neobrazložen ugovor - predložitev dokazov in trditveno breme
Ugovor je obrazložen, kadar dolžnik v njem navede pravno pomembna dejstva, ki imajo pri izvršbi na podlagi verodostojne listine za posledico zavrnitev tožbenega zahtevka, če se izkažejo za resnična, in predloži dokaze, s katerimi zatrjevana dejstva dokazuje. Zahteva za predložitev dokazov po 2. odst. 53. čl. ZIZ v zvezi z 2. odst. 61. čl. ZIZ pa pomeni, da mora dolžnik ugovoru priložiti listine, na katere se sklicuje, oziroma navesti, zakaj jih ne more priložiti.
Nasprotni udeleženec S.Č. v pritožbi navaja, da je nepremičnino prodal in je banka, ki je dala kredit kupcu, že vpisana na predmetni nepremičnini kot hipotekarni upnik. Pritožnik ni navedel niti datuma prodaje, niti ni predložil pogodbe ali kakšne druge listine v dokaz svojim trditvam. V času izdaje sklepa o izvršbi je zemljiškoknjižno sodišče razpolagalo s podatki iz zemljiške knjige (zaznamba v spisu z dne 18.2.2004, da se stanje ujema) in torej ni bilo nobenih ovir za vpis zaznambe izvršbe in hipoteke (146. in 147. čl. ZZK-1). Sicer pa se lahko na isti nepremičnini ustanovi več hipotek (1. odst. 147. čl. Stvarno-pravnega zakonika - SPZ ), za vzpostavitev vrstnega reda hipoteke pa je pomemben trenutek vložitve predloga za vknjižbo hipoteke oziroma trenutek, ko je zemljiškoknjižno sodišče prejelo listino, na podlagi katere odloča o vpisu po uradni dolžnosti in je to trenutek, od katerega učinkuje vpis hipoteke v zemljiški knjigi in trenutek, po katerem se oblikuje vrstni red hipoteke.
Upnik je predlagal izvršbo na podlagi izvršilnega naslova, predlog pa oblikoval skladno z 41.čl.ZIZ, ki določa vsebino predloga za izvršbo na podlagi verodostojne listine, tako, da ta predlog vsebuje tudi kondematorni del. Po oceni pritožbenega sodišča je sam predlog nesklepčen in že iz tega razloga neutemeljen.
Pristop k izvršbi narekujejo razlogi ekonomičnosti in hitrosti postopka, saj je tako poleg transparentnejšega vrstnega reda upnikov omogočeno tudi, da se na ta način prepreči podvajanje izvršilnih dejanj, kot so na primer cenitev in dražba nepremičnine.
Pritožbeno sodišče se strinja s sodiščem prve stopnje, ki je prepričljivo ugotovilo in pojasnilo, da je bila tožnica, ki je občasno prihajala v bratovo stanovanje tudi po bratovi smrti, poleg toženke, ki je kot dedinja po pokojnem očetu posest na stanovanju pridobila v trenutku očetove smrti, soposestnica stanovanja ter da je bila v dotedanjem načinu izvrševanja posesti motena. Kot soposestnica pa je tožnica upravičena do varstva svoje posesti, kajti tudi vsak soposestnik uživa posestno varstvo v medsebojnih razmerjih z drugimi soposestniki, če kateri od njih onemogoča drugemu dotedanji način izvrševanja dejanske oblasti nad stvarjo.