trenutku dobave, temveč na podlagi dogodkov, ki naj bi se zgodili šele v prihodnosti (časovni element),
• drugič, ker namen pogodbenih strank predstavlja ključni element pri presoji in s tem zanemarjajo objektivne okoliščine (značilnost presoje).⁶

Pri presoji morebitne dobave gradbenega zemljišča v skladu z direktivo je treba uporabiti enako logiko kot pri oceni katere koli druge transakcije in je treba presojati objektivnost transakcije v trenutku dobave. V takem okviru je subjektivni namen strank v zvezi s prihodnjo rabo nepremičnine vsekakor pomemben, vendar pa ne more biti odločilen do te mere, da bi prevladal nad katerim koli ali celo vsemi drugimi objektivnimi dejavniki, povezanimi z dobavo.⁷

Sodišče je v primeru sodbe Don Bosco Onroerend Goed najprej ugotovilo, da je bil namen prodajalca in kupca nepremičnine dobava zemljišča, ki je pripravljeno za gradnjo, pri čemer je prodajalec bil dolžan porušiti obstoječo stavbo na zadevnem zemljišču. Bistveni trenutek je bil tudi v tem, da se je v trenutku dobave nepremičnine rušenje objekta že začelo in da je bil strošek rušenja vračunan v prodajno ceno nepremičnine. Ob upoštevanju navedenih okoliščin je Sodišče EU dobavo nepremičnine in rušenje obstoječega objekta opredelilo kot enotno transakcijo dobave nepozidanega zemljišča. Če povzamemo sodno prakso, lahko ugotovimo, da je za opredelitev določene transakcije z vidika DDV treba upoštevati objektivne elemente, kot so faza napredovanja rušitvenih ali predelovalnih del, ki jih opravi prodajalec na dan dobave nepremičnine, ki jo sestavljajo zemljišče in objekt, uporaba te nepremičnine na isti dan in zaveza prodajalca, da izvede rušitvena dela z namenom, da se v prihodnosti omogoči gradnja.

V danskem primeru je šlo pri prvi transakciji za prodajo zemljišča, na katerem je skladišče. Skladišče je bilo v trenutku prodaje primerno za uporabo, poleg tega se njegovo rušenje še ni začelo, saj pogodba rušenja v tej fazi še ni predvidevala. Ker nobena od pogodbenih strank niti pristanišče v Odenseju niti družba KPC ni bila dolžna porušiti skladišče, je glede na vse okoliščine po mnenju Sodišča EU prva transakcija ločena in neodvisna od kasneje izvedenih transakcij, zato jih ni mogoče obravnavati kot enotno transakcijo.

Druga transakcija, v kateri je družba KPC prodala isto zemljišče s skladiščem združenju, prav tako med pogodbenimi obveznostmi ni vključevala rušenja skladišča. Združenje kot kupec je rušenje naročilo pri tretjem izvajalcu in je stroške rušenja nosilo samo, kar pomeni, da je bilo rušenje neodvisno od prodaje zemljišča, zato tudi s stališča druge transakcije ne gre za enotno transakcijo. Obe transakciji je z vidika DDV treba presojati ločeno.

Dobava starega objekta ali dobava »zemljišča za gradnjo«

V nadaljevanju je bilo treba preučiti še, ali je obe transakciji mogoče opredeliti kot dobavo »zemljišča za gradnjo«, ki je obdavčena z DDV. Namen določb o obdavčitvi in oprostitvi posameznih transakcij z DDV je v tem, da se načeloma obdavči tista transakcija, ki je povečala ekonomsko vrednost nepremičnine. Ker niti pri prvi niti pri drugi prodaji ni šlo za povečanje ekonomske vrednosti zemljišča in na njem stoječega skladišča, je sodišče menilo, da gre za oproščeni transakciji. Ključna utemeljitev za oprostitev plačila DDV pa izhaja iz dosedanje sodne prakse, ki pravi – če bi bilo mogoče prodajo skladišča, ki je primerno za uporabo, šteti za dobavo »zemljišča za gradnjo«, in ne za dobavo starega objekta in zemljišča, na katerem objekt stoji, izključno na podlagi namena pogodbenih strank, bi to pomenilo kršitev načel direktive in bi lahko izničilo bistvo oprostitve.⁸

