Tedenski pregled pravnih, davčnih in finančnih novosti / 6. marec 2018 / številka 9

V današnjem intervjuju gostimo nekdanjega ministra za okolje in prostor, ministra za informacijsko družbo in predsednika državnega zbora, sociologa in predavatelja na FDV, sedaj upokojenega dr. Pavla Gantarja. Povprašali smo ga o odnosu politike do okolja: "V političnem smislu je okolje razmeroma marginalna tema kot sredstvo pridobivanja volivcev na nacionalni ravni. Na lokalnih ravneh, kjer je kakšen velik problem, je lahko okoljska problematika močna zadeva."

V tokratni Temi tedna nam Nevenka Simić Mićunović predstavlja prispevek Zavarovanje lahko pomeni stečaj. V prispevku obravnava (začasne) sklepe za zavarovanje izpolnitve davčne obveznosti. Davčni organ kot sredstvo zavarovanja v večini primerov uporabi nepremičnine, če jih ima zavezanec na voljo, premičnine ali/in denarna sredstva na TRR ipd. Ob tem se včasih spremeni v nasprotnika davčnega zavezanca in pri svojem ravnanju ne misli na dolgoročne posledice.

pravnega področja izpostavljamo članek Javno naročanje v zdravstvu - preseganje imperativa najnižje ponudbene cene ter drugi del prispevka Izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi delodajalca. davčnega področja objavljamo prvi del članka Brezplačne dobave in DDV, s finančnega področja pa članek z naslovom Uveljavljanje olajšav za raziskave in razvoj.

Vabljeni k branju!

Pogovor
Dr. Pavel Gantar: Slovenija je zmerno čista država

Pavel Gantar

TFL Glasnik:
G. Pavel Gantar, ste sociolog in predavatelj na FDV, zdaj v pokoju, a vas poznamo predvsem kot politika, nekdanjega ministra za okolje in prostor ter ministra za informacijsko družbo in predsednika državnega zbora. Zdaj v pokoju se spet ukvarjate z okoljem – s sociologijo prostora, če sem prav zaznala. A najprej prvo vprašanje: na kaj ste najbolj ponosni?

Pavel Gantar:
To je zame zelo nerodno vprašanje, ker nerad razglašam neke stvari kot svoje dosežke, saj nikoli niso samo moji dosežki. So tudi dosežki mojih sodelavcev bodisi na univerzi bodisi v politiki. Če bi govoril o politiki, bi rekel, da sem ponosen na stvari, za katere nihče ni pričakoval, da bodo uspele. Ko sem bil minister za okolje in prostor, bi omenil zakon o rezervatu Škocjanski zatok. Iz preprostega razloga - ker ni nihče verjel, da nam bo uspelo. Šlo je za že degradirano območje, poginjale so ribe, tudi ptice, in zdelo se je, da bodo odpadki in Luka Koper uničili to območje. Danes je to zgledno urejen rezervat in rekreacijsko območje za Koper, naravna vmesna cona med koprskim pristaniščem in mestom.

Seveda so bili pomembni projekti, na katere sem ponosen. Ne bom govoril o sprejetih zakonih, a bi omenil boje za prenovo Posočja. Uspelo nam je ohraniti identiteto prostora, čeprav je res, da smo prišli v spor z ljudmi, ki so mislili, da delamo prepočasi. Rekli so, dajte nam denar, bomo sami prenovili. Temu smo se odrekli in smo se odločili za dolgoročne projekte – zadnji se šele končujejo in od tega je 20 let. Menim, da se je splačalo, saj je Posočje ohranilo svojo identiteto, nekatere vasi so s to prenovo dodatno zaživele.

 

Kot velik ali največji dosežek v karieri bi omenil še to, da sem na ministrstvu za informacijsko družbo skupaj s stroko in nevladnimi organizacijami dosegel, da smo spravili skozi vlado in parlament zakon o dostopu do informacij javnega značaja. Mislim, da je ta zakon spremenil slovensko politiko in javno sfero bolj kot kateri koli drugi zakon in bolj, kot bi si mislili. Vse dokumente, ki nastajajo v javnem sektorju, smo naredili odprte, razen tistih, ki so posebej varovani, pa še tam ostaja test sorazmernosti takšnega varovanja.

To so takšni dosežki. V strokovnem pogledu so ti dosežki manjši ravno zaradi politične kariere, saj je bila strokovna kariera kar močno prizadeta in po 20 letih je ni mogoče kar tako obnoviti.

Pavel Gantar

 

TFL Glasnik:
Morda dosežki šele zdaj dobivajo pravo težo. Danes bi se pogovarjala o okoljski problematiki, ker ste me izredno pritegnili, ko sem vas poslušala na neki okrogli mizi. Morda še sama nisem dovolj razumela, kaj vse ste kot okoljski minister uredili. Kje je danes Slovenija z okoljsko politiko, z odnosom do okolja? Zadnjič ste povedali, kaj vse je mogoče speljati tudi v vladi, če je tam prava oseba. Koliko je lahko okolje tema v Sloveniji? Zavedamo se sicer, da je to pomembna stvar, po drugi strani pa to odrivamo na stran pred drugimi zadevami.

Pavel Gantar:
Lahko rečem, da ni politika, ki bi upal reči, da okolje ni prioriteta, saj na deklarativni ravni poudarjajo, kako je pomembno naše okolje, in kako moramo storiti več; v realnosti je prav nasprotno. Na tej okrogli mizi sem poudaril, da okoljske teme v vsem obdobju samostojne Slovenije v času volitev še nikoli niso dominirale. Morda še najbolj pri prvih volitvah, ko je še kandidirala Stranka zelenih s programom zaprtja jedrske elektrarne. A je bila tudi ta tema zelo zasenčena z idejo osamosvojitve, z lastno državnostjo. Tudi pozneje nobena stranka, ki je imela dober okoljski program, ni dobila dobrih rezultatov zaradi tega programa. V političnem smislu je okolje razmeroma marginalna tema kot sredstvo pridobivanja volivcev na nacionalni ravni. Na lokalnih ravneh, kjer je kakšen velik problem, je lahko okoljska problematika močna zadeva.

Rekel bi še to, da je današnje stanje okolja v Sloveniji boljše, kot je bilo v času, ko sem prevzel to ministrstvo. Seveda bi bilo katastrofalno, če bi bilo enako ali slabše, pa je vendarle treba reči, da so okoljski problemi odraz svojega časa. Medtem ko smo se ukvarjali celo še z emisijami žveplovega dioksida, s podnebnimi problemi in odpadki, danes vidimo, da je predelovalnih zmogljivosti za določene odpadke celo preveč. Danes se ukvarjamo z drugimi problemi, ki se jih takrat nismo niti zavedali oziroma jih niti znanost ni postavljala v ospredje. Problem zraka denimo, kar zadeva klasično onesnaževanje, se nam je zdel na neki način rešen. Vendar je znanost dokazala zelo negativen vpliv trdnih delcev, ki so zelo usodni za dihalne organe.

Ko danes govorimo o večji čistosti voda v Sloveniji, tudi podtalnice, v povprečju, se prebija v ospredje neko novo vprašanje onesnaževanja s hormonskimi motilci. Ti, kot so dokazale raziskave v Angliji in tudi v ZDA, lahko pomembno vplivajo na transformacijo življenja v rekah – recimo na transformacijo spolov. Znan je tudi vpliv na reproduktivne sposobnosti. Poudaril bi, da so lahko že nizke koncentracije teh motilcev zelo problematične.

