Tožnica v času uveljavitve ZVrt še ni bila zaposlena pri toženi stranki in jo je ta zaposlila skoraj štiri leta po uveljavitvi zakona, čeprav pogojev določenih v zakonu za zaposlitev na delovnem mestu pomočnika vzgojitelja ni izpolnjevala. Pri tem je v obojestransko podpisani pogodbi o zaposlitvi celo določba, da je razporejena na delovno mesto pomočnice vzgojiteljice z zahtevano V. stopnjo izobrazbe in ustrezno smerjo. Ker je tožnica delovno razmerje s toženo stranko sklenila že v času veljavnosti ZVrt, zanjo ne veljajo določbe drugega odstavka 58. člena ZVrt o prenehanju delovnega razmerja v primeru neizpolnjevanja pogojev v času uveljavitve zakona. Tožnico bi lahko po določbah tega člena obravnaval samo njen prejšnji delodajalec, tožena stranka pa tožnice, ki ni izpolnjevala pogojev, v letu 2000 ne bi več smela zaposliti, posebno ne za nedoločen čas. Zato je odločitev sodišča, da taka odpoved pogodbe o zaposlitvi v tožničinem primeru, kot je bila obravnavana, to je po določbi 75. člena zakona o delovnih razmerjih (ZDR - Uradni list RS, št. 42/2002) ni bila zakonita, pravilna.
Revizijsko sodišče ugotavlja, da sklep prvostopnega sodišča, opr. št. Ps 836/2002-25 z dne 5.9.2003, tožnici ni bil vročen v skladu z določbo 142. člena ZPP. Sodišče je sicer štelo, da je vročitev bila opravljena pravilno po določbi sedmega odstavka 142. člena ZPP, kjer je določeno, da se šteje, da je vročitev opravljena osebno stranki, če je pisanje vročeno zakonitemu zastopniku ali pooblaščencu. Seveda pa ZPP pri tem misli zakonitega zastopnika iz členov 76 do 85 ZPP in pooblaščenca iz členov 86 do 102 ZPP oziroma člena 146 ZPP. Iz spisa ni razvidno, da bi tožnica v postopku imela kakšnega pooblaščenca v smislu določb ZPP, prav tako pa ni razvidno, da bi bila vročitev opravljena v skladu z določbami tretjega odstavka 142. člena ZPP.
Zato vročitev sodbe, zoper katero je bila možna pritožba, ni bila opravljena tako, kot to ZPP zahteva za osebno vročitev. Morebitno pooblastilo, ki ga lahko ima tožničin sin na podlagi posebnega sporazuma tožnice in pošte za sprejem priporočenih pošiljk, ni pooblastilo v smislu sedmega odstavka 142. člena ZPP, zato na pravilnost osebne vročitve nima vpliva.
izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi - pravica do zagovora - postopek pred odpovedjo
Delodajalec zagovora delavcu ni dolžan omogočiti, če obstajajo okoliščine, zaradi katerih bi bilo od delodajalca neupravičeno pričakovati, da ga delavcu omogoči, oziroma, če delavec to izrecno odkloni ali če se neopravičeno ne odzove povabilu na zagovor.
prenehanje delovnega razmerja - neupravičena odsotnost z dela
Ker tožnica ni bila pripravljena prihajati na delo v izmeni, v kateri ji je delo odredila tožena stranka, se šteje, da je bila neupravičeno odsotna z dela.
Pri presoji tožnikovega prikrajšanja zaradi nezakonitega prenehanja delovnega razmerja je sodišče pravilno uporabilo materialno pravo, ko je v smislu določb 155. člena ZOR upoštevalo izpad tožnikovih dohodkov, ki bi jih sicer dosegel glede na normalen tok stvari.
prevzem na delo - delovno razmerje za nedoločen čas
Ker je bil med naročnikom in drugim prevzemnikom dogovorjen prevzem del čiščenja in tudi to, da bo prevzemnik obdržal na delu delavce, ki so v vmesnem obdobju opravljali delo pri prvem prevzemniku, je bila tožnica upravičena do sklenitve delovnega razmerja pri drugem prevzemniku za nedoločen čas.
Zakonske določbe glede vprašanja, kdaj je zavarovanec iz 12. člena ZPIZ (1992) upravičen do nadomestila osebnega dohodka za čas čakanja na zaposlitev na drugem ustreznem delu, niso nedvoumne, saj je trajanje izplačevanja vezano predvsem na nastop dela na drugem ustreznem delu oziroma na pričetek dela, nima pa ustreznih določb za primer zavarovanca iz 12. člena ZPIZ. Kljub temu je treba vprašanje izplačevanja denarnega nadomestila za čas čakanja na ustrezno zaposlitev reševati v okviru institutov ZPIZ, na pa z instituti zakona, ki ureja status brezposelnosti in pravice iz tega naslova. To ne glede na to, da primera, kot je obravnavan, določbe 16. člena zakona o zaposlovanju in zavarovanju za primer brezposelnosti (ZZZPB - Uradni list RS, št. 5/91 in nadlj.) sploh ne pokrivajo, saj za brezposelno osebo štejejo iskalca zaposlitve, ki ni lastnik podjetja, v katerem je v zadnjem koledarskem letu pred prijavo za iskanje zaposlitve ustvaril dohodek, s katerim se lahko preživlja. Ker tožnik v letu pred prijavo na zavod ni bil lastnik podjetja, ampak je to postal kasneje, zanj te določbe ne moremo uporabiti.
Možno je smiselno uporabiti določbo prvega odstavka 188. člena ZPIZ, ki sicer določa, do kdaj se izplačuje nadomestilo plače. Pri tem je treba dan vstopa v zavarovanje po 12. členu ZPIZ izenačiti s pojmom dan pričetka dela z delovnim časom, ki ustreza zavarovančevi preostali delovni zmožnosti. Dejstvo, da se je nekdo odločil, da bo kot direktor osebno vodil podjetje, ustreza domnevi, da tako delo ustreza njegovi delovni zmožnosti, zato od dneva, ko je vstopil v obvezno zavarovanje ni več upravičen do denarnega nadomestila za čas čakanja za ustrezno zaposlitev.
Že načelo vestnosti in poštenja zahteva, da se vodilni delavec tudi po prenehanju delovnega razmerja za določen čas vzdrži vsakega dejanja, ki bi merilo - v nasprotju z interesi podjetja, po katerem mu je prenehalo delovno razmerje - v prekinitev obstoječega poslovnega razmerja z drugimi poslovnimi partnerji ali k preprečevanju ali oteževanju takšnih razmerij, pa čeprav ta dolžnost ne bi bila posebej predpisana.
prevzem na delo k drugemu delodajalcu - odklonitev razporeditve - pravne posledice odklonitve prehoda
Ko gre za razporeditev, ki je pogojena z zahtevami organizacije dela in delovnega procesa, se je delavec dolžan ravnati po dokončnosti odločitve. Upravičen je odkloniti delo (ne samo takrat, kadar je razporejen na drugo delovno mesto), le v primeru, če mu grozi neposredna nevarnost za življenje ali zdravje, ker niso bili izvedeni predpisani varnostni ukrepi (2. odstavek 33. člena ZVZd).