Razsodba Sodišča EU

Na podlagi navedenih analiz in razmišljanj ter utemeljitev tako generalnega pravobranilca kot Sodišča EU je slednje razsodilo, da sta obe transakciji, v katerih gre za dobavo zemljišča, na katerem je skladišče, ki je primerno za uporabo, ekonomsko neodvisni prodaji in skupaj z drugimi storitvami ne predstavljata enotne transakcije. To pomeni, da predmet prodaje ni »zemljišče za gradnjo«, temveč gre za prodajo starega objekta, katerega promet je oproščen plačila DDV.

Zaključek

Kljub danski DDV-ureditvi, po kateri se za dobavo »zemljišča za gradnjo«, šteje dobava zaradi gradnje novega objekta in ko je dogovorjeno, da bo prodajalec objekt porušil oziroma je iz pogodbe razvidno, da je kupec objekt kupil za rušenje in s tem zagotovil prostor za nov objekt, je treba pred izvedbo transakcije in pred obdavčitvijo analizirati vse objektivne okoliščine v trenutku dobave ter ugotoviti, ali gre za enotno ali samostojno transakcijo. Šele nato sledi pravilna presoja ob obveznem upoštevanju osnovnih načel skupnega sistema DDV.

Opombe:

¹Direktiva Sveta 2006/112/ES z dne 28. 11. 2006 o skupnem sistemu davka na dodano vrednost, Uradni list EU, št. L 347 z dne 11. 12. 2006.
²Sodba C-315/00 z dne 16. 1. 2003, točka 33. s 1. 1. 2015 je bila definicija nepremičnine vnesena v Izvedbeno uredbo Sveta (EU) št. 282/2011z dne 15. 3. 2011, člen 13 b.
³Sodba C-71/18 z dne 4. 9. 2019.
⁴Sodba Sodišča EU, št. C-461/08 z dne 19. 11. 2009, Don Bosco Onroerend Goed.
⁵Vprašanje se nanaša na člen 12 direktive, ki opredeljuje obdavčene transakcije, katerih predmet so novi objekti in zemljišče za gradnjo ter na člen 135(1)(j) in (k) direktive, ki opredeljuje oproščene transakcije, katerih predmet so stari objekti in zemljišče, ki ni namenjeno gradnji:
Člen 12
1. Države članice lahko štejejo za davčnega zavezanca vsakogar, ki priložnostno opravi transakcijo v zvezi z dejavnostmi iz drugega pododstavka člena 9(1), in zlasti eno od naslednjih transakcij:
(a) dobavo objekta ali delov objekta in zemljišča, na katerem objekt stoji pred prvo uporabo;
(b) dobavo zemljišča za gradnjo.
Člen 135 (1)(j) in (k)
1. Države članice oprostijo naslednje transakcije:
(j) dobave objektov ali delov objektov ter zemljišč, na katerih stojijo, razen tistih iz točke (a) člena 12(1);
(k) dobave nepozidanih zemljišč, razen dobav stavbnih zemljišč iz točke (b) člena 12(1);

⁶Glej sklepni predlogi generalnega pravobranilca Michala Bobka z dne 19. 3. 2019, točka 42.
⁷Prav tam, točka 26.
⁸SodbaC-71/18, tč. 59.

piše: Petja Plauštajner, revija Odvetnik št. 92/2019

Ljudje vstopamo v medsebojne odnose, zasebne in poslovne. V teh odnosih se pogosto pojavijo nasprotovanja, nesoglasja in spori, ki jih je treba rešiti. Kot klasična pot reševanja pravnih sporov je strankam vedno na voljo sodišče. Poleg sodnega reševanja sporov poznamo tudi alternativne oblike reševanja sporov. Njihova prednost je zlasti v tem, da se spor med strankama razreši hitreje. Hitro rešen spor pa je povezan tudi z nižjimi stroški. Med najbolj znanimi oblikami alternativnega načina reševanja sporov so mediacija, konciliacija in arbitraža. Malo manj je na naših tleh znan način reševanja sporov s pomočjo komisije za reševanje sporov (KRS).