Pavel Gantar

 

TFL Glasnik:
Kakšno je stanje v Sloveniji? Ali je Slovenija okoljsko ozaveščena in v kolikšni meri? Katere tri ukrepe bi dali na seznam izboljšav?

Pavel Gantar:
Pred časom sem za neko ameriško knjigo napisal prispevek o stanju okolja v Sloveniji in sem besedilo začel s citatom Dušana Pluta, da je Slovenija ob osamosvojitvi v primerjavi z drugimi socialističnimi republikami zmerno onesnažena država. Danes bi rekel, da je Slovenija zmerno čista država. Torej je bil generalno narejen neki napredek, se pa pojavljajo novi problemi, ki zahtevajo enako ali še večjo pozornost kot stari.

Kar zadeva ozaveščenost, sodijo Slovenci po vseh kazalnikih in tudi po mednarodnih raziskavah med okoljsko najbolj ozaveščene in zavedne. Na ravni nordijskih držav ali celo bolj. Ko pride do vprašanja ukrepanja, se pokaže velika stopnja pripravljenosti ukrepanja za izboljšanje okolja, vendar rezultati kažejo, da se Slovenci zatekamo k tistemu razmišljanju v politiki, ki pravi: sodelujem, če drugi sodelujejo. Če drugi sodelujejo pri čistilni akciji, bom tudi jaz, če ne pa tudi jaz ne bom. Neke vrste igra, ki ne vsebuje toliko altruizma. Pravilno bi bilo, da bom opravil svoje delo, tudi če drugi ne sodelujejo. Tega je v Sloveniji malo, na koncu pa to Slovenci projicirajo v kritiko državnih oblasti. Vedno je kriva država.

Na televiziji boste videli celo vrsto dopisnikov, ki poročajo o okoljskih problemih in vedno končajo z očitkom: kriva je država. Včasih je res, vendar ni država edina, ki je odgovorna za to problematiko.

Pavel Gantar

 

TFL Glasnik:
To problematiko bi razdelila na dva dela. Država je odgovorna za zakonodajo in njeno izvajanje, da je torej lahka, kar včasih ni. Drugi segment pa je civilna družba, ki je na neki način korektiv obstoječemu stanju. Zadnjič ste rekli, da ko ste bili minister za okolje, ste imeli tik pred podpisom sporazum, da bi lahko zagotovil vire financiranja za civilno družbo. Kaj menite, koliko je sama okoljska zakonodaja zapletena, kje bi jo bilo mogoče poenostaviti v smislu izvedbenih ukrepov in kako?

Pavel Gantar:
Ko sem bil minister za informacijsko družbo v tedanji vladi Toneta Ropa, mi je razložil, naj poskusim priti do sporazuma med vlado in nevladnimi organizacijami o postopkih medsebojnega sodelovanja, vplivanja teh organizacij na oblikovanje vladnih politik. Veliko problemov. Koga izbrati, saj je civilna družba zelo širok spekter, a smo le prišli do neke skupine, ki se je redno sestajala, in smo pripravljali sporazum o financiranju in tem, kako deliti odmerjeni denar. Pomembno je bilo preprečiti, da bi vlada ali politika pri dodeljevanju denarja tem organizacijam prevzela nekakšen posredni vpliv nad delovanjem nevladnih organizacij. Sporazum je bil skoraj dokončan, vendar so nas prehitele volitve in je naslednja Janševa vlada leta 2004 to vrgla v koš. Žal se proces ni več obnovil.

Kar zadeva zakonodajo, vemo, da se v EU že dolgo zavedajo, da je ves segment okoljskih predpisov izjemno zapleten, med seboj celo nasprotujoč. Recimo o vodah. Imate direktivo o vodah, direktivo o poplavni varnosti, potem zagotavljanje pitne vode. Zato gre okoljska zakonodaja v smeri framework direktiv, to je okvirnih direktiv, ki so splošne in generalne ter potem prepuščajo bodisi državam članicam bodisi posameznim aktom nižjega ranga, da regulirajo določene tehnične zadeve. To jim ne uspeva najbolje in prihaja do diktature formalnega prava. Posebno v Sloveniji, kjer obstaja to srednjeevropsko razumevanje prava, ki pač pravi, da mora biti vse, kar počenja javna roka, predpisano. Nič ni prepuščeno zdravorazumski presoji.

Mislim, da je po letu 2004 v tej zgodbi okoljska politika izgubila svoj naboj. Bilo bi pričakovati, da bo Slovenija izkoristila položaj, ki ga je imela v okoljskih temah in projektih v času vstopanja v EU, in bi bila med tistimi, ki trasirajo pot v EU na tem področju. Ampak ne, Slovenija se je utopila v nekih občih zgodbah in tem, da preprosto sledi temu, kar narekuje evropska birokracija. Okoljska politika se je izgubila, selili so jo od ministrstva do ministrstva. Vlada Mira Cerarja je naredila dobro potezo s tem, da je obnovila ministrstvo za okolje in prostor, vendar ni storila nič več, kot samo to.

Skupaj je treba potegniti niti okoljske, prostorske in vodne politike, a je za to zmanjkalo interesa in očitno tudi ljudi. Poglejte stranke, ki danes sodelujejo v vladi, imajo zelo skromen programski okvir na področju okolja.

Pavel Gantar

 

TFL Glasnik:
Smo tik pred volitvami in kakor koli obračamo, ljubezen do okolja je politika. Ne morem si kaj, da vas ne bi vprašala, ali morda vidite svojega naslednika kot osebo (ne glede na politično barvo), ki bi lahko v okolju naredila take premike, kot ste jih vi. Zanima me v Sloveniji, a tudi v Evropi.

Pavel Gantar:
Tudi jaz bi lahko marsikaj naredil boljše. Šele po tistem, ko nekaj narediš, vidiš, da bi lahko naredil malo drugače in boljše. Vsi smo se učili na tem zelo težkem področju, a sem že takrat govoril, da se bo delo videlo čez 15 ali 20 let. In to je res, na področju voda, odpadkov, pa čeprav so bile vmes številne diskontinuitete. Jaz govorim o okoljski politiki, ne govorim o ministrih, ker vem, kako težak položaj je to, in se izogibam govoriti o konkretnih ministrih ali ministricah.

Mislim, da je v Sloveniji zelo veliko dobrih strokovnjakov, ki imajo občutek za javno. Ni zadosti, da si dober okoljski strokovnjak, dobrih je veliko, vendar moraš imeti smisel za politično in za javno. Moraš znati komunicirat z javnostjo in definirati okoljske probleme ne le kot okoljske probleme, temveč kot javne probleme, ki jih je treba reševati. Najdejo se, a bi težko posameznega izpostavil.

 

TFL Glasnik:
Vedno vprašam, kakšno je vaše sporočilo Slovencem?

Pavel Gantar:
Naj nehajo tarnati ves čas in povsod in za vsako stvar. Take ljudi je treba napotiti v spovednice, ne pa v medije.

Pogovarjala se je: Zlata Tavčar
Foto: Katja Kodba, KoKa Press

Pavel Gantar

Tema tedna
Zavarovanje lahko pomeni stečaj

Nevenka Simić Mićunović

piše: Nevenka Simić Mićunović, vir: revija Denar 481/2018

V davčnih inšpekcijskih nadzorih se kot pooblaščenci davčnega zavezanca večkrat srečamo z izdanimi (začasnimi) sklepi za zavarovanje izpolnitve davčne obveznosti. Kot sredstvo zavarovanja davčni organ v večini primerov uporabi nepremičnine, če jih ima zavezanec na voljo, premičnine ali/in denarna sredstva na TRR ipd. Če ena od naštetih oblik zadostuje za zavarovanje, potem ni potrebe, da bi se uporabilo za zavarovanje tudi premoženje v drugih oblikah.

