Tedenski pregled pravnih, davčnih in finančnih novosti / 13. marec 2018 / številka 10

»V primerjavi z izkušnjo, ki jo ima človek s transcendentalno meditacijo, vse drugo zbledi.« Tako pravi dr. Andrej Rus in malo ljudi je, ki bi lahko suvereno stali za temi besedami kot sogovornik v današnjem TFL Glasniku. Zanimalo nas je tudi, ali bi lahko za Slovence veljal recept, naj živijo transcendentalno meditacijo, da bodo prišli do sreče? »Definitivno, a ne, da jo živijo, ampak da jo vadijo dvakrat na dan od deset do dvajset minut. Potem v vsakdanjem življenju užijejo učinke te vadbe: več notranjega miru, več zbranosti, zdravja in sreče.«

V tokratni Temi tedna nam dr. Nataša Pirc Musar predstavlja prispevek Zakaj je zasebnost pomembna? V prispevku obravnava splošno uredbo Evropske unije o varstvu osebnih podatkov (GDPR), ki prinaša dolgo pričakovano pravno usklajenost za področje varstva osebnih podatkov v Evropi. GDPR vsebuje že dobro uveljavljena načela o preglednosti, poštenosti in odgovornosti in dodaja nekaj pomembnih novih pravic za posameznike in novih obveznosti za upravljavce.

pravnega področja izpostavljamo članek Ustavnosodno pravotvorje v sodobnem ustavništvu ter tretji del prispevka Izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi delodajalca. davčnega področja objavljamo drugi del članka Brezplačne dobave in DDV, s finančnega področja pa članek z naslovom Odvzem premoženjske koristi: bruto ali neto princip?

Vabljeni k branju!

Pogovor
Dr. Andrej Rus: Meditacija, ki jo potrjuje okoli 700 raziskav

dr. Andrej Rus

TFL Glasnik:
Dr. Andrej Rus, že skoraj 40 let se ukvarjate s transcendentalno meditacijo. Dvanajst let ste živeli v tujini in ste certificiran učitelj, najboljši v Evropi.

Dr. Andrej Rus:
Dejal bi med najboljšimi, je pa res, da kadar koli pridejo vodilni možje iz mednarodne organizacije, javno povedo, da sem med najboljšimi na svetu.

TFL Glasnik:
Na kaj ste najbolj ponosni?

Dr. Andrej Rus:
Mogoče se bo čudno slišalo, na svoja otroka.

 

TFL Glasnik:
Sploh se ne sliši čudno. Ali bi še kaj dodali?

Dr. Andrej Rus:
V principu je tudi to nenavadno slišati, vendar v primerjavi z izkušnjo, ki jo ima človek s transcendentalno meditacijo, vse drugo zbledi. Ko več časa vadiš to tehniko, je notranja sreča tisto, kar se samo odraža v zunanjih stvareh in dosežkih.

Običajno ljudje počnejo vse stvari zato, da bi bili srečni. Vse stvari, ne glede na to, ali si človek kupi sladoled ali gre v kino, se odloči, da bo imel otroke, ali pa se vpiše na študij, vse je motivirano z enim samim razlogom - da bi bil srečen. Ko ljudje rečejo, da so ponosni na nekaj, da jih v življenju nekaj osrečuje, v bistvu najdejo zadovoljstvo v stvareh, ki so zunaj in jim zgolj pomagajo odražati njihovo notranje zadovoljstvo. Če torej človek ni notranje zadovoljen, ga tudi čisto nič od zunaj ne bo osrečilo. Med transcendentalno meditacijo pa človek v bistvu izkusi ocean zadovoljstva, ki je znotraj človeka, ta pa se potem odraža v vseh zunanjih stvareh in dosežkih.

Morda se sliši zelo abstraktno, a ko se človek nauči transcendentalno meditacijo, ko res izpili to veščino, to tehniko potem dobesedno izkuša, da je znotraj njega ocean zadovoljstva in da so zunaj samo kapljice, samo odsev tega, kar je v človeku samem.

dr. Andrej Rus

 

TFL Glasnik:
Ali lahko Slovencem ponudiva recept, naj živijo transcendentalno meditacijo, da bodo prišli do sreče?

Dr. Andrej Rus:
Definitivno, a ne, da jo živijo, ampak da jo vadijo dvakrat na dan od deset do dvajset minut. Potem v vsakdanjem življenju užijejo učinke te vadbe: več notranjega miru, več zbranosti, zdravja in sreče.

 

TFL Glasnik:
Bi lahko opisali, v čem je transcendentalna meditacija tako drugačna od drugih meditacij in zakaj prinaša takšno zadovoljstvo, kot pravite? Kaj je tisto, da na preprost način pridemo do nečesa, do česar drugje ne moremo?

Dr. Andrej Rus:
Če človek zapre oči, opazi, da ima zelo veliko misli. Ta miselna aktivnost je za večino ljudi nemirna, begajoča, anksiozna; imajo skrbi, veliko je načrtov, kaj bo treba narediti jutri. Ta nemirna miselna aktivnost pri vsakem človeku običajno nenehno poteka večji del dneva. Zato so se ljudje že v starih časih spraševali, kako lahko umirimo to nemirno miselno aktivnost. V splošnem obstajajo tri tehnike ali trije osnovi načini, kako se med meditacijo lotimo te težave. Torej trije različni načini, kako doseči notranji mir. V veliki večini primerov različne vrste meditacij skušajo miriti to miselno aktivnost z disciplino, s trudom, se pravi, da notranji nemir umirite tako, da se fokusirate, koncentrirate na eno samo stvar in tako poskušate pozabiti, odgnati vse druge misli.

Sem spadajo številne metode, ki temeljijo na koncentraciji in so relativno zahtevne za izvajanje, saj zahtevajo trud, disciplino, delo, napor. Drugi način spopadanja z nemirnimi mislimi in čustvi je, da se med meditacijo poskušate zavestno in namerno distancirati od vsega, da se trudite zavestno ne vpletati v stvari. Poskušate torej vzpostaviti odnos nepristranskega opazovalca do vsega, kar se dogaja. Pri teh vrstah meditacije torej zavestno trenirate nereaktiven, nevpleten odnos do vsega, kar se dogaja. Sem spadajo metode 'mindfulness' meditacije, torej meditacije, ki temelji na čuječnosti.

Transcendentalna meditacija za umirjanje nemirne miselne aktivnosti ubere tretjo, povsem svojo pot, ki je čisto drugačna od prejšnjih dveh. Pri transcendentalni meditaciji svojo pozornost na nenaporen način usmerimo navznoter, k tišjim, prijetnejšim, globljim plastem duševnosti. Ker so te globlje in mirnejše duševne plasti prijetnejše, to pomeni, da če znate na primeren način usmeriti svojo pozornost navznoter, bo ta sama šla v te globlje, manj aktivne plasti in se bo sama od sebe zelo zelo globoko umirila.

Zato je duševna izkušnja med transcendentalno meditacijo bistveno drugačna kot pri prvem ali pri drugem pristopu. Pri transcendentalni meditaciji se ne koncentriramo ali odganjamo misli. Prav tako ne nadzorujemo svojih reakcij, ampak se povsem avtomatično in nenaporno izjemno globoko umirimo. Med transcendentalno meditacijo se pojavi stanje zelo globoke duševne in telesne umirjenosti. Tudi raziskave kažejo, da se edino pri transcendentalni meditaciji pojavi bistveno globlji fiziološki počitek na ravni telesa, kot pa če človek samo sproščeno sedi in počiva z zaprtimi očmi. Pri drugih vrstah meditacije raziskave kažejo, da globina telesnega počitka ni bistveno globlja, kot če človek samo zelo globoko in sproščeno sedi z zaprtimi očmi in počiva.

dr. Andrej Rus

 

TFL Glasnik:
To ste krasno opisali. Kako to dosežemo, kaj moramo narediti, da lahko rečemo, da smo izvajali transcendentalno meditacijo?