Mediaciji, konciliaciji in arbitraži je skupno to, da se stranke nanje obrnejo takrat, ko so že sprte in spora same ne morejo več rešiti. Medtem ko pri mediaciji in konciliaciji stranke s pomočjo tretje, neodvisne osebe oblikujejo poravnavo,¹ se arbitraža večinoma zaključi z izdajo arbitražne odločbe. Kot bomo videli v nadaljevanju, komisijo za reševanje sporov stranke lahko oblikujejo, še preden pride do spora, in s tem celo preprečijo spor.

Ko se omenja komisija za reševanje sporov, večina bralcev verjetno pomisli na način reševanja sporov, ki ga ponujajo vzorci pogodb FIDIC. FIDIC,² Mednarodno združenje svetovalnih inženirjev, ki je bilo ustanovljeno leta 1913 v Bruslju, s sedanjim sedežem v Ženevi, je znano po pripravi modelnih vzorcev pogodb za področje gradnje, svetovalnega inženiringa in montaže opreme. Ureditev reševanja sporov po vzorcih pogodb FIDIC iz leta 1999 je bila v slovenski literaturi že obravnavana,³ zato želim s tem člankom predstaviti značilnosti komisije za reševanje sporov in prednosti, ki jih ponuja pri reševanju sporov.

Zgodovina

Koncept reševanja sporov s pomočjo KRS se je razvil v gradbeni panogi v Združenih državah Amerike pred več kot 40 leti. Literatura⁴ kot prototip KRS omenja tehnično »svetovalno komisijo«, ki je delovala pri projektu izgradnje jezu na meji v Washingtonu⁵ v šestdesetih letih prejšnjega stoletja. Njena naloga je bila, da je med izvajanjem gradnje sprejemala odločitve o konfliktih, ki so nastajali, in o drugih razhajanjih. S tem je vzklilo seme KRS.

Prva komisija za pregled sporov (Dispute Review Board)⁶ je bila ustanovljena pri izgradnji tunela Eisenhower v Koloradu (ZDA).⁷ Čeprav je pogodba predvidevala ustanovitev komisije šele ob nastanku spora, so se stranke dogovorile, da komisijo ustanovijo že na začetku projekta oziroma gradnje. Odločitev strank se je izkazala za uspešno, saj je komisija vse spore, ki so nastali med izvajanjem projekta, rešila pred zaključkom pogodbe in brez pravdanja. Hkrati pa je pristop z imenovanjem komisije za pregled sporov na začetku projekta postal vzorec pri nadaljnjih gradbenih projektih, tako v Ameriki kot drugod. V letu 1980 je bil koncept reševanja sporov s pomočjo komisije za pregled sporov uporabljen pri večjem mednarodnem projektu izgradnje hidroelektrarne v Hondurasu, kjer je bil izvajalec iz Italije, inženir iz Švice, naročnik pa iz Hondurasa.⁸ Financiranje projekta je pokrivala Svetovna banka, ki je v interesu pravočasnega in s finančnim načrtom skladnega končanja projekta vztrajala pri vključitvi ameriškega koncepta KRS. Tudi v tem primeru se je koncept KRS izkazal za uspešnega. Uporaba KRS se je razširila tudi na druge mednarodne investicijske projekte, tudi na drugih kontinentih.

Potrebo po hitrem in cenovno ugodnem reševanju sporov v večjih mednarodnih investicijskih projektih je prepoznal tudi FIDIC. FIDIC je KRS v svojo mavrico knjig⁹ vključil šele v izdaji iz leta 1999. KRS je takrat dobila vlogo organa, ki na prvi stopnji odloča o sporu med izvajalcem in naročnikom, pri čemer je FIDIC po rdeči knjigi predvidel stalno KRS,¹⁰ medtem ko je za uporabo rumene ali srebrne knjige FIDIC predvidel ad hoc KRS.¹¹ Pred tem je bilo reševanje sporov po rdeči, rumeni in srebrni knjigi FIDIC med izvajanjem projekta prepuščeno inženirju, ki ga je določil naročnik. Nerešeni spori pa so na arbitražo morali počakati do konca gradnje.¹² FIDIC je vzorce pogodb po rdeči, rumeni in srebrni knjigi ponovno posodobil leta 2017 in s spremembami ponovno posegel v določila, ki urejajo način reševanja sporov. Stalna KRS je z izdajo iz leta 2017 vnesena tudi v rumeno in srebrno knjigo.