Davčni organ bi se moral pred izvršitvijo zavarovanja posvetovati z davčnim zavezancem

Davčni zavezanec je zavarovanje dolžan predložiti v primeru obročnega plačevanja že zapadlega davčnega dolga oziroma odloga plačila zapadle davčne obveznosti, pa tudi v primeru zavarovanja predvidene (bodoče) davčne obveznosti, ki v trenutku zahteve za predložitev zavarovanja sploh še ni ugotovljena in ni znano, ali bo z gotovostjo ugotovljena in v kakšni višini. To pomeni, da se zavezancu blokira njegovo premoženje v takšni ali drugačni obliki, in to še preden se ugotovi, ali je davčna obveznost dejansko sploh nastala. Temu načeloma ne moremo oporekati, menim pa, da je sporen način izvedbe zavarovanja.

Določbe ZDavP-2

ZDavP-2 opredeljuje zavarovanje izpolnitve davčne obveznosti v členih 111. do 124. Davčni organ ima možnost, da zavaruje izpolnitev davčne obveznosti tudi, preden ta nastane, kot to določa zakon, to je pred izdajo odločbe ali potekom roka za predložitev davčnega obračuna. Kot je uvodoma zapisano, se v praksi zavarovanje v večini primerov zahteva za izpolnitev že zapadle davčne obveznosti, v zvezi s katero je davčni zavezanec zaprosil za obročno plačevanje ali za odlog plačila. Vendar to ni tema tega članka. V članku bom podala svoje razmišljanje o zavarovanju izpolnitve (bodoče) davčne obveznosti, ki še ni nastala in tudi ni zagotovo, da bo dejansko nastala.

Izpolnitev davčne obveznosti lahko davčni organ zahteva, če na podlagi podatkov iz uradnih evidenc oziroma drugih podatkov, ki jih davčni organ pridobi o davčnem zavezancu, utemeljeno pričakuje, da bo izpolnitev oziroma plačilo davčne obveznosti onemogočeno ali precej oteženo, kar mora davčni organ v izdanem sklepu ustrezno utemeljiti. S 1. januarjem 2013 je bila v ZDavP-2F vnesena nova določba, na podlagi katere je davčni organ pred izdajo odločbe ali po poteku roka za predložitev davčnega obračuna dolžan zavarovati izpolnitev pričakovane davčne obveznosti, kadar ta presega 50.000 evrov.1

Gre za določbo drugega odstavka 111. člena ZDavP-2, citirano:

(2) Davčni organ zavaruje izpolnitev davčne obveznosti pred izdajo odločbe ali po poteku roka za predložitev obračuna davka, če obračun davka ni bil predložen, kadar pričakovana davčna obveznost presega 50.000 eurov.

ki jo je treba brati v povezavi z določbo drugega odstavka 114. člena ZDavP-2, citirano:

(2) Davčni organ lahko v skladu z drugim odstavkom 111. člena tega zakona zavaruje pričakovano davčno obveznost z vknjižbo zastavne pravice na nepremičninah zavezanca za davek oziroma deležih družbenika.

Iz določbe drugega odstavka 111. člena ZDavP-2 v povezavi z drugim odstavkom 114. člena istega zakona tako lahko zaključimo, da se pričakovana davčna obveznost lahko zavaruje le z vpisom predznambe na nepremičninah ali zastavno pravico na deležu družbe, katerega imetnik je dolžnik. Taka razlaga je tudi logična, saj gre za davčno obveznost, ki bo, če bo, izkazana šele v prihodnosti, zato je tak poseg v premoženje davčnega zavezanca še najmanj občuten, saj mu omogoča nadaljnje poslovanje.

Za zavarovanje izpolnitve davčne obveznosti lahko davčni organ zahteva predložitev ustreznega instrumenta zavarovanja (npr. bančna garancija, garantno pismo zavarovalnice, cirkulirani certificirani ček, avalirana menica, gotovinski polog)2 ali z vpisom zastavne pravice na določenem premoženju zavezanca in mu na ta način prepove razpolaganje s tem premoženjem.3 Pri tem ni definirano, kaj je mišljeno z besedno zvezo določeno premoženje.

V praksi

Davčni organ za namen zavarovanja izpolnitve davčne obveznosti pred izdajo odločbe praviloma vpiše zastavno pravico na nepremičninah, saj je to običajno najmanj boleče za davčnega zavezanca. Če zavezanec nima nepremičnin, se zastavna pravica vpiše na premičnine, kar je praviloma še vedno »neboleče«, če gre na primer za vpis zastavne pravice na delež v družbi. Če pa se vpis zastavne pravice opravi na blago na zalogi in se to blago praviloma precej hitro prodaja, ima to neposreden vpliv na poslovanje zavezanca, saj mu je onemogočena oziroma precej otežena prodaja tega blaga. Kot tipičen primer lahko navedemo prodajo motornih vozil. Če se pojavi kupec vozila, na katerem je vpisana zastavna pravica, ga davčni zavezanec ne more prodati. Zakon v taki situaciji ponuja rešitev na način, da zavezanec ponudi v zavarovanje novo nabavljeno vozilo (ali dve) v enaki vrednosti in s tem nadomesti staro zavarovanje, hkrati se pa ustavi postopek zavarovanja po starem sklepu.4 Vse to seveda pod pogojem, da je novo oziroma »nadomestno« zavarovanje ustrezno.

Če bi davčni organ ugotovil, da predloženo zavarovanje ne zagotavlja izpolnitve davčne obveznosti, lahko zahteva novo ali dodatno zavarovanje.5

Kot vidimo, je pri vpisu zastavne pravice (na nepremičninah in/ali premičninah) davčnemu zavezancu praviloma omogočeno normalno nadaljnje poslovanje. Velik problem pa nastane, ko davčni organ zavaruje izpolnitev davčne obveznosti s sklepom, s katerim naloži banki oziroma bankam, pri katerih ima zavezanec odprt svoj poslovni račun, da zavezancu ne izplača denarnih sredstev do višine zneska, ki je določen za zavarovanje. Na ta način davčni organ zavezancu prepove razpolaganje s sredstvi na bančnem računu, kar pomeni, da je zavezanec blokiran in s tem onemogočen za izvajanje kakršnihkoli poslovnih aktivnosti, saj zaradi blokade oziroma rezerviranih sredstev ne more nadaljevati poslovanja. Menim, da iz navedenega razloga do takšnih situacij ne bi smelo prihajati in da bi se davčni organ pred izvršitvijo zavarovanja moral posvetovati z davčnim zavezancem in v smislu omogočanja nadaljnjega poslovanja določiti drugo ustrezno zavarovanje. Nadaljnje poslovanje namreč predstavlja realno možnost za poplačilo davčne obveznosti. Posledica blokiranih denarnih sredstev se pa praviloma odraža v prenehanju poslovanja, saj zavezanec ni sposoben ustvarjati prihodkov, kar ga prej ali slej pahne v stečaj.