Dr. Andrej Rus:
Pri transcendentalni meditaciji vzamemo poseben zvok, ki se mu reče mantra. To je skrbno izbran tradicionalni zvok, ki se ga na tečaju naučimo uporabljati na poseben način, ki je zelo nenaporen. Med vadbo transcendentalne meditacije začnemo izkušati finejše vrednosti tega zvoka, mantre. To je nekaj podobnega, kot če bi človek v mirnem prostoru udobno sede poslušal neko prijetno sproščajočo glasbo. Zaprl bi oči in opazil, kako začenja glasba počasi bledeti, se oddaljevati. Opazil bi, kako postaja vse bolj umirjen, kako se mu dihanje umiri, miselna aktivnost se mu zmanjša. Čez čas bi začel opažati, kako je glasba zbledela in je povsem nekje v ozadju, on pa se je znašel v stanju zelo prijetne mirne notranje budnosti. Ni zaspal in je izjemno globoko umirjen. Med transcendentalno meditacijo se povsem brez zunanjih pripomočkov pojavi nekaj podobnega, vendar nekajkrat močneje, hitreje in globlje.

 

TFL Glasnik:
Iz svoje izkušnje lahko povem, da je to res in da morda ni tako zapleteno, kot se sliši. Moja izkušnja je prav fascinantna, saj ne moreš verjeti, da zgolj s koncentracijo na eno zelo preprosto stvar dosežeš takšno popolno umirjenost. Če to izkušnjo ponavljamo vsak dan, pridemo sčasoma do česa? Povedali ste nam, da obstajajo meritve, ko lahko na možganih izmerimo dobrodejne učinke po daljšem časovnem obdobju.
Pridemo do delovanja možganov na neki višji ravni.

Dr. Andrej Rus:
Res je. Med transcendentalno meditacijo človek izkusi stanje zelo globokega telesnega in duševnega počitka. Zgodi se, da začne fiziologija v teh petnajstih ali dvajsetih minutah delovati izjemno učinkovito in pravilno. Pojavi se zelo globok počitek, celotna fiziologija, zlasti možgani, začne izjemno urejeno delovati. Možgani pri običajnem človeku delujejo zelo razglašeno – to pomeni, da različni predeli možganske skorje delujejo zelo nepovezano. Temu se reče, da delujejo nekoherentno. Med transcendentalno meditacijo se izkaže, da začnejo možgani delovati izjemno usklajeno, kot zelo skladen orkester.

To visoko usklajeno delovanje možganov se začne postopoma z redno vsakodnevno vadbo transcendentalne meditacije prenašati v vsakodnevno aktivnost. To povzroči, da postane ta visoka usklajenost prisotna tudi sredi človekove vsakodnevne aktivnosti. Meritve kažejo, da je to značilnost ljudi, ki so vrhunsko uspešni v vsakdanjem življenju. Pri tem pa je ena stvar zelo pomembna: ljudje, ki so res vrhunsko uspešni na svetovni ravni, so uspešni zato, ker so se rodili z neko višjo sposobnostjo. Če denimo pogledamo vrhunske športnike, vidimo, da je danes režim treninga, kar zadeva fiziološke vaje, bolj ali manj enak pri vseh vrhunskih športnikih. Kljub temu eni postanejo svetovni prvaki, drugi pa ne. V čem je razlika? Ne v mišični masi, ampak v glavi.

dr. Andrej Rus

 

TFL Glasnik:
Seznam svetovno znanih in uspešnih ljudi, ki vadijo transcendentalno meditacijo, je fascinanten. Od Martina Scorseseja do Jennifer Aniston in Novaka Đokovića. Zadnjič, ko je Michaela Shiffrin stala v startni hišici, na progi pa se je nekaj zapletlo, se je ulegla na tla – mislim, da je meditirala. Omenili ste tudi, da številne šole in univerze v Ameriki to vključujejo v svoj program – študentje meditirajo zjutraj in potem popoldne, uspehi v šoli pa so zrasli po strmi krivulji. Torej je na voljo kar nekaj dokazov. Kje še lahko človek, ki redno transcendentalno meditira, opazi konkretne rezultate?

Dr. Andrej Rus:
Če transcendentalno meditacijo redno vadi, bo rezultat opazil čisto povsod. Izboljša se mu zdravje: raziskave kažejo, da se število bolezni po nekaj letih zmanjša za 50 do 90 odstotkov. Zelo se zmanjšajo zdravstveni izdatki, ljudje sami opazijo, da niso več bolni; bolezni, ki jih imajo že od prej, pa izzvenijo. Medčloveški odnosi se zelo izboljšajo. Sami imate izkušnjo, da če ste spočiti in se dobro počutite, drugače reagirate na ljudi in ljudje bolje reagirajo na vas. Osebnostna struktura se močno popravi – že po nekaj mesecih se zelo izboljša tudi samopodoba. Umske sposobnosti se popravijo: spomin, inteligenčni kvocient, kreativnost, uspeh v šoli. Vse te stvari se po nekaj mesecih merljivo izboljšajo.

Od leta 1970 je bilo o transcendentalni meditaciji opravljenih blizu 700 znanstvenih raziskav po vsem svetu. Dokazano gre za potrjeno, izjemno priznano in raziskano metodo.

dr. Andrej Rus

 

TFL Glasnik:
Še en podatek je fascinanten: da je vsaj 85 odstotkov vseh bolezni psihosomatskega izvora. Midva imava pred seboj ključ za reševanje tovrstnih težav. Poleg tega obstajajo znanstvene meritve, ki kažejo, da če ima človek gensko predispozicijo za bolezen, se ta del genetike ob izvajanju transcendentalne meditacije redko aktivira.

Dr. Andrej Rus:
Bolezni, ki so psihosomatskega izvora, so povzročene večinoma zaradi stresa. Takšno bolezen lahko zdravite z zdravili, vendar v tem primeru zdravite samo simptome, niste pa pozdravili vzroka bolezni. To je nekako tako, kot če bi plevel samo odrezali, korenine pa bi pustili. Transcendentalna meditacija vam pomaga odstraniti sam vzrok psihosomatskih bolezni, ki je – kot pove že ime samo – v psihi zaradi nakopičenega stresa.

 

TFL Glasnik:
Ključno je torej odpravljati vzroke.

Dr. Andrej Rus:
Res je. Seveda obstaja tudi segment bolezni, ki so povzročene s poškodbami. Zanimivo pa je, da raziskave kažejo, da se tudi te bolezni z vadbo transcendentalne meditacije zmanjšajo. Preprosto zato, ker je človek, ki vadi transcendentalno meditacijo, manj utrujen, ima bolj bistro glavo in je bolj pozoren – zato se mu dogaja manj nesreč in nezgod.

Tretji aspekt bolezni so bolezni, ki so genetsko pogojene. Najnovejše raziskave v zadnjih desetih ali dvajsetih letih kažejo, da lahko ima človek neko genetsko zasnovo bolezni, ni pa nujno, da se bo ta genska zasnova izrazila. S spremembo prehrane, spremenjenim načinom življenja, a tudi z meditacijo je mogoče – kot kažejo raziskave – vplivati na to, katera genska informacija se bo izrazila in katera ne.