Prednosti reševanja sporov s pomočjo KRS strankam omogoča tudi International Chamber of Commerce (ICC) v Parizu, ki je leta 2015 sprejel pravila za komisije za reševanje sporov.¹³ FIDIC je ICC leta 2018, po spremembah na področju reševanja sporov v izdaji vzorcev pogodb FIDIC iz leta 2017, izbral tudi kot organ, ki naj odloča v primeru izpodbijanja imenovanja oziroma nasprotovanja imenovanju člana KRS.

Kaj je komisija za reševanje sporov?

KRS je v gradbenih in investicijskih projektih stalno telo, namenjeno izogibanju in preprečevanju nastanka sporov. Komisijo sestavljajo eden ali trije člani¹⁴ in je kreacija pogodbenih strank. V praksi to pomeni, da so člani KRS imenovani s soglasjem obeh strank. V primeru tričlanske KRS vsaka stranka imenuje po enega člana, nasprotna stranka pa mora s predlogom soglašati. Tako izbrana člana komisije imenujeta tretjega člana, ki je predsednik KRS. Tudi s tem predlogom morajo stranke (običajno) soglašati.

Po imenovanju članov KRS stranke z vsakim posameznim članom KRS sklenejo pisni dogovor,¹⁵ ki vključuje obveznosti člana, datum začetka dela, obveznosti naročnika in izvajalca (oziroma drugih pogodbenih strank) in tudi pravice člana – plačilo. Stranke KRS ustanovijo s pogodbo in ji s pogodbo dodelijo obseg nalog.

Vsak član KRS mora biti neodvisen in nepristranski. Njegova dolžnost je, da razkrije kakršnekoli okoliščine, ki bi lahko ogrožale njegovo neodvisnost in nepristranskost ali vzbujale sum o obstoju konflikta interesov. Član KRS naj bo oseba, ki ima ustrezno strokovno znanje, ki obvlada jezik pogodbe in ima čas, da svojo funkcijo prevzame. Slednje je pomembno zato, ker se mora član KRS takoj odzvati na morebitne probleme ali konflikte, ki se pojavijo. Hitra odzivnost od članov terja takojšnjo prisotnost na terenu. V gradbenih in investicijskih projektih so člani KRS inženirji, priporočljivo je, da je eden od članov pravnik.

Omenila sem že, da se koncept KRS v Ameriki (in Kanadi) razlikuje od koncepta KRS, ki ga poznajo vzorci pogodb FIDIC. V primeru spora KRS¹⁶ izda pisno in obrazloženo odločbo, ki je za stranki zavezujoča in sta jo stranki dolžni spoštovati, dokler takšne odločitve v primeru, da jo nezadovoljna stranka izpodbija, ne spremeni arbitraža ali sodišče. Komisija za pregled sporov¹⁷ pa ne sprejema odločitev, temveč strankam ponudi le nezavezujoča priporočila, ki jih stranke načeloma upoštevajo. V zadnjem času se je razvila še t. i. kombinirana komisija za spore,¹⁸ ki strankam praviloma nudi priporočila, vendar lahko na željo strank izda tudi odločbo. Takšen koncept kombinirane komisije za spore strankam ponujajo prej omenjena pravila ICC za komisije za reševanje sporov.

Kakšne so prednosti delovanja komisije?

Neodvisnost in nepristranskost KRS sta poleg ustreznega strokovnega znanja bistveni za njeno uspešno delovanje. KRS je namreč pri projektu prisotna vse od začetka. S svojimi rednimi obiski,¹⁹ katerih pogostost je odvisna od narave projekta in napredovanja del, ter z mesečnimi sestanki, na katerih pregleda redna poročila, tekoče spremlja dogajanje pri projektu. Na takšen način se komisija seznani s potencialnimi problemi, ki lahko vodijo v spor med strankama, zato lahko stranke sproti opozarja na nevarnosti, ki jih zazna, in jim svetuje.