Prepričana sem, da namen instituta zavarovanja izpolnitve davčne obveznosti ni v tem, da uniči davčnega zavezanca, saj potem davčni organ ne dobi poplačane svoje terjatve. Zato bi bilo zelo dobrodošlo, da bi se davčni organ pred izdajo sklepa o zavarovanju izpolnitve davčne obveznosti posvetoval z zavezancem o ustreznem načinu zavarovanja pričakovane davčne obveznosti. Sploh pa, glede na to, da davčni organ še ni ugotovil resničnega dejanskega stanja in dokončna obveznost tako še ni ugotovljena, obstaja možnost, da na podlagi vseh ugotovljenih dejstev ne bo prišlo do nastanka davčne obveznosti, ali vsaj ne v višini, za katero je bilo narejeno zavarovanje. Menim, da si vsak pošten davčni zavezanec zasluži najmanj tako obravnavo, ki na koncu predstavlja situacijo »win – win«, v kateri bosta oba zmagala, tako zavezanec, ki bo lahko naprej posloval in ustvarjal prihodke, kot davčni organ, ki bo na ta način dobil svoj kos pogače.

Pri zavarovanju izpolnitve davčne obveznosti mora davčni organ ustrezno upoštevati tudi načelo sorazmernosti, ki je izvedbeno načelo zakonitosti, ki prepoveduje čezmerno uporabo predpisa oziroma tehtanje, ali so ukrepi, ki naj se izvedejo skladno z zakonom, skladni z njegovim namenom.6 V skladu z načelom sorazmernosti je dolžnost davčnega organa, da pri izvrševanju svojih pooblastil posega v delovanje davčnega zavezanca le v obsegu, ki je nujen za zagotovitev učinkovitega inšpekcijskega nadzora. Zato mora pri izbiri ukrepov upoštevati težo kršitve in izreči takšen ukrep, ki je za zavezanca ugodnejši, če je s tem dosežen namen predpisa.7

Prav tako bi davčni organ pri izdaji sklepa o zavarovanju izpolnitve davčne obveznosti moral del pozornosti nameniti tudi načelu varstva pravic strank in varstva javnih koristi. V skladu s tem načelom davčni organ pri izvrševanju svojih pooblastil in izrekanju ukrepov davčnemu zavezancu ne sme preseči tistega, kar je nujno treba za izpolnitev ciljev in mora izbrati ugodnejšo rešitev za zavezanca. Pri izbiri predmeta zavarovanja mora davčni organ upoštevati uravnoteženje med težo kršitve, ki jo je ugotovil, ukrepom in ciljem.8

Zaključek

Imam občutek, da se davčni organ, ki bi moral delovati v vlogi prijaznega pobiralca davkov (navsezadnje državno blagajno polnijo ravno davčni zavezanci), včasih spremeni v nasprotnika davčnega zavezanca in pri svojem ravnanju ne misli na dolgoročne posledice, temveč zgolj na »tukaj in zdaj«, čemur pa težko rečemo »delovanje v dobro države«. Posledice takega ravnanja so med drugim stečajni postopki, v katerih se znajdejo davčni zavezanci, ali celo preselitev v tujino.

Opombe:

Strokovni članki
Javno naročanje v zdravstvu - preseganje imperativa najnižje ponudbene cene

Vida Kostanjevec

piše: Vida Kostanjevec, univ. dipl. prav.

Po podatkih OECD je 29 % celotne javnofinančne porabe namenjene za javna naročila, pri čemer predstavljajo javna naročila v zdravstvu drugo največje področje porabe (več kot 9 % BDP). Ob tem je od leta 2009 dalje v 11 od 35 držav članic OECD opazen upad odhodkov na prebivalca za kritje potreb v zdravstvenem sektorju. Glede na visok delež porabe za nabave v zdravstvenem sektorju in ob upoštevanju trenda zniževanja izdatkov na prebivalca, namenjenih zdravstvu, je razumljivo, da si vlade držav prizadevajo ustvariti prihranke in zagotoviti čim bolj kakovostno in učinkovito blago in storitve po konkurenčni ceni.

Slovenija seveda pri tem ni izjema. Tako je bilo na primer v letu 2015 za financiranje storitev kurativnega zdravljenja ter nabavo zdravil in medicinske opreme porabljeno nekaj več kot tri četrtine tekočih izdatkov za zdravstveno varstvo (75,7 %), pri čemer se je delež izdatkov za oba namena v istem letu povečal (za storitve kurativnega zdravljenja za 5,8 %, za zdravila in drugo medicinsko blago pa za 2,2 %).

Javna naročila so gotovo eden od pomembnih dejavnikov, ki vplivajo na višino javnih izdatkov za zdravstvo. Zato je razprava o javnem naročanju v zdravstvu, ob upoštevanju vrste nakopičenih težav na tem področju, ne le dobrodošla ampak tudi nujna. Pri tem pa se vendarle zdi, da se razprave o naročilih v zdravstvu, še zlasti v zadnjem letu, več ali manj osredotočajo zgolj na vprašanje zniževanja cen zdravil in drugega medicinskega blaga s ciljem ustvarjanja prihrankov v zdravstveni blagajni. Rdeča nit tako rekoč vseh javnih razprav (p)ostaja teza, da bi bilo mogoče z znižanjem cen ne samo prihraniti zdravstveni denar, ampak tudi urediti trg zdravil in medicinskih pripomočkov, preprečiti slabe tržne prakse in zaustaviti domnevno pogosta koruptivna ravnanja. Toda, ali je vse te cilje in še zlasti prihranke pri izdatkih za zdravstvo res mogoče doseči zgolj s prizadevanjem k doseganju čim nižjih cen?

Razvoj prava javnih naročil skupaj z novimi praksami naročanja ves čas prinaša nove pristope k izvajanju postopkov javnega naročanja. Javno-naročniške direktive iz leta 2014 so uvedle vrsto novosti (merilo ekonomsko najugodnejše ponudbe, postopek partnerstva za inovacije ipd.), ki naj bi odpravile prevlado merila »najnižja cena« in omogočile javno naročanje na podlagi širšega premisleka o kakovosti, stroškovni učinkovitosti, vključevanju socialnih in okoljevarstvenih vidikov ter možnostih uvajanja inovativnih proizvodov in/ali storitev. Že javno-naročniške direktive torej pri izbiri najugodnejše ponudbe postavljajo v ospredje ekonomsko učinkovitost predmeta nabave in ne (več) le njegovo ceno. Ekonomska učinkovitost v smislu iskanja optimalnega ravnovesja med najboljšim možnim učinkom, ki naj se doseže z nabavo predmeta naročila in minimiziranjem stroškov njegove nabave (lastništva /uporabe), je (ali pa bi vsaj morala biti) še posebej pomembna pri nabavah v zdravstvu, katerega učinki presegajo (ali pa bi vsaj morali presegati) zgolj denarne razmisleke. Tudi zato bi bilo koristno v razprave o oblikovanju (sicer nujnih) novih pristopov k javnem naročanju v zdravstvu pristopiti previdneje, bolj premišljeno in s širšim pogledom, ki naj bo prej kot v preteklost (odpiranje novih in novih afer ter iskanje krivcev zanje) raje uperjen v prihodnost.