Izkazalo se je, da določene stvari, denimo stres, spodbujajo izražanje bolezenskih genskih informacij. Raziskave kažejo, da transcendentalna meditacija zavira izražanje genov, ki so odgovorni za nastanek bolezni.

dr. Andrej Rus

 

TFL Glasnik:
Iz vsega sledi, da ministrstvu za zdravje priporočamo, da je potreben dnevni odmerek za srečo Slovencev dvakrat na dan vaditi transcendentalno meditacijo? Malo karikiram, vendar je to znanstveno dokazana formula.

Dr. Andrej Rus:
Trenutna državna sekretarka na ministrstvu za zdravje Jožica Maučec Zakotnik je nedavno v intervjuju v reviji Ona dejala, da že dolga leta vadi transcendentalno meditacijo, naslov članka pa je Transcendentalno meditacijo bi morali predpisovati na recept, kar so sicer njene besede iz tega intervjuja.

 

TFL Glasnik:
Običajno na koncu vprašam: kaj je vaše sporočilo Slovencem?

Dr. Andrej Rus:
Meditirajte in privoščite svojemu duhu in telesu počitek, po katerem tako zelo hrepenita. Umirite svoje nemirne misli. Naučite se transcendentalno meditacijo in jo vadite dvakrat na dan. S tem boste vsak dan sproti odstranili stres, namesto da ga iz dneva v dan kopičite. Če doma nimate metle, s katero bi vsak dan počistili smeti, bo vaše stanovanje vse bolj nasmeteno. Če nimate metode, s katero bi vsak dan odstranili stres, boste imeli tega stresa iz leta v leto vse več. Tako pač je.

Pogovarjala se je: Zlata Tavčar
Foto: Katja Kodba, KoKa Press

dr. Andrej Rus

Tema tedna
Zakaj je zasebnost pomembna?

Nataša Pirc Musar

piše: dr. Nataša Pirc Musar, odvetniška družba Pirc Musar

Splošna uredba Evropske unije o varstvu osebnih podatkov (GDPR) prinaša dolgo pričakovano pravno usklajenost za področje varstva osebnih podatkov v Evropi. GDPR vsebuje že dobro uveljavljena načela o preglednosti, poštenosti in odgovornosti in dodaja nekaj pomembnih novih pravic za posameznike in novih obveznosti za upravljavce.

Nasveti za pripravljenost na GDPR

Če želite biti skladni, morate vedeti, katere podatke zbirate in obdelujete, kako jih zbirate, kaj delate z njimi in zakaj, kdo jih obdeluje in kje in kako jih varujete. Popis zbirk, če tega niste naredili že zaradi zahtev sedaj veljavnega zakona o varstvu osebnih podatkov (ZVOP-1), je nujna predpostavka.

Popis podatkov

  1. Formirajte multidisciplinarno ekipo, potrebujete namreč strokovnjake z različnih področij.
  2. Izberite programski okvir, ki usmerja delo vaše organizacije.
  3. Določite svoje cilje in prednostne naloge.
  4. Preglejte zbirke osebnih podatkov tako, da začnete s kategorijami občutljivih osebnih podatkov (po novem se bodo ti podatki imenovali posebne vrste osebnih podatkov) in enoznačnimi identifikatorji (v Sloveniji EMŠO, davčna številka in kartica zdravstvenega zavarovanja).

Dobro preučite osebne podatke, ki jih obdelujete

Izvedite popis v celotnem podjetju in kartirajte osebne podatke. Posebno pozornost namenite tistemu, ki jih upravlja, obdeluje, dostopa do njih, uporablja, popravlja, briše ali jih lahko posreduje drugim. Če boste vedeli, katere podatke zbirate, boste znali določiti svojo strategijo. Če boste vedeli, kdo se pri vas ukvarja z osebnimi podatki, bo to lahko zaradi boljše komunikacije z njimi del vaše korporacijske kulture in odgovornosti. Predvsem čisto pri vsaki zbirki osebnih podatkov preverite, kakšen pravni temelj imate, da nek podatek v zbirko sploh lahko gre.

Ocenite in upravljajte

Ocenite tveganja, prednosti in priložnosti ter vzpostavite sistem upravljanja za uporabo in dostop do osebnih podatkov.

Avtorizirajte in zavarujte

Zaščitite osebne podatke z uporabo varnostnih ukrepov, ki preprečujejo, odkrivajo in se odzivajo na ranljivosti in kršitve podatkov. Predvidite napake in malomarnost povsod, ne le pri zlonamernih posameznikih. Vgradite nadzor zasebnosti v svoje tehnologije in postopke, da zagotovite opozorila ob morebitnih kršitvah in da boste vedno znali izkazati privolitev posameznika, mu zagotavljati preglednost in nadzor nad njegovimi osebnimi podatki.

Dvig zavedanja

Ustvarite kulturo o zavedanju pomena varnosti in zasebnosti, tako da vključite vsakogar v svoji organizaciji, ki mora znati zaščititi tako svoje osebne podatke kot tudi osebne podatke vaših strank, vključno s poročanjem o nepravilnostih. Grožnje, dejavniki groženj, ranljivosti in tveganja so nenehno prisotni.

GDPR ozaveščenost

1. Ocenite stanje varovanja osebnih podatkov v vaši organizaciji.
2. Zberite in povežite obstoječe zmogljivosti in procese.
3. Ugotovite in odpravite najpomembnejše vrzeli.
4. Jasno izrazite nepravilnosti! Ni dovolj, da popravite tehnologijo oz. sisteme, napak in vrzeli se morajo zavedati predvsem ljudje.

Iščete usmeritve za GDPR s strani regulatorjev?

Vsi poskušamo razumeti zapleten tekst nove uredbe. Med strokovnjaki potekajo intenzivne razprave. Nam regulatorji lahko pomagajo?

Vsakdo si želi usmeritev. Vsi prosijo za napotke. Ker se dan, ko se GDPR začne uporabljati, približuje, vsi iščejo in si želijo napotkov. Delovna skupina iz člena 29 jih je dejansko nekaj že dala. Zelo dejavna je britanska informacijska pooblaščenka, ostali pooblaščenci, predvsem tisti iz manjših EU držav, dajejo napotkov bolj malo. V Sloveniji, tako kot v večini držav članic EU, še vedno čakamo na t.i. izvedbeno zakonodajo, na ZVOP-2, ki bi že davno moral biti v parlamentarnem postopku, če bi ga želeli v uporabi imeti še pravočasno, torej do 25. 5. 2018, ko bomo morali začeti uporabljati GDPR. Do parlamentarnih volitev sta samo še dve seji, marčevska in aprilska.

Če ZVOP-ne bo sprejet, bodo upravljavci v nezavidljivem položaju, saj se bomo znašli v situaciji, ko bo še vedno veljal ZVOP-1, ki absolutno ni usklajen z GDPR, in bomo morali uporabljati GDPR, ki je neposedno uporabljiv pravni akt.

Nedvomno pa se upravljavci že danes lahko pripravijo na nove obveznosti, kot so pravica posameznika do prenosljivosti podatkov, obveščanje posameznikov, če se zgodi vdor v zbirko osebnih podatkov, kako bodo izvajali pravico do pozabe in za velike upravljavce in celoten javni sektor najpomembnejša novost – imenovanje pooblaščene osebe za varstvo osebnih podatkov.