Na sestankih, ki jih ima KRS s strankami, so le-te dolžne KRS pokazati in izročiti vso dokumentacijo, ki jo KRS zahteva. Stranke morajo biti pripravljene na sestanke s KRS, saj jim KRS postavlja vprašanja. Kadar KRS v pogovorih s strankami ali pri pregledu dokumentacije zazna razhajanja med strankami, jih lahko celo povpraša po morebitnih predlogih za rešitve. Redni sestanki KRS s strankami so namenjeni odprtemu pogovoru o napredku del in nadaljnjih aktivnostih pri projektu ter tudi pogovoru o morebitnih nesoglasjih, vse z namenom, da se stranke izognejo morebitnim sporom. Od strank se torej pričakuje popolno in aktivno sodelovanje s KRS. Karkoli drugega bi bilo seveda v nasprotju s časovnimi in finančnimi interesi projekta. Stranke so tudi tiste, ki morajo KRS zagotoviti pogoje za delovanje, torej omogočiti ustrezne prostore in delovne razmere za redne sestanke ter oglede gradbišča.

S stalno prisotnostjo in spremljanjem napredovanja projekta KRS lahko aktivno pripomore k prihodnjemu dogajanju pri projektu in z nepristranskim ter neodvisnim delovanjem lahko prepreči nastanek spora med strankama, ki bi svoj epilog ob odsotnosti KRS sicer dočakal na arbitraži ali sodišču.

Celoten članek je dostopen za naročnike!

piše: Jaka Kosmač, vir: revija SIR*IUS, št. 5/2019

V zadnjem desetletju uporaba sredstev informacijsko-komunikacijske tehnologije in povezanost omrežij hitro naraščata, digitalne tehnologije pa so temeljito spremenile naše okolje. Temu trendu je sledila tudi kibernetska kriminaliteta, katere obseg se iz leta v leto povečuje tudi zaradi vse številnejše uporabe in odvisnosti od informacijsko-komunikacijske tehnologije. Prispevek bo bralca seznanil o vplivu kazenskega prava na preprečevanje oziroma omejevanje kibernetske kriminalitete. To je posebna vrsta kriminalitete, ki se od klasične razlikuje v številnih pogledih, in sicer: ni ozemeljsko omejena in je pogosto čezmejna, zakonodaja zaostaja za novimi pojavnimi oblikami kibernetske kriminalitete, med storilcem in žrtvijo ni fizičnega stika, pogosto pa pride tudi do popolne anonimnosti vsaj z ene strani.

Namen kazenskih sankcij je zatiranje in preprečevanje dejavnosti, ki kršijo ali ogrožajo pravne dobrine, zavarovane s kazensko zakonodajo. Kazenske sankcije imajo dve funkciji: represivno in preventivno. Kazensko pravo želi doseči s preventivno funkcijo cilje generalne in specialne prevencije. Cilj generalne prevencije je preprečevanje kriminalitete z zastraševanjem ljudi pred pretečo kaznijo, s čimer naj bi ljudi odvrnila od storitve kaznivega dejanja. Učinki generalne prevencije pa so lahko različni tudi glede na posamezne skupine kaznivih dejanj. Prispevek bo predstavil, ali in kakšen učinek ima generalna prevencija na področje kibernetske kriminalitete.

1. UVOD

Razvoj interneta in informacijsko-komunikacijske tehnologije sta v povezavi z vse večjo dostopnostjo do naprav, ki nam omogočajo komunikacijo in povezanost na globalni ravni, vsakemu posamezniku omogočila, da raziskuje, se povezuje in izmenjuje informacije v vsakem trenutku. Medsebojno pa danes niso povezane samo organizacije in ljudje, ampak številne in raznovrstne naprave, od enostavnih do bistveno naprednejših in sofisticiranih, ki se na primer uporabljajo v zdravstvu, ali pa tudi do bistveno večjih, kot so na primer elektrarne. Sodobna tehnologija nam je v zadnjem desetletju omogočila, da imamo na svojih pametnih telefonih lahko praktično vse, od storitev elektronske pošte in interneta pa do spletnega bančništva, upravljanja drugih pametnih naprav, kot na primer pametne hiše.