Da se po svetu vse bolj zavedajo pomena vrednostno naravnanega javnega naročanja (Value based procurement) v zdravstvenem sektorju, kaže vrsta pobud, ki jih je mogoče najti na svetovnem spletu. Rdeča nit tovrstnih prizadevanj je, da se javna naročila v zdravstvu ne obravnavajo kot vsakokrat enkratno in izolirano dejanje, temveč kot sistemsko orodje, ki lahko ustvari pomembne premike in prinese koristi za vse – tako za tiste, ki kupujejo (bolnišnice, klinike in druge zdravstvene ustanove) kot tudi za tiste, ki uporabljajo njihove storitve. V tem smislu je mogoče (tudi) s pomočjo javnih naročil prispevati k zagotavljanju ekonomsko ugodnejših rešitev v zdravstvu ter povečati kakovost in učinkovitost obravnave bolnikov, delovanja zdravstvenih delavcev in zdravstvenih sistemov kot celote. Avtorji pobud za celovitejši pristop k javnemu naročanju v zdravstvu se pogosto sklicujejo na Porter – Olmsted Teisbergovo opredelitev »vrednosti« v zdravstveni oskrbi, ki je izražena kot »zdravstveni rezultati (izidi), pomembni za paciente, deljeni s stroški doseganje teh rezultatov«.

Ta preprost pristop je lahko učinkovito sredstvo za merjenje vrednosti rezultatov zdravstvene oskrbe na način, ki vse zainteresirane deležnike usklajuje na splošno izhodišče. Pojem vrednostne zdravstvene oskrbe in z njo povezano vrednostno naravnano javno naročanje tako vse bolj postaja eden od načinov za izgradnjo bolj učinkovitih in trajnostno naravnanih zdravstvenih sistemov. Pristop, ki ne sloni le na višini nabavnih cen ampak jemlje v obzir tudi širše bolnikove in družbene potrebe (upoštevaje pri tem dejanski cikel stroškov zdravstvene oskrbe bolnika), je celovitejši in usmerjen k obvladovanju resničnih stroškov oskrbe bolnika, ne le k zmanjšanju stroškov posameznega naročila.

V zvezi s spredaj navedenim avtorji opozarjajo, da nakup, ki temelji le na najnižji ceni lahko vodi k višjim skupnim stroškom. Ilustrativen je primer nabave nizkocenovnih IV katetrov, ki se zlahka zlomijo, niso uporabniku prijazni, zahtevajo veliko časa za pravilno uporabo in predstavljajo varnostno tveganje za klinično osebje. Dodatni stroški, ki jih lahko sprožijo takšni nakupi neposredno ne vplivajo na obseg finančnih sredstev, namenjenih za javna naročila (zaradi česar je takšen, nizkocenovni nakup posledično mogoče prikazati celo kot »prihranek« v proračunu) ter jih je težko identificirati in količinsko opredeliti. Vendar jih ni pametno spregledati. Gledano celostno, je prihranke v zdravstveni oskrbi mogoče doseči le z upoštevanjem (tudi) drugih dejavnikov poleg cene. Študija, ki so jo opravili na Švedskem in se je ukvarjala z ekonomskim vplivom daljše življenjske dobe akumulatorja v defibrilatorjih srčne resinhronizacije, je na primer pokazala, da se je ob nabavi naprave z daljšo življenjsko dobo baterije v šestih letih mogoče izogniti do 603 zamenjavam naprav in s tem povezanim težavam (za paciente in zdravstvene ustanove) ter stroškom, kar lahko privede do znatnih finančnih prihrankov, učinkovitejše uporabe virov zdravstvenega denarja ter boljše kakovosti življenja bolnikov s srčnim popuščanjem.

Javna naročila v zdravstvu so praviloma obsežna in zapletena, zato zahtevajo ustrezna (ekonomska, tehnična, medicinska in druga) znanja. Težava je lahko že oblikovanje nabavnih služb. Z izvedbo postopka javnega naročila in posledično z izbiro določenega predmeta nabave, službe za javno naročanje pomembno vplivajo na delo zdravstvenega osebja in na raven oskrbe bolnikov. Glede na ta pomemben vpliv nabavnih služb, bi morala biti njihova kadrovska zasedba predmet posebne pozornosti. Če kje, je prav pri oblikovanju nabavnih služb v zdravstvu treba zahtevati profesionalizacijo in specializacijo. Osebe, ki jim je zaupano izvajanje javnih naročil v zdravstvenem sektorju, so namreč (in bodo v bodoče verjetno še bolj) eden ključnih akterjev v sistemu zdravstvenega varstva, od katerih je (bo) odvisen uspeh ali neuspeh prizadevanj k osredotočanju na doseganje »najboljše ekonomske vrednosti« nabav in oblikovanju vzdržnega zdravstvenega sistema.

Da je nevarnost koruptivnih dejanj pri javnem naročanju na področju zdravstva realna, ni treba posebej poudarjati. Vendar takšna nevarnost nebi smela povsem preprečiti stikov s potencialnimi ponudniki, ki ne nazadnje (in tudi to je realnost) vendarle najbolje poznajo stanje na relevantnem segmentu trga. Veljavni predpisi o javnem naročanju v fazi priprave javnega naročila (preverjanja stanja na trgu) takšne stike dopuščajo pod pogojem, da ne preprečujejo ali omejujejo konkurence ter ne pomenijo kršenja načel enakopravne obravnave ponudnikov in transparentnosti javnega naročanja. Nabor tako zbranih informacij lahko nabavnim službam pomaga bolje razumeti, katere tehnologije so na trgu ali v razvoju, dobro razumevanje stanja na trgu pa nabavni službi olajša ustrezno načrtovanje izvedbe posameznega postopka oddaje javnega naročila.

Celoten članek je dostopen za naročnike!

Brezplačne dobave in DDV (1. del)

Tamara Prezelj

piše: mag. Tamara Prezelj, vir: revija Denar 479/2018

Zakon o DDV v 3. členu določa, da so predmet obdavčitve dobave blaga, pridobitve blaga znotraj Unije in storitve, ki jih opravi davčni zavezanec v okviru opravljanja svoje ekonomske dejavnosti na ozemlju Republike Slovenije za plačilo. Davčno osnovo v skladu s 36. členom predstavlja dejansko prejeto plačilo za opravljeno dobavo, ne glede na to, kdo ga opravi (prejemnik blaga/storitve ali tretja oseba za njegov račun). Iz navedenega bi lahko sklepali, da se transakcije, pri katerih dobavitelj ne prejme plačila in je davčna osnova posledično nič, z DDV ne obdavčijo, vendar temu ni vedno tako.

Brezplačne transakcije v ZDDV-1

Obdavčitev transakcij, pri katerih dobavitelj ne prejme plačila, določajo 7. (uporaba blaga za neposlovne namene), 8. (uporaba blaga za namene opravljanja dejavnosti, sprememba namembnosti ter zadržanje blaga ob prenehanju opravljanja dejavnosti) in 15. člen (opravljanje storitev za neposlovne namene) ZDDV-1. V njih so določeni pogoji, pod katerimi se transakcije štejejo kot »opravljene za plačilo«, čeprav do plačila ne pride.

Brezplačne dobave blaga

V skladu z zakonom se za dobavo blaga, opravljeno za plačilo, šteje:

  • uporaba blaga, ki je del poslovnih sredstev davčnega zavezanca, za zasebne namene ali za zasebne namene njegovih zaposlenih,
  • brezplačna odtujitev tega blaga ali
  • kakršnakoli uporaba blaga za druge namene kot za namene opravljanja njegove dejavnosti,

če je zavezanec za to blago ali sestavine tega blaga izkoristil pravico do celotnega ali delnega odbitka vstopnega DDV.