Strokovni članki
Ustavnosodno pravotvorje v sodobnem ustavništvu

LexLocalis

piše: dr. Andraž Teršek, vir: M. Žgur, N. Kogovšek Šalamon & B. Koritnik (ur.): Izzivi ustavnega prava v 21. stoletju: liber amicorum Ciril Ribičič, junij 2017, Inštitut za lokalno samoupravo in javna naročila Maribor (lex localis)

Ustavno sodišče je v ustavni demokraciji enkratna institucija. Razumevanje njegove sistemske vloge, predvsem pa razumevanje tehnike in normativne moči ustavnosodnega pravotvorja je pogojeno s filozofijo ustavne demokracije, temeljnih človekovih pravic in novega evropskega ustavništva. Domače pravoslovje se je predolgo upiralo spremembam v učenju o ustavnosodnem pravotvorju, ki znatno presega (zastarelo) učenje o ustavnem sodišču kot zgolj t. i. negativnem zakonodajalcu.

Začetki učenja o evropskem tipu ustavnega sodstva so bili pogojeni predvsem s (Kelsnovo) težnjo po izdelavi čiste normativne teorije prava, današnje učenje pa mora biti osredotočeno predvsem na filozofijo legitimnosti temeljnih pravic in svoboščin, razpravljajoče ustavne države in diskurzne ustavne demokracije. Za utemeljevanje pristojnosti in tehnik ustavnosodnega pravotvorja, tudi za razumevanje legitimnosti in razsežnosti t. i. pozitivnega ustavnosodnega aktivizma, je pomembno tudi, kakšen je model konkretne ustavne demokracije. Avtor utemeljuje model slovenske ustavne demokracije (ki jo razume moralno in deontološko) kot temeljski model.

»Dejstvo je, da ustavna sodišča ustvarjajo pravo« (Zupančič, 2003: 57).

Citat bi moral povedati vse. Čeprav ne pove prav vsega, pove dovolj in odraža bistvo sodobnega ustavništva in njegove osrednje prvine – ustavnosodnega pravotvorja. Njegov avtor je bil prvi, ki je v slovensko pravoslovje in pravno učenje analitično in odločno vnesel drugačno, pravilno razumevanje sistemske vloge in delovanja sodobnih ustavnih sodišč. Predvsem – in to je bilo odločilno – glede očitne in z logično pravoslovno nujnostjo utemeljene preseženosti teorije o ustavnem sodišču kot zgolj o t.i. negativnem zakonodajalcu. Imel sem ta privilegij, da sem lahko ob neformalnem mentorstvu prof. Boštjana M. Zupančiča takšno učenje o ustavnem sodstvu in ustavniške (teoretične in filozofske) vzporednice tega učenja študijsko in publicistično nadgradil. In imel sem tudi to srečno možnost, da sem lahko v nacionalnem okolju fakultetnega poučevanja prava, ki je bilo takemu učenju skrajno nenaklonjeno, temo o vsebinskih razsežnostih ustavne demokracije, materialni teoriji legitimnosti in ustavnosodnem pozitivnem pravotvorju postavil v središče doktorske disertacije Legitimnost kot prvina političnih in pravnih konceptov sodobne ustavne demokracije (2007) ob mentorstvu – in prav zahvaljujoč mentorstvu – prof. Cirila Ribičiča.

Kot pripadniki nacionalne pravoslovne skupnosti (vendar le pogojno – in razvsebinjeno

  • skupnosti, zaradi skoraj popolne odsotnosti »razpravljanja« kot tistega nujnega pogoja, zaradi katerega bi nacionalno pravoslovje res lahko imenovali za »razpravno nacionalno pravoslovje« in za »razpravljajočo pravoslovno skupnost«) pa smo bili priča srečnim okoliščinam, da sta predvsem prvi dve generaciji ustavnih sodnic in sodnikov pri ustavnosodnem odločanju uresničevali filozofijo ustavnosodnega pravotvorja – z jasnim, odločnim in odgovornim zavedanjem, kaj je to ustavnosodno pravotvorje in zakaj je tako zelo pomembno za razpravljajočo ustavno demokracijo in vladavino prava
  • tudi z občasnim ustavnosodnim aktivizmom. Ob tem pa je pomembno, da je prof. Ribičič v vlogi sodnika ustavnega sodišča premišljeno in ustvarjalno prevzel to učenje ter tako filozofijo sistemske funkcije ustavnega sodišča in ustavnosodnega odločanja. Arhiviral in ovekovečil jo je v monografiji, ki že v naslovu sporoča osrednjo miselno premiso glede ustavnega sodstva: Človekove pravice in ustavna demokracija. Ustavni sodnik med negativnim in pozitivnim aktivizmom (2010). Zato sem izbral naslovno temo za simbolično podčrtanje akademskega jubileja prof. dr. Cirila Ribičiča s tem zbornikom. Njegov ustavnosodni, akademski in publicistični prispevek k filozofiji ustavne demokracije in ustavnosodnega pravotvorja, kot jo je poskusil v slovensko pravoslovje vnesti prof. Zupančič in kot jo utemeljujem pri svojem akademskem in publicističnem delu, je pomemben in znaten.

1 Vsebinska ustavna demokracija

Ustavnosodno odločanje je že v prejšnjem stoletju očitno in znatno preseglo negativno- zakonodajno varstvo ustavnosti in se je razvilo v proces vsebinskega in pozitivno pravotvornega varstva ustave in ustavnosti. Po otipljivem zgledu ameriškega judicial review in povsem razumljivo. Razvoj teorije, politike in filozofije glede razumevanja in uresničevanja temeljnih ustavnih (nacionalnih) ter človekovih (mednarodnopravno) pravic in svoboščin je nujno vključeval tudi razvoj sodnega nadzora sui generis nad to tvarino. Razvilo in utrdilo se je »novo ustavništvo« (Stone, 2000: 1), ki filozofsko in politično, teoretično in konceptualno, normativno in aplikativno na enkraten način označuje pestre institucionalne okoliščine in njihove prepletene razsežnosti, v katerih mora biti vsakokratna zakonodaja – parlamentarna, izvršilna in neposredno demokratična – skladna s kriteriji in merili, zahtevami in cilji ustave; sicer je lahko kot neustavna razveljavljena.

Stone Sweet (2000) sijajno pojasni ta razvoj. Normativne zahteve, ki jih vsebuje ustava, so izhodišče, ki je vsebinsko konkretizirano kot interpretacija ustave, to pa predvsem izvajajo ustavna sodišča. Delo vlad kot dejanske zakonodajne oblasti in z njimi tesno povezanih parlamentov, v katerih imajo vlade kot dejanska zakonodajna oblast večino, je določeno in omejeno z normativno gosto mrežo ustavnih zapovedi in omejitev. Posledično se odvija (res bolj v teoriji in še premalo v praksi) proces t. i. judikalizacije (angl. judicialization) ali posodnikovanja političnega odločanja. Zakonodajno odločanje namreč mora (bi moralo!) vključevati tudi nekatere temeljne značilnosti ustavnopravnega oziroma ustavnosodnega razlogovanja, saj zakonodajna oblast mora upoštevati tisto, kar je o ustavi in ustavnosti že odločilo ustavno sodišče, ob tem pa mora predvideti, kaj bo glede na ustavnosodne pravodajne precedense o ustavnosti zakonodajnih odločitev v prihodnje reklo ustavno sodišče, če pride do spora pred tem sodiščem glede zakonodajnega ukrepa države. Ustavni sodniki zato – logično in prisiljujoče nujno – de facto posegajo v zakonodajni proces: z interpretacijo ustave in z odločanjem v konkretnih zadevah tudi s tehnikami ustavnosodnega pozitivnega pravotvorja (ustavnosodnega aktivizma). Ustavni sodniki in sodnice določajo omejitve zakonodajni dejavnosti, na novo oblikujejo okolje političnega odločanja in občasno celo sami (ustavnosodno-aktivistično) oblikujejo sorazmerno natančne pravne določbe. Kot rečeno, »ustvarjajo pravo« (Zupančič, 2003: 57). Logično in nujno.