Vsa opisana prepletenost in povezanost informacijsko-komunikacijskih tehnologij in odvisnost od storitev, ki jih skupaj z internetom ponuja, pa je poleg olajšanja izvajanja številnih nalog z udobjem prinesla tudi številna nova bolj ali manj nepoznana tveganja povprečnemu uporabniku, ki izhajajo iz ranljivosti opreme in informacijskih rešitev. Če so v preteklosti na primer slabo varovane dobrine ali neozaveščenost pomenile priložnost za kriminalce, da so nekoga lažje okradli ali ogoljufali, danes to priložnost v kibernetskem prostoru predstavlja ranljivost informacijsko-komunikacijske tehnologije. Osebni računalniki so bili v začetku predvsem pripomočki, ki so nam olajšali izvajanje določenih nalog, jih pospešili in poenostavili. Predvsem pa so bili samo naši, in če nanje nismo namestili kakšne okužene programske opreme, smo bili razmeroma varni. Pomemben podatek v tem kontekstu pa je tudi, da osebni računalniki v tistem obdobju najverjetneje niso vsebovali niti promila podatkov, ki jih o nas vsebujejo naši osebni ali prenosni računalniki, pametni telefoni, tablice in druge naprave, ki jih uporabljamo danes. Po podatkih Statističnega urada Republike Slovenije je imelo v prvem četrtletju leta 2018 dostop do interneta 87 odstotkov gospodinjstev, 80 odstotkov oseb, starih med 16–74 let, pa je internet tudi redno uporabljalo[1]. Vse večja uporaba in odvisnost od tehnologije pa hkrati pomenita tudi vse večjo izpostavljenost.

Kibernetska kriminaliteta tako ni nov pojav, njeni začetki segajo že v šestdeseta in sedemdeseta leta 20. stoletja, vendar pa ravno zaradi opisanega obsega povezanosti naprav in odvisnosti od informacijsko-komunikacijskih tehnologij in interneta danes živimo v času največjega razmaha kibernetske kriminalitete. Po podatkih Evropske komisije kibernetska kriminaliteta v nekaterih državah članicah Evropske unije presega polovico vseh kaznivih dejanj. Evropska komisija je v skupnem sporočilu Evropskemu parlamentu in Svetu navedla, da iz različnih študij izhaja, da se je gospodarski učinek kibernetske kriminalitete med letoma 2013–2017 povečal za petkrat ter da bi se lahko do leta 2019 še za štirikrat. V navedenem obdobju je narasla zlasti uporaba izsiljevalskega programja, nedavni napadi, na primer napad z izsiljevalskim virusom WannaCry, pa kažejo velik porast dejavnosti na področju kibernetske kriminalitete (Evropska komisija, 2017a). Tudi Laboratorij McAfee ugotavlja, da stroški kibernetskega kriminala vsako leto naraščajo in jih za leto 2017 ocenjuje že na 600 milijard USD oziroma 0,8 odstotka globalnega bruto družbenega proizvoda (McAfee, 2018).

Kazensko pravo v okviru varstvene funkcije kot ene izmed funkcij kazenskega prava deluje kot sredstvo za varovanje družbene ureditve in veljavnega pravnega reda. Kazensko pravo ima tako v okviru varstvene funkcije pomembno vlogo pri preprečevanju kibernetske kriminalitete, ki je ena izmed najhitreje naraščajočih oblik kriminalitete, žal pa so kazniva dejanja kibernetskega kriminala zaradi svoje specifične narave tudi ena izmed najmanj uspešno preganjanih kaznivih dejanj. V prispevku bom ocenil, ali in kako vpliva kazensko pravo v okviru kazenskopravne teorije generalne prevencije na preprečevanje kibernetske kriminalitete.

2. TERMINOLOGIJA

V tem poglavju predstavljamo hiter pregled terminoloških izrazov, nekateri od njih še nimajo ustreznega slovenskega prevoda:

• Kibernetski prostor (angl. Cyberspace) je globalno informacijsko okolje, ustvarjeno s pomočjo elektronskih komunikacijskih omrežij in informacijskih sistemov. Kibernetski prostor omogoča nastanek, obdelavo in izmenjavo informacij[2].
• Kibernetska grožnja (angl. Cyber Threat) je možnost zlonamernega poskusa poškodovanja ali prekinitve računalniškega omrežja, sistema, storitev in podatkov[3].
• Kibernetski napad (angl. Cyber Attack) je napad prek kibernetskega prostora z namenom zlonamernega uničevanja, izpostavljanja, nadzorovanja ali spreminjanja, onemogočanja, zbiranja in oviranja kateregakoli dela kibernetskega prostora, vključno z informacijami, ki so bistvenega pomena za nemoteno delovanje države[4].
• Zvabljanje (angl. Phishing) je kraja podatkov, ki storilcu omogočijo dostop do spletnih storitev v našem imenu in v skrajnem primeru tudi krajo našega denarja[5].
• Kraja procesorske moči (angl. Cryptojacking) je praksa ugrabitve računalnikov, da uporabljajo svojo procesorsko moč za rudarjenje kriptovalut[6].
• Škodljiva programska oprema (angl. Malware) so programi, ki se brez lastnikovega vedenja ali privoljenja vtihotapijo v računalniški sistem in ga poškodujejo: virusi, črvi, trojanci, vohunski programi, sleparski reklamni programi in druga škodljiva in neželena programska oprema[7].
• Nezaželena elektronska pošta (angl. Spam) so e-poštna sporočila, navadno komercialne narave, ki jih pošiljatelj masovno pošilja brez naslovnikove odobritve. Pošiljanje neželene pošte je brez dvoma ena največjih zlorab interneta, saj pogosto vsebuje tudi viruse, škodljive ali nelegalne vsebine, ali pa je sredstvo spletnih goljufij, prevar[8].

3. KIBERNETSKA KRIMINALITETA

3.1. Pojem kibernetske kriminalitete

V literaturi ni enotne opredelitve oziroma razlage, kaj je kibernetska kriminaliteta. Termini, kot so računalniški kriminal, kibernetski kriminal, e-kriminal ali kriminal digitalne tehnologije, opisujejo zdaj že dolgo uveljavljen pojav, vendar pa je rast svetovne povezljivosti tista, ki je neločljivo povezana z razvojem sodobnega kibernetskega kriminala. Vsaka kriminalna dejavnost, ki vključuje računalnik kot instrument, cilj ali sredstvo za ohranitev nadaljnjih kaznivih dejanj, spada v področje kibernetskega kriminala. Splošno pa bi lahko kibernetsko kriminaliteto opredelili kot nezakonita dejanja kibernetskega kriminala, pri katerih se računalnik uporablja kot orodje, kot cilj ali pa kot oboje (Chawki in drugi, 2015, str. 3). Šugman Stubbsova kot najširšo opredelitev za kibernetsko kriminaliteto opredeljuje kazniva dejanja, ki so bila storjena z uporabo interneta, ter dodaja, da preučevalci tega pojava razlikujejo med dvema tipoma kibernetske kriminalitete, pri katerem v prvi tip uvrščajo dejavnosti, ki so usmerjene v vdor v računalnike in informacije, ki jih te vsebujejo, v drugi tip pa štejejo dejavnosti, pri katerih je računalnik uporabljen kot orodje, s katerim se kazniva dejanja izvršujejo (Šugman Stubbs, 2013, str. 194). Tudi Kovačič navaja, da nekateri kot kiberkriminal določajo vsako obliko, pri kateri je uporabljana računalniška oziroma informacijska tehnologija, vendar pa dodaja, da sta Thomas in Loader mnenja, da kiberkriminal ni zgolj samo uporaba informacijsko-komunikacijske tehnologije za potrebe kriminala, ampak je bistveni element kiberkriminala ravno to, da ta sploh ne bi bil mogoč oziroma ne bi bil mogoč v takem obsegu brez uporabe tehnologije (Kovačič, 2006, str. 4).

McConnell International je na prelomu tisočletja kibernetski kriminal označilo kot škodljiva dejanja, ki so storjena z računalnikom ali proti njemu ali omrežju in se od večine klasičnih kaznivih dejanj razlikujejo v štirih pogledih. Prvič, gre za kazniva dejanja, za katera velja, da se je lahko naučiti, kako jih storiti. Drugič, gre za kazniva dejanja, ki zahtevajo malo sredstev glede na potencialno povzročeno škodo. Tretjič, lahko so storjena na območju neke jurisdikcije, ne da bi bil storilec tam tudi prisoten, in četrtič, pogosto tudi niso povsem jasno nezakonita (McConnell International, 2000, str. 1–2). Prav tako je v poročilu, ki je zajemalo analizo predpisov v 52 državah, ugotovljeno, da takrat zakonodaja večine držav ni prepovedovala kibernetskega kriminala, saj obstoječa zakonodaja, ki je prepovedovala vlom ali vdor v tujo lastnino, v to ni vključevala virtualnega sveta (McConnell International, 2000, str. 2). Za razliko od ureditve klasičnih kaznivih dejanj pa je pomen enotnosti na področju kibernetskega kriminala še toliko večji, saj so kazniva dejanja v kibernetskem prostoru pogosto čezmejna. Čezmejnost kibernetske kriminalitete pa poudarja tudi Evropska komisija, ki v Poročilu Komisije Evropskemu parlamentu in Svetu navaja, da se žrtve, storilci kaznivih dejanj in dokazi pogosto nahajajo v različnih državah članicah Evropske unije in zato hkrati tudi v različnih jurisdikcijah (Evropska komisija, 2017b). Wall navaja, da je kibernetski kriminal besedna zveza, ki je dolgo simboliziral predvsem negotovost v kibernetskem prostoru, prav tako pa dodaja, da kot izum medijev kibernetski kriminal pogosto nima prave reference v kazenskem pravu, številne dejavnosti, ki jih označujemo s kibernetskim kriminalom, pa tudi niso kazniva dejanja (Wall, 2005/15, str. 79). Podobno velja tudi v Sloveniji, kjer Kazenski zakonik določa kazniva dejanja s področja kibernetske kriminalitete, kot je na primer napad na informacijski sistem, po drugi strani pa vse kibernetske grožnje ne predstavljajo samostojnih kaznivih dejanj, ampak gre v nekaterih primerih pogosto za stek različnih kaznivih dejanj iz Kazenskega zakonika.

Učinkovito preganjanje kibernetske kriminalitete tako še vedno predstavlja trd oreh za zakonodajno in sodno vejo oblasti, pri njenem pregonu pa se krhajo tudi klasični kazenskopravni koncepti (Šugman Stubbs, 2013, str. 194). Področje kibernetske kriminalitete je za pravno urejanje zaradi številnih značilnosti, ki se klasičnem pravnem urejanju izmuznejo, vse prej kot enostavno. Šugman Stubbsova pri tem navaja devet ključnih razlik, od katerih velja izpostaviti predvsem naslednje: klasično kazensko pravo je izrazito nacionalne narave, kibernetska kriminaliteta pa globalna in čezmejna, spremembe zakonodaje zaostajajo za hitrim razvojem novih oblik kibernetske kriminalitete, dokazi v kibernetskem svetu so neotipljivi, podatki pa minljive narave, dejanje se lahko z enega računalnika izvrši po vsem svetu, kar otežuje identifikacijo vseh žrtev in določitev jurisdikcije, med storilcem in žrtvijo ni fizičnega stika, večinoma pa gre vsaj z ene strani tudi za popolno anonimnost (Šugman Stubbs, 2013, str. 195). Tudi Šepec navaja, da gre pri kibernetskem kriminalu za najhitreje razvijajočo se obliko kriminala, tudi on poudarja, da hitrost razvoja vedno novih pojavnih oblik in njihova specifična narava predstavljata težave za rigidno kazensko pravo. Pri pregonu kibernetskega kriminala bo moralo kazensko pravo slediti njegovemu hitremu razvoju in se prilagoditi njegovi specifičnosti. Šepec meni, da bo treba zaradi togosti splošnih institutov kazenskega prava večjo pozornost za uspešen pregon kibernetskega kriminala nameniti posebnemu delu – kaznivim dejanjem. Le natančno poznavanje trendov in pojavnih oblik kriminalnega ravnanja v informacijskih sistemih pa bo omogočilo kvalitetno opredelitev novih kaznivih dejanj (Šepec, 2015, str. 13).

Celoten članek je dostopen za naročnike!