Ne obdavčijo se:

  1. brezplačno dajanje poslovnih vzorcev v razumnih količinah kupcem ali prihodnjim kupcem, če jih ti ne dajo v prodajo oziroma so v takšni obliki, da ni mogoče, da se prodajajo;
  2. dajanje daril manjših vrednosti v okviru opravljanja dejavnosti davčnega zavezanca, če se dajejo le občasno in če se ne dajejo istim osebam. Za darila manjših vrednosti se štejejo darila, pri katerih vrednost posameznega darila ne preseže 20 evrov.

Davčna osnova za obračun DDV od brezplačnih dobav blaga je nabavna cena blaga ali podobnega blaga oziroma lastna cena blaga, določena v trenutku uporabe ali razpolaganja (2. odst. 36. člena ZDDV-1). Določba pomeni, da se obdavči vrednost blaga v stanju, kakršno je v trenutku odsvojitve, pri čemer ni pomembno, kadar gre za rabljeno blago, kakšna je bila njegova cena ob nabavi ali izdelavi.

Prvi pogoj, ki mora biti izpolnjen za to, da se uporaba v smislu dobave blaga obdavči, je, da je blago del poslovnih sredstev davčnega zavezanca. Zavezanec, ki blago nabavi, ima namreč pravico, da se odloči, ali ga bo umestil med poslovna sredstva ali ne, pri osnovnih sredstvih se lahko odloči tudi, v kolikšnem deležu bo sredstvo štel za poslovno.

Za presojo, ali bo zavezanec sredstvo umestil med poslovna, je pomembna vrsta sredstva, kakor tudi položaj kupca v trenutku nabave. Če kupec deluje kot fizična oseba, sredstvo ostane med zasebnimi, iz česar sledi, da je nadaljnja dobava tega blaga opravljena zunaj DDV-sistema in ni predmet obdavčitve, kakor tudi, da v primeru brezplačne dobave ali uporabe davčna obveznost ne nastane. Če kupec kot zavezanec umesti blago med poslovna sredstva (le v določenem deležu), se uporabijo pravila zakona o DDV (samo za ta delež). Iz tega sledi, da je tudi nadaljnja dobava blaga, ki se je nabavilo brez plačila DDV (od nezavezanca), obdavčena.

Primer C-415/98 Bakcsi:

Bakcsi je kot samostojni podjetnik nabavil vozilo od fizične osebe brez DDV in ga uporabljal 70 odstotkov za zasebne in 30 odstotkov za poslovne namene. Pri nadaljnji dobavi ni obračunal DDV. Davčni organ je trdil, da je transakcija obdavčena, ker si je v zvezi s stroški od vozila odbijal vstopni DDV.

Sodišče je odločilo, da lahko zavezanec blago, ki bo v mešani uporabi, v celoti ali deloma umesti med poslovna sredstva ali ga zadrži med zasebnimi in pri nadaljnji dobavi ne deluje kot zavezanec in ne obračuna DDV oz. da je nadaljnja dobava obdavčljiva zgolj v obsegu, v katerem jo opravi prodajalec kot davčni zavezanec.

V prvi alineji 7. člena ZDDV-1 je nadalje določeno, da se obdavči dobava blaga, ki se uporabi za zasebne namene davčnega zavezanca ali njegovih zaposlenih, pri čemer ni jasno, kako široko je treba razlagati pojem zaposlenih. Uporaba blaga za zasebne namene zavezanca predvideva, da je davčni zavezanec fizična oseba, saj pravne osebe nimajo zasebne sfere.

Druga alineja določa obdavčitev vsake brezplačne odtujitve blaga, zadnja pa kakršno koli uporabo blaga za namene, ki niso nameni opravljanja zavezančeve dejavnosti.

V praksi se druga in tretja alineja obravnavata kot dve ločeni situaciji, zaradi česar je običajno vsaka brezplačna transakcija (ob domnevi odbitka vstopnega DDV) obdavčena, ne glede na namen, zaradi katerega je opravljena. Moje mnenje je, da temu ne more biti tako, in da bi bilo treba drugo in tretjo alinejo brati skupaj ter obdavčiti zgolj tiste brezplačne transakcije, ki ne služijo opravljanju zavezančeve dejavnosti. Presoja, ali gre za tak primer, se opravi z vidika tistega, ki blago odsvoji, in ne tistega, ki blago brezplačno prejme. Če temu ne bi bilo tako, potem prva alineja ne bi imela nikakršnega smisla, saj bi bila zajeta med brezplačne transakcije na splošno. Zdi se, da se v primerih, ki so zajeti v njej, domneva, da je namen neposlovna uporaba (kot pove tudi naslov določbe) in je ni treba posebej dokazovati, prav tako pa je ni možno izpodbijati.

Primer C-438/14 BCR Leasing IFN SA:

BCR Leasing je bila po zamudah s plačili in neplačilih prisiljena odpovedati del pogodb o finančnem lizingu. Posledično so morali lizingojemalci v roku treh dni od odpovedi zadevne pogodbe družbi vrniti blago, ki je bilo predmet te pogodbe. Ker del lizingojemalcev zadevnega blaga ni vrnil, je družba BCR Leasing zoper njih sprožila postopke za vračilo. Vendar kljub sprejetim ukrepom v nekaterih primerih blaga ni bilo mogoče izterjati v določenem roku.

Davčni organ je menil, da gre v primeru blaga, za katero je izkazan inventurni manko, za dobavo blaga, od katere je treba plačati DDV, in da bi bilo treba transakcijo obravnavati kot »dobavo samemu sebi«.

Sodišče EU je bilo drugačnega mnenja in je pojasnilo, da če lizinški družbi ne uspe doseči, da ji lizingojemalec vrne blago, ki je bilo predmet pogodbe o finančnem lizingu, po odpovedi te pogodbe zaradi kršitve lizingojemalca, čeprav je ta družba sprožila postopke za vračilo tega blaga, po odpovedi pogodbe pa ni prejela nobenega plačila, ni mogoče šteti za dobavo blaga, opravljeno za plačilo.

Treba je namreč upoštevati, da zadevnega blaga ni mogoče šteti, da je namenjeno za zasebno rabo davčnega zavezanca ali za zasebno rabo njegovih zaposlenih, ker ni v njihovi posesti.

Dejstvo, da je lizingojemalec ostal posestnik tega blaga, ne da bi za to kar koli plačal, je bilo posledica njegovega domnevnega krivdnega ravnanja, in ne tega, da je lizingodajalec to blago lizingojemalcu predal neodplačno.

Za to blago ni mogoče šteti, da je uporabljeno »za druge namene« kot za namene dejavnosti davčnega zavezanca, ker je to, da se da v najem in da ga lizingojemalec uporablja, samo bistvo gospodarske dejavnosti lizingodajalca. Okoliščina, da zadnjemu ne uspe doseči vračila tega blaga po odpovedi pogodbe o finančnem lizingu, nikakor ne pomeni, da ga je uporabil za druge namene kot za namene svoje dejavnosti.

Celoten članek je dostopen za naročnike!