Proces krepitve moči ustavnosodnega nadzora nad zakonodajo in rednim sodstvom se še vedno in dokaj pogosto sooča z očitki o uveljavljanju »oblasti ustavnih sodnikov«. Po eni strani je tak očitek na mestu, če ustavno sodišče očitno prekorači svoje pristojnosti s pretirano politično presojo namesto pristne ustavnopravne in pravno filozofske. Vendar po drugi strani ti očitki prepogosto pozabljajo na nekatere najpomembnejše legitimacijske temelje in razloge legitimnosti ustavnosodnega odločanja, ki z logično nujnostjo izhajajo iz značilnosti sodobne evropske ustavne demokracije. Posebej ustavne demokracije temeljskega tipa, ki v središče legitimnosti in vladavine prava postavlja filozofijo, koncepte in doktrino pravne zaščite temeljnih človekovih pravic in svoboščin, izhajajoč iz dediščine razsvetljenstva in judikature Evropskega sodišča za človekove pravice (ESČP) glede prava Evropske konvencije o človekovih pravicah. To dogajanje determinira sodobno (novo) evroustavništvo, s temeljnimi človekovimi pravicami in svoboščinami v središču. Predvsem pa taki pavšalni očitki zgrešijo bistveno razlikovanje med »vladavino sodnikov« in »vladanjem s sodniki«. Slednje gre razumeti kot zagotavljanje večje moči sodne veje oblasti, kar pa je navsezadnje (kot je vselej učil prof. Zupančič) pogoj za vzpostavitev višje ravni vladavine prava.

Celoten članek je dostopen za naročnike!

Brezplačne dobave in DDV (2. del)

Tamara Prezelj

piše: mag. Tamara Prezelj, vir: revija Denar 479/2018

Namen obdavčitve neposlovne rabe ni, da bi zavezanec vrnil neupravičeno odbiti vstopni davek, ampak da se obdavči končna potrošnja.

Zakon o DDV v 3. členu določa, da so predmet obdavčitve dobave blaga, pridobitve blaga znotraj Unije in storitve, ki jih opravi davčni zavezanec v okviru opravljanja svoje ekonomske dejavnosti na ozemlju Republike Slovenije za plačilo. Davčno osnovo v skladu s 36. členom predstavlja dejansko prejeto plačilo za opravljeno dobavo, ne glede na to, kdo ga opravi (prejemnik blaga/storitve ali tretja oseba za njegov račun). Iz navedenega bi lahko sklepali, da se transakcije, pri katerih dobavitelj ne prejme plačila in je davčna osnova posledično nič, z DDV ne obdavčijo, vendar ni vedno tako.

Brezplačne storitve v ZDDV-1

ZDDV-1 v 15. členu med obdavčene brezplačne storitve uvršča:

  1. uporabo blaga, ki je del poslovnih sredstev davčnega zavezanca, za zasebne namene ali za zasebne namene njegovih zaposlenih ali kakršnokoli uporabo za druge namene kot za namene opravljanja njegove dejavnosti, če je bila za to blago dana pravica do celotnega ali delnega odbitka DDV in
  2. opravljanje storitev, ki jih davčni zavezanec opravi brezplačno za svoje zasebne namene ali za zasebne namene njegovih zaposlenih ali za druge namene kot za namene opravljanja njegove dejavnosti.

V primerjavi z brezplačnimi dobavami blaga pri storitvah lahko opazimo naslednje:

  • dobava blaga je obdavčena, če je zavezanec za blago ali sestavine tega blaga izkoristil pravico do celotnega ali delnega odbitka DDV, medtem ko se pri storitvah sestavine ne omenjajo,
  • zadostuje že, da je bila pravica do odbitka dana in ni treba, da bi jo zavezanec izkoristil (kot je to določeno pri blagu),
  • pri opravljanju storitev, pri katerih ne gre za uporabo poslovnih sredstev zavezanca, se obdavčitev ne pogojuje z odbitkom vstopnega DDV,
  • pri storitvah je obdavčitev nedvoumno pogojena z zasebnimi nameni oz. nameni, ki ne sodijo v okvir opravljanja dejavnosti zavezanca. Iz določbe ni moč (napačno) izpeljati, da je obdavčeno vsako brezplačno opravljanje storitev.

Prejemniki brezplačnih storitev

Storitve za neposlovne namene so brezplačne transakcije, ki se opravijo za zavezanca ali njegove zaposlene in služijo njihovim zasebnim potrebam, in tiste, ki se opravijo s kakršnimkoli drugim namenom, kot je opravljanje dejavnosti zavezanca.

Kaj obsega pojem zaposlenih, tudi pri storitvah ni določeno. Po mojem mnenju opredelitev obdavčitve transakcij glede na osebe, ki prejmejo brezplačno korist od zavezanca, ni bistvena, saj je treba pri uporabi določbe slediti njenemu namenu, ki je obdavčiti brezplačne storitve, ki predstavljajo končno potrošnjo.

Kot bomo videli v nadaljevanju, se pojem »opravljanje dejavnosti« razlaga v smislu dejavnosti, ki je predmet obdavčitve z DDV.

Brezplačna neposlovna uporaba sredstev davčnega zavezanca

Pogoj, ki mora biti izpolnjen za to, da se brezplačna uporaba blaga šteje za opravljeno za plačilo in obdavči kot storitev, je, da je blago del poslovnih sredstev davčnega zavezanca in da je bila ob nabavi zavezancu dana pravica do odbitka vstopnega DDV.

Primer: C-97/90 Lennartz

Lennartz je bil zaposlen, hkrati je opravljal samostojno dejavnost davčnega svetovanja.

Vozilo, ki ga je nabavil z DDV, je v pretežnem delu (92 odstotkov) uporabljal za zasebne namene, kasneje pa ga je vložil v dejavnost in uveljavljal pravico do odbitka DDV, ki ga je plačal pri nabavi.

Sodišče EU je poudarilo, da je za presojo nastanka pravice do odbitka ključen status osebe v trenutku nabave, tj. v trenutku nastanka obveznosti obračuna DDV.

Če v trenutku nabave oseba ne deluje kot davčni zavezanec, zanjo ne veljajo pravila glede naknadnega popravka odbitka vstopnega DDV, ki veljajo za osnovna sredstva.

Pravica do odbitka se navezuje na nabave, povezane z opravljanjem dejavnosti pod pogojem, da je zavezanec nabavljeno blago umestil med svoja poslovna sredstva.

Kot vidimo, je za pravico do odbitka ključno to, da oseba ob nabavi deluje kot davčni zavezanec. Le v tem primeru lahko sredstvo umesti med poslovna in izkoristi pravico do odbitka vstopnega DDV.

V zvezi s pogojem odbitka vstopnega DDV za obdavčitev neposlovne uporabe ne zadostuje, da se je vstopni DDV odbijal od stroškov blaga in storitev, nabavljenih za namene obnove in uporabe vozila, če se hkrati ni odbijal tudi pri nabavi blaga, ki je predmet uporabe.

Primer: C-50/88 Kuhne

Kuhne je bil odvetnik, ki je nabavil rabljeno vozilo in ga uporabljal za poslovne in zasebne namene. Kuhne je nabavil vozilo brez plačila DDV, odbijal pa je vstopni DDV od stroškov blaga in storitev za namene obnove in uporabe vozila.

Davčni organ mu je naložil DDV na zasebno rabo vozila od zneska amortizacije, sorazmerno glede na delež zasebne uporabe.

Sodišče EU je odločilo, da to ne zadostuje in da zasebna raba ni obdavčena, če se pri nabavi vozila DDV ni plačal in odbijal.

Zavezanec ima ob nabavi pravico, da se odloči, ne le, ali bo blago umestil med poslovna sredstva ali ne, ampak tudi, v kolikšnem deležu bo sredstvo štel za poslovno. Premislek mora opraviti predvsem takrat, kadar predvideva, da se bo osnovno sredstvo zgolj deloma uporabljalo za namene njegove z DDV obdavčljive dejavnosti, deloma po bo služilo drugim namenom.

Možni nameni uporabe blaga, ki ga nabavi davčni zavezanec, so:

  • za opravljanje obdavčljive dejavnosti,
  • za opravljanje statutarne dejavnosti zavezanca, ki ni z DDV obdavčljiva dejavnost in
  • zasebni nameni.

Primer C-515/07 VNLTO

VNLTO je bila organizacija, ki je spodbujala koristi podeželskega sektorja in poleg obrambe splošnih koristi svojih članov opravljala tudi določeno število individualnih storitev v korist svojih članov, ki jim jih je zaračunala.

Sodišče EU je pojasnilo, da vstopni DDV, odmerjen na stroške, nastale davčnemu zavezancu, ne more biti odbiten v delu, ki se nanaša na dejavnosti, za katere se glede na to, da niso gospodarske, Direktiva o DDV ne uporablja.

Določba o obdavčitvi neposlovne rabe sredstev (brezplačnih storitev) se ne nanaša na uporabo blaga in storitev, ki so del poslovnih sredstev podjetja, če se uporabljajo za transakcije, ki niso obdavčljive transakcije davčnega zavezanca, in v zvezi z DDV, ki je bil plačan ob pridobitvi, ni odbiten.

Namen obdavčitve brezplačnih storitev namreč ni, da bi uvedel pravilo, na podlagi katerega bi se štelo, da so bile transakcije, za katere se sistem DDV ne uporablja, izvedene za »druge namene« kot za namene dejavnosti podjetja v smislu te določbe.

Povedano drugače: zavezanec sredstev, namenjenih opravljanju svojih neobdavčljivih dejavnosti, ne more umestiti med poslovna (v smislu DDV), od katerih bi bil upravičen do odbitka vstopnega davka. Če bi ob nabavi odbijal vstopni DDV, v trenutku dejanske uporabe sredstva za namene neobdavčljivih transakcij pa bi obračunal DDV (od »neposlovne rabe« v skladu s 15. členom ZDDV-1), bi se zgodilo, da bi bile transakcije, ki sicer niso predmet obdavčitve, obdavčene z DDV, kar ne bi bilo v skladu z načeli DDV-sistema.

Druga posledica take razlage pravila je, da je nadaljnja dobava teh sredstev izvedena zunaj DDV-sistema in zato neobdavčena.

Nekoliko presenetljivo pa je stališče Sodišča EU drugačno v primerih zasebne uporabe.

Zavezanec, ki namerava blago (osnovno sredstvo) uporabljati deloma za zasebne namene, ima ob njegovi nabavi na voljo tri možnosti:

sredstvo v celoti zadrži med zasebnimi:

  • v tem primeru nima pravice do odbitka vstopnega DDV, zasebna raba ni obdavčena, prav tako ne nadaljnja odsvojitev tega sredstva,

sredstvo v celoti umesti med poslovna:

  • uveljavlja pravico do odbitka vstopnega DDV v celoti, zasebna raba je obdavčena, prav tako je predmet obdavčitve v skladu z ZDDV-1 nadaljnja odsvojitev tega sredstva,

sredstvo deloma zadrži med zasebnimi, deloma pa ga umesti med poslovna:

  • za vsak del velja zapisano v prejšnjih alinejah. Če pride v tem primeru do spremembe razmerja med zasebno in poslovno uporabo, velja naslednje:
  • če se poveča obseg brezplačne zasebne uporabe sredstva, bo šlo za obdavčljivo transakcijo (pod pogojem, da se je DDV pri nabavi odbijal),
  • če se razširi poslovna uporaba, ne bo možnosti povečanja prvotnega odbitka vstopnega DDV, del vstopnega DDV, ki se ni odbijal, ker je sredstvo deloma ostalo v zasebni sferi, je za vedno izgubljen.

Druga možnost, ki dopušča, da zavezanec sredstvo, namenjeno deloma obdavčljivi in deloma zasebni uporabi, v celoti umesti med poslovna, omogoča začetni odbitek vstopnega DDV tudi v tistem delu, ki se nanaša na zasebno uporabo, in kasnejšo obremenitev z DDV po obdavčitvi zasebne uporabe.

Celoten članek je dostopen za naročnike!

Odvzem premoženjske koristi: bruto ali neto princip?

revija Poslovodno računovodstvo

piše: dr. Petra Plesec, vir: revija Poslovodno računovodstvo, številka 4/2017

Nihče ne more obdržati premoženjske koristi, ki je bila pridobljena s kaznivim dejanjem ali zaradi njega. Gre za splošno pravno načelo, zapisano v 1. odstavku 74. člena Kazenskega zakonika (KZ-1), s katerim ta po eni strani opredeljuje vsebino pojma premoženjske koristi po drugi strani pa, ob pogojih iz 2. odstavka istega člena, nalaga njen obvezen odvzem.

S storitvijo kaznivega dejanja, s katerim ali zaradi katerega je storilec oziroma drug udeleženec pridobil premoženjsko korist ali je bila ta kasneje prenesena na drugo osebo, je bilo porušeno ravnotežje v družbi in pridobljen boljši položaj napram ostalim, ki spoštujejo zakone in ne izvršujejo kaznivih dejanj. Zaradi tega se je v sodobnih (kazensko)pravih sistemih, kot korektiv tovrstnemu stanju, uveljavil institut odvzema premoženjske koristi. Z njim se, predvsem v sodobnem času, ko večina postavlja premoženje pred osebno svobodo, daje tako tistim, ki izvršujejo kazniva dejanja kot potencialnim storilcem, jasno sporočilo, da se izvrševanje kaznivih dejanj ne izplača, saj se na ta način tvega kasnejši odvzem tistega, kar je bilo s kaznivim dejanjem ali zaradi njega pridobljeno.

Vendar pa se, ob ugotovitvi storitve kaznivega dejanja in nastanka protipravne premoženjske koristi, nadalje postavlja vprašanje, kako izračunati njeno višino oziroma kakšen način izračuna uporabiti za to. V sodobnih (primerjalnih) kazenskopravnih sistemih sta se v zvezi s tem izoblikovala dva, po vsebini različna, načina izračuna: bruto in neto princip. V nadaljevanju prispevka bosta, po kratki predstavitvi bistvenih značilnosti instituta odvzema premoženjske koristi, predstavljeni obe metodi izračuna, razlike med njima ter njune prednosti oziroma slabosti, vse tudi s primerjalnopravne perspektive.

2 POJEM (PROTIPRAVNE) PREMOŽENJSKE KORISTI IN BISTVENE ZNAČILNOSTI INSTITUTA ODVZEMA PREMOŽENJSKE KORISTI

Upoštevaje zgoraj navedeno zakonsko določbo 1. odstavka 74. člena KZ-1, predstavlja protipravno premoženjsko korist vse tisto, kar je bilo pridobljeno s kaznivim dejanjem ali zaradi njega. Premoženjska korist je pridobljena s kaznivim dejanjem, kadar storilec sebi ali ali drugemu neposredno omogoči razpolaganje s premoženjsko koristjo. Pridobitev premoženjske koristi zaradi kaznivega dejanja pa lahko obsega posredno razpolaganje s koristjo, ki je omogočila storitev kaznivega dejanja, poleg tega pa tudi vse prejeta nagrade za storjeno kaznivo dejanje.

Po stališču teorije in sodne prakse premoženjska korist predstavlja povečanje premoženja, ki je posledica kaznivega dejanja oziroma čisti presežek premoženja, ki je bil pridobljen s kaznivim dejanjem ali zaradi njega. Gre za institut, s katerim naj bi se po eni strani preprečevalo izvrševanje kaznivih dejanj (kar je sicer splošni namen kazenskih sankcij), po drugi strani pa naj bi služil za vzpostavitev položaja, ki je obstajal pred storitvijo kaznivega dejanja (gre za namen, ki ga zasledujejo civilnopravni restitucijski zahtevki). Zaradi navedenega odvzema premoženjske koristi ne moremo šteti za kazensko sankcijo, ker ne izpolnjuje ne namena ne funkcije kazni. Da pri odvzemu premoženjske koristi ne gre za kazensko sankcijo, temveč za ukrep posebne vrste (ukrep sui generis) pa še dodatno krepi dejstvo, da ga kazenski zakonik ne umešča v poglavja, v katerih so urejene kazenske sankcije (kazni, opozorilne sankcije in varnostni ukrepi) temveč v posebno poglavje.

Predpostavke za izrek odvzema protipravne premoženjske koristi so ugotovitev, da je bilo storjeno kaznivo dejanje, da je bila pridobljena premoženjska korist ter obstoj vzročne zveze med storjenim kaznivim dejanjem in premoženjsko koristjo. Vse navedene predpostavke mora sodišče ugotoviti z enako stopnjo gotovosti, kot to velja za odločbo o krivdi (dokazni standard prepričanja o krivdi). Slednje pa ne velja tudi za ugotovitev višine protipravne premoženjske koristi, ki jo lahko sodišče v primerih, ko ta ne predstavlja zakonskega znaka kaznivega dejanja ugotovi tudi z nižjim dokaznim standardom. Podlago za takšno sklepanje predstavlja določba 501. člena ZKP, ki sodišče pooblašča za to, da lahko glede višine premoženjske koristi, v primerih, kadar bi bilo ugotavljanje njeno ugotavljanje povezano z nesorazmernimi stroški ali bi se zaradi tega sam postopek preveč zavlekel, odloči po prostem preudarku.

Ne glede na navedeno določbo, ki sodišče glede ugotavljanja višine premoženjske koristi pooblašča za odločanje po prostem preudarku, pa ta ne daje odgovora na vprašanje, kaj naj se upošteva kot premoženjska korist: zgolj čista korist, ki jo je storilec pridobil s kaznivim dejanjem (izračun premoženjske koristi po t.i, neto metodi), ali tudi stroški in izdatki, ki jih je storilec imel s storitvijo kaznivega dejanja (izračun premoženjske koristi po t.i. bruto metodi). Katero izmed obeh metod sodišče uporabi za izračun premoženjske koristi, namreč bistveno vpliva na to, koliko se bo na koncu dejansko odvzelo storilcu oziroma drugemu prejemniku premoženjske koristi.

3 METODE IZRAČUNA PREMOŽENJSKE KORISTI

V primerjalnem pravu sta se izoblikovali dve metodi za izračun premoženjske koristi, ki se med seboj bistveno razlikujeta v tem, kaj vse zajema protipravna premoženjska korist.

Na podlagi uporabe neto metode predstavlja premoženjska korist čisti presežek premoženja oziroma čisti dobiček, ki je bil pridobljen s kaznivim dejanjem ali zaradi njega. Znaša toliko, kot je bil storilec z dejanjem dejansko obogaten, iz izračuna so tako izvzeti stroški in izdatki storilca, ki jih je ta imel v zvezi s pridobitvijo premoženjske koristi. Z odvzemom premoženjske koristi, ki zajema zgolj čisti dobiček storilca, se vzpostavi stanje, kakršno je obstajalo pred storitvijo kaznivega dejanja, zaradi česar ima odvzem ob uporabi te metode v prvi vrsti izravnalni namen. Slabost uporabe te metode je, da ne deluje preventivno, saj storilec tu izgubi zgolj tisto, za kar je bil obogaten in njegov položaj ob morebitnem odvzemu ni v ničemer slabši od tistega pred storitvijo kaznivega dejanja (npr. storilec je s kaznivim dejanjem pridobil premoženjsko korist v višini 10.000 EUR, pri čemer je v zvezi z njeno pridobitvijo imel za 1000 EUR stroškov, višina čistega dobička storilca tako znaša 9.000 EUR, kar je tudi predmet odvzema na podlagi neto metode); storilec tu ne tvega izgube svojega vložka v pridobitev premoženjske koristi.

Po bruto metodi pa zajema premoženjska korist poleg čistega dobička, pridobljenega s kaznivim dejanjem ali zaradi njega, tudi stroške in izdatke storilca, ki jih je ta imel s storitvijo kaznivega dejanja. Nasprotniki bruto metode v primerjalnopravnih ureditvah (predvsem v avstrijski, kjer je njena uvedba doživela najbolj buren odziv pravnih teoretikov) ji očitajo, da se storilcu s tem, ko se mu dejansko odvzame več, kot je bil s kaznivim dejanjem obogaten, povzroča »zlo«, ki je primerljivo s tistim, ki velja za kazen. Ob uporabi te metode tako ukrep odvzema premoženjske koristi omogoča (prikrito) kaznovanje storilca, saj odvzem poleg čistega dobička storilca vključuje tudi storilčeve stroške in izdatke (upoštevaje gornji primer je tako predmet odvzema premoženjska korist v višini 10.000 EUR).Uporaba te metode zagotavlja, poleg zgoraj navedenega izravnalnega oziroma restitucijskega učinka, tudi preventivni učinek odvzema premoženjske koristi, saj se na ta način odvrača tako storilca kot tudi potencialne storilce od izvrševanja kaznivih dejanj, saj tu tvegajo tudi odvzem svojih vlaganj v pridobitev premoženjske koristi.

4 BRUTO ALI NETO PRINCIP V PRIMERJALNEM PRAVU

V primerjalnopravnih ureditvah Združenega kraljestva, Nemčije in Avstrije je uveljavljen izračun premoženjske koristi na podlagi bruto metode, vendar pa je bila ta (in je ponekod še vedno je) podvržena številnim kritikam strokovne javnosti, poleg tega pa je tudi v praksi naletela na različno interpretacijo. Kazenski senati nemškega Vrhovnega sodišča (Bundesgerichtshof-BGH) zlasti na področju kaznivih dejanj korupcije, bruto princip in s tem obseg, ki ga zajema pojem protipravne premoženjske koristi, razumejo različno široko. To delno odpravlja letošnjo pomlad sprejeta novela kazenskega zakonika, ki tudi na področju uporabe bruto metode pri izračunu premoženjske koristi prinaša nekatere spremembe, ki naj bi služile njeni enotnejši uporabi s strani nemških sodišč.

Celoten članek je dostopen za naročnike!

Izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi delodajalca (3. del)

revija Odvetnik

piše: mag. Janja Paripović, vir: revija Odvetnik, številka 4(82)/2017

Razlogi za izredno odpoved pogodbe o zaposlitvi delodajalca so taksativno določeni v prvem odstavku 110. člena Zakona o delovnih razmerjih (ZDR-1). Prvi štirje v zakonu navedeni razlogi so bili podrobneje analizirani v prejšnjem prispevku, preostali pa bodo podrobneje predstavljeni v nadaljevanju.

Prepoved opravljanja določenih del po pravnomočni odločbi, izrek ukrepa oziroma sankcije za prekršek, prestajanje zaporne kazni

Na podlagi pete alineje prvega odstavka 110. člena ZDR-1 lahko delodajalec delavcu izredno odpove pogodbo o zaposlitvi,

  • če je delavcu po pravnomočni odločbi prepovedano opravljati določena dela v delovnem razmerju ali
  • če mu je izrečen vzgojni, varnostni ali varstveni ukrep oziroma sankcija za prekršek, zaradi katerega ne more opravljati dela dalj kot šest mesecev, ali
  • če mora biti zaradi prestajanja zaporne kazni več kot šest mesecev odsoten z dela.

Ta razlog za izredno odpoved pogodbe o zaposlitvi se že pojmovno navezuje na izdajo odločb v drugih postopkih, tako kazenskih kot tudi prekrškovnih, in na področno zakonodajo, ki opredeljuje pogoje za opravljanja dela v določenih panogah.

Vzgojni ukrepi so opredeljeni v Kazenskem zakoniku (KZ), ki se v delu, ki se nanaša na vzgojne ukrepe, še vedno uporablja na podlagi 375. člena Kazenskega zakonika (KZ-1), in v Zakonu o prekrških (ZP). Vzgojnim ukrepom v obeh zakonih je skupno to, da se nanašajo na mladoletnike. Po 74. členu KZ so vzgojni ukrepi ukor, navodila in prepovedi, nadzorstvo organa socialnega varstva, oddaja v vzgojni zavod, oddaja v prevzgojni dom in oddaja v zavod za usposabljanje. V 33. členu ZP-1 so kot vzgojni ukrepi opredeljeni ukor, navodila in prepovedi ter nadzorstvo. Upoštevajoč dejstvo, da je velika večina zaposlenih vendarle polnoletnih, pride do podaje izredne odpovedi zaradi izrečenega vzgojnega ukrepa verjetno v izjemno redkih primerih. Sodne prakse o tej tematiki namreč sploh ni mogoče najti.

Varnostni ukrepi so kazenske sankcije, ki se izrekajo storilcem kaznivih dejanj. V 69. členu KZ-1 je določenih pet varnostnih ukrepov:

  • obvezno psihiatrično zdravljenje in varstvo v zdravstvenem zavodu,
  • obvezno psihiatrično zdravljenje na prostosti,
  • prepoved opravljanja poklica,
  • odvzem vozniškega dovoljenja in
  • odvzem predmetov.

Varstveni ukrep se lahko kršitelju izreče v postopku prekrška, primeroma gre za varstvene ukrepe prepovedi vožnje motornega vozila, začasnega odvzema motornega vozila v cestnem prometu in kolesa s pomožnim motorjem ter odstranitev tujca iz države.

Objavljenih sodnih odločb v zvezi s tem razlogom za izredno odpoved je zelo malo, nanašajo pa se predvsem na prestajanje več kot šestmesečne zaporne kazni. V tej zvezi velja izpostaviti, da po stališču Vrhovnega sodišča v sodbi opr. št. VIII Ips 345/2007 z dne 9. marca 2009 pravnomočnost kazenske sodbe ni pogoj za obstoj razloga za podajo izredne odpovedi po peti alineji prvega odstavka 110. člena ZDR-1. Prav tako po mnenju Vrhovnega sodišča prestajanje zaporne kazni, daljše od šestih mesecev, že samo po sebi pomeni okoliščino, zaradi katere bi bilo od delodajalca neupravičeno pričakovati, da delavcu omogoči zagovor, saj gre pri prestajanju zaporne kazni za dejstvo, na katerega zagovor ne more vplivati.

Če delavec odkloni prehod in dejansko opravljanje dela pri delodajalcu prevzemniku

Sprememba delodajalca, na katero se ta razlog za izredno odpoved nanaša, je opredeljena v 75. členu ZDR-1. Pogodbene in druge pravice ter obveznosti iz delovnih razmerij, ki so jih imeli delavci na dan prenosa pri delodajalcu prenosniku, preidejo na delodajalca prevzemnika v primerih, če pride do spremembe delodajalca (zaradi pravnega prenosa podjetja ali dela podjetja, izvedenega na podlagi zakona, drugega predpisa, pravnega posla oziroma pravnomočne sodne odločbe ali zaradi združitve ali delitve). Pravno varstvo delavcev v primeru spremembe delodajalca je določeno v drugem do osmem odstavku 75. člena ZDR-1.

Razlog za podajo izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi po šesti alineji 110. člena ZDR-1 je: »če delavec odkloni prehod in dejansko opravljanje dela pri delodajalcu prevzemniku«. Za uporabo tega razloga pa je najprej (v vsakem primeru posebej) treba ugotoviti, ali gre dejansko za spremembo delodajalca. V tej zvezi je treba izpostaviti stališča, ki jih je Vrhovno sodišče zavzelo v sodbah opr. št. VIII Ips 520/2008 z dne 10. maja 2010 in VIII Ips 126/2009 z dne 11. januarja 2011, v skladu s katerimi mora enota, ki se prenaša, predstavljati skupek virov in sredstev, njen cilj pa mora biti opravljanje gospodarske dejavnosti. Ekonomska enota mora ohraniti svojo identiteto. Le izjemoma se lahko brez sredstev prenesejo le delavci, vendar mora biti njihovo število občutno. Zgolj ob obstoju teh predpostavk gre za spremembo delodajalca, ki je osnovna predpostavka za podajo izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi po šesti alineji 110. člena ZDR-1.

Samo dejstvo spremembe delodajalca ne delodajalcu prenosniku ne delodajalcu prevzemniku ne daje pravice, da delavcu odpove pogodbo o zaposlitvi. Delavci so v primeru spremembe delodajalca v skladu s 75. členom ZDR-1 tudi ustrezno varovani glede svojih pravic iz obstoječe pogodbe o zaposlitvi.

Za izredno odpoved pogodbe o zaposlitvi po šesti alineji 110. člena ZDR-1 je bistveno dejansko stanje – da delavec prehod k delodajalcu prevzemniku odkloni, kar posledično pomeni, da delavec odkloni opravljanje dela pri delodajalcu prevzemniku. V praksi delavec bodisi na delo pri delodajalcu prevzemniku sploh ne pride, bodisi pride in postavlja svoje zahteve glede opravljanja dela, bodisi pride na opravljanje dela k delodajalcu prenosniku. Za takšne primere ZDR-1 delodajalcu omogoča, da delavcu pogodbo o zaposlitvi