Uveljavljanje olajšav za raziskave in razvoj

revija SIR*IUS

piše: Iz prakse za prakso, vir: revija SIR*IUS, številka 1/2018

Skladno s 55. členom Zakona o davku od dohodkov pravnih oseb (Uradni list RS, št. 117/06, 56/08, 76/08, 5/09, 96/09, 110/09 – ZDavP-2B, 43/10, 59/11, 24/12, 30/12, 94/12, 81/13, 50/14, 23/15, 82/15, 68/16 in 69/17) lahko davčni zavezanci uveljavljajo davčno olajšavo za vlaganja v raziskave in razvoj v višini 100 % zneska, ki predstavlja vlaganja v raziskave in razvoj,

in sicer v:

  1. notranje raziskovalno-razvojne dejavnosti zavezanca, vključno z nakupom raziskovalno-razvojne opreme, ki se izključno in stalno uporablja pri izvajanju raziskovalno-razvojne dejavnosti zavezanca;
  2. nakup raziskovalno-razvojnih storitev (ki jih izvajajo druge osebe, vključno s povezanimi osebami, oziroma druge javne ali zasebne raziskovalne organizacije).

Pravilnik o uveljavljanju davčnih olajšav za vlaganja v raziskave in razvoj (Uradni list RS, št. 75/12) dodatno opredeljuje, da notranja raziskovalna dejavnost pomeni izvirno in sistematično raziskovanje znotraj podjetja zavezanca, namenjeno pridobivanju novega znanja, ki je relevantno za razvoj inovacij v podjetju in vključuje iskanje različnih možnih širših in specifičnih novih rešitev pri materialih, napravah, proizvodih, procesih, sistemih in storitvah, notranja razvojna dejavnost pa pomeni sistematično uporabo znanja, pridobljenega z raziskovanjem ali praktičnimi izkušnjami, za razvoj novih ali bistveno izboljšanih materialov, naprav, proizvodov, procesov, sistemov ali storitev in vključuje na primer: a) razvoj konkretnih praktičnih rešitev za nove ali izboljšane materiale, naprave, proizvode, procese, sisteme ali storitve, b) razvoj orodij, vzorcev, kalupov in matric nove tehnologije, c) konstruiranje in preizkušanje prototipov in modelov pred začetkom njihovega rednega proizvajanja in uporabe, d) konstruiranje in delovanje poskusnega obrata, ki nima gospodarsko utemeljenega obsega za komercialno proizvajanje.

Eksperimentalni razvoj pomeni pridobivanje, združevanje, oblikovanje in uporabo obstoječega znanstvenega, tehnološkega, poslovnega ali drugega ustreznega znanja in spretnosti za namene izdelovanja načrtov in ureditev ali oblikovanja za nove, spremenjene ali izboljšane proizvode, procese ali storitve. Raziskave in razvoj lahko vključujejo proizvodne osnutke, risbe, načrte ali drugo dokumentacijo, če niso namenjeni tržni uporabi. Razvoj prototipov za tržno uporabo in pilotnih projektov je prav tako vključen, pri čemer je prototip nujno končni tržni proizvod in je njegova izdelava predraga, da bi ga uporabili samo za namene predstavitve in vrednotenja. Eksperimentalna proizvodnja in testiranje proizvodov, procesov ali storitev sta prav tako upravičena, če teh ni mogoče uporabiti ali preoblikovati za uporabo v industriji ali tržno uporabo. Eksperimentalni razvoj ne vključuje rednih ali občasnih sprememb proizvoda, proizvodnih linij, proizvodnih procesov, obstoječih storitev in drugih tekočih dejavnosti, čeprav takšne spremembe predstavljajo izboljšanje. Osnovno merilo za razločevanje raziskav in razvoja od z njima povezanih dejavnosti je, da mora biti v raziskavah in razvoju prisoten pomemben element novosti in razreševanja znanstvene oziroma tehnološke nejasnosti. To pomeni, da rešitev določenega problema ni jasna nekomu, ki pozna osnovni obseg splošnega znanja in tehnik na zadevnem področju.

Za uveljavljanje olajšav sta ključni vprašanji, kako razumeti in dokazovati element novosti. Ali ga je treba razumeti v absolutnem smislu, kot da rešitev v okolju sploh še ne obstaja, ali v relativnem smislu?

Na podlagi predstavljenega izhodišča je bila sprejeta naslednja strokovna razlaga.

STROKOVNA RAZLAGA

Osnovno merilo za razločevanje raziskav in razvoja od z njima povezanih dejavnosti je, da mora biti v raziskavah in razvoju prisoten pomemben element novosti in razreševanja znanstvene in/ali tehnološke nejasnosti. To pomeni, da rešitev določenega problema ni jasna nekomu, ki pozna osnovni obseg splošnega znanja in tehnik na zadevnem področju.

Celoten članek je dostopen za naročnike revije SIR*IUS!

Izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi delodajalca (2.)

revija Odvetnik

piše: mag. Janja Paripović, vir: revija Odvetnik, številka 4(82)/2017

Upoštevajoč splošno določbo Zakona o delovnih razmerjih (tretji odstavek 83. člena ZDR-1) o dopustnosti odpovedi pogodbe o zaposlitvi lahko delodajalec pogodbo o zaposlitvi redno ali izredno odpove v primerih oziroma iz razlogov, določenih z zakonom. Razlogi za izredno odpoved pogodbe o zaposlitvi delodajalca so taksativno določeni v prvem odstavku 110. člena ZDR-1 in bodo podrobneje analizirani v tem in naslednjem prispevku.

Kršitev pogodbene ali druge obveznosti iz delovnega razmerja z vsemi znaki kaznivega dejanja

Obstoj tega razloga za izredno odpoved pogodbe o zaposlitvi je pogojen z dvema predhodno ugotovljenima dejstvoma: (prvič) da je delavec kršil pogodbene in druge obveznosti iz delovnega razmerja in (drugič) da ima prej navedena kršitev vse znake kaznivega dejanja.

Pojem »kršitev pogodbenih in drugih obveznosti iz delovnega razmerja« v ZDR-1 ni definiran, zato je treba pri ugotavljanju navedenih kršitev v osnovi izhajati iz delavčevih obveznosti, opredeljenih v pogodbi o zaposlitvi, slednje pa seveda temeljijo na zakonskih določilih. Obenem so lahko v pogodbi o zaposlitvi (ali v drugih zavezujočih aktih delodajalca) določene tudi druge obveznosti, ki jih je delavec v času trajanja delovnega razmerja zavezan spoštovati.

Kršitev pogodbenih in drugih obveznosti iz delovnega razmerja (ki lahko ima znake kaznivega dejanja ali pa ne) je sicer tudi razlog za podajo redne odpovedi iz krivdnega razloga po tretji alineji prvega odstavka 89. člena ZDR-1. Ali bo delodajalec ob ugotovitvi navedene kršitve delavcu podal redno odpoved iz krivdnega razloga ali izredno odpoved, bo v vsakem posamičnem primeru odvisno od ugotovitve, ali je mogoče ob upoštevanju vseh okoliščin in interesov obeh pogodbenih strank delovno razmerje nadaljevati do izteka odpovednega roka. Če to ne bo mogoče, so podane predpostavke za podajo izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi.

V primerjavi z razlogom, opredeljenim v drugi alineji prvega odstavka 110. člena ZDR-1 (tj. hujša kršitev obveznosti iz delovnega razmerja, storjena naklepoma ali iz hude malomarnosti), ta razlog za izredno odpoved ne predpisuje niti intenzivnosti same kršitve niti subjektivnega odnosa, ki ga ima delavec do storjene kršitve. Namesto slednjega pa je v prvi alineji prvega odstavka 110. člena ZDR-1 predpisano, da mora imeti kršitev vse znake kaznivega dejanja. Delodajalec mora torej kršitev presojati z vidika kazenskega prava, kar v praksi največkrat pomeni uporabo Kazenskega zakonika (KZ-1), lahko pa tudi uporabo kazenskih določb v posameznih zakonih.

Obstoj tega razloga za izredno odpoved ni pogojen z nobeno aktivnostjo, ki bi se od delodajalca zahtevala na področju kazenskega pregona delavca. Delodajalec ni zavezan, da zoper delavca poda kazensko ovadbo, prav tako ni odvisen od odločitve tožilstva o kazenskem pregonu po morebiti vloženi ovadbi in tudi ne od odločitve sodišča o morebiti vloženem obtožnem aktu.

S kakšno stopnjo konkretizacije kršitve v povezavi s kazenskim pravom pa je delodajalec dolžan razlog iz prve alineje prvega odstavka 110. člena ZDR-1 opredeliti in utemeljiti v odpovedi, je Vrhovno sodišče RS povzelo v odločbi z dne 22. novembra 2010, ki pravzaprav pomeni ponovitev že znanih in enotnih stališč tega sodišča:

»Delodajalcu ni treba 'kazenskopravno pravilno okvalificirati kršitve delavca v smislu določb KZ', mora pa kršitve navesti oziroma opredeliti tako, da bo mogoča presoja o tem, ali ima očitana kršitev znake kaznivega dejanja. […] Iz določbe drugega odstavka 86. člena ZDR, ki določa formalne zahteve, ki jih mora vsebovati odpoved, v povezavi s prvo alinejo prvega odstavka 111. člena ZDR, izhaja, da mora delodajalec očitano kršitev pogodbenih in drugih obveznosti iz delovnega razmerja opredeliti tako, da iz te opredelitve oziroma opisa izhaja konkretna kršitev in znaki kaznivega dejanja, ki jih ima ta kršitev. Pri tem ni odločilno, ali delodajalec v odpovedi tudi že sam točno določi člen kaznivega dejanja – temveč da navede znake kaznivega dejanja.«

V isti sodni odločbi je Vrhovno sodišče tudi jasno navedlo, da »delovno sodišče pri presoji zakonitosti odpovedi pogodbe o zaposlitvi ne odloča o kazenskopravni odgovornosti delavca. Mora pa pri presoji, ali ima delavcu očitana kršitev znake kaznivega dejanja, upoštevati, kako so ti določeni v Kazenskem zakoniku, in predvsem tudi, kako jih upoštevata oziroma razlagata kazenskopravna teorija in sodna praksa.«

Vendar zgolj ugotovitev kršitve pogodbenih ali drugih obveznosti iz delovnega razmerja ter znakov kaznivega dejanja vedno ne pomeni tudi obstoja razloga po prvi alineji prvega odstavka 110. člena ZDR-1 za zakonito izredno odpoved pogodbe o zaposlitvi. Vrhovno sodišče je v sodbi opr. št. VIII Ips 35/2012 z dne 3. decembra 2012 namreč poudarilo, da je treba presojati tako formalno kot tudi materialno protipravnost (na primer opravičljiva zmota).

Zaradi že izpostavljenega obsega pravne presoje, ki jo mora ob uporabi tega razloga za izredno odpoved pogodbe o zaposlitvi opraviti delodajalec (in ki obsega tudi izredno dobro poznavanje kazenskopravnega področja), uporaba razloga za podajo izredne odpovedi po prvi alineji prvega odstavka 110. člena ZDR-1 v praksi ni enostavna. Izredno odpoved je namreč treba utemeljiti tako na določbah ZDR-1 kot tudi določbah kazenskega prava. V primeru dvoma, da kršitev morebiti ne obsega vseh znakov kaznivega dejanja, je zato z vidika dokazovanja vseh znakov kaznivega dejanja s strani delodajalca (glede presoje zakonitosti izredne odpovedi v sodnem postopku) bolj gotovo podati izredno odpoved pogodbe o zaposlitvi na podlagi druge alineje prvega odstavka 110. člena ZDR-1.

Izredno odpoved pogodbe o zaposlitvi je možno zakonito podati tudi zaradi kaznivega dejanja, ki ga delavec sploh ni storil med delovnim časom, če je takšno ravnanje delavca z vidika delodajalca absolutno nesprejemljivo. V tem primeru se lahko izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi utemelji na podlagi druge alineje prvega odstavka 110. člena ZDR-1, v povezavi s kršitvijo prepovedi škodljivega ravnanja (37. člen ZDR-1).

Kot takšen primer je mogoče navesti dejansko stanje iz sodbe Vrhovnega sodišča opr. št. VIII Ips 119/2015 z dne 27. oktobra 2015, v kateri se je delavki (sicer policistki) očitalo, da je med poklicno rehabilitacijo na posebno predrzen način ob izrabi nemoči drugega 91-letnemu oškodovancu protipravno odtujila 56.000 evrov. Vrhovno sodišče je v tej zadevi ob zavrnitvi revizije tožnice – delavke izpostavilo, da že o delo na policiji predpostavlja, da policisti in uslužbenci policije nasploh tudi v osebnem življenju spoštujejo in upoštevajo veljavne predpise. Tega ne more spremeniti dejstvo, da je bila delavka v času izredne odpovedi na poklicni rehabilitaciji. Poklicna rehabilitacija ne pomeni, da je v času rehabilitacije povsem prenehala njena vez z delodajalcem, da je zato prenehala prepoved škodljivega ravnanja in da ji delodajalec v primeru ugotovljenih kršitev ni mogel izredno odpovedati pogodbe o zaposlitvi.

Hujša kršitev pogodbene ali druge obveznosti iz delovnega razmerja, storjena naklepoma ali iz hude malomarnosti

Predpostavki za podajo izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi na podlagi druge alineje prvega odstavka 110. člena ZDR-1 sta ugotovitvi, da je delavec huje kršil pogodbene in druge obveznosti iz delovnega razmerja in da je prej navedeno kršitev storil naklepoma ali iz hude malomarnosti. V primerjavi s prejšnjo alinejo (razlogom za izredno odpoved iz prvega odstavka 110. člena ZDR-1) sta v tem razlogu za izredno odpoved pogodbe o zaposlitvi predpisani tako teža oziroma intenzivnost kršitve kot tudi oblika krivde oziroma delavčev subjektivni odnos do storjene kršitve.

Kdaj se neka kršitev (pogodbenih in drugih obveznosti iz delovnega razmerja) šteje za hujšo kršitev, zakon ne definira. To je odvisno od konkretnih okoliščin posameznega primera. Sodna praksa se je jasno izrekla, da vsaka kršitev seveda ne more biti utemeljen razlog za izredno odpoved pogodbe o zaposlitvi. Naloga sodišča je, da objektivno (in ne zgolj z vidika delodajalca) ugotovi naravo kršitve oziroma da ugotovi, ali je neko dejanje možno opredeliti kot hujšo kršitev obveznosti iz delovnega razmerja.

Celoten članek je dostopen za naročnike!

Novi predpisi

Spremenjeni predpisi

Novi predlogi zakonov
Opomnik, Lex-Koledar, Seminarnik

Ne pozabite spremljati Opomnika davčno-finančnih obveznosti ter Koledar veljavnosti pravnih aktov za dnevno obveščenost o pravnih aktih, ki so začeli ali prenehali veljati oz. se uporabljati. Aktualni seminarji s pravnega, davčnega in računovodsko-finančnega področja pa so zbrani v Seminarniku.

Prejšnje številke TFL Glasnika si lahko ogledate v Arhivu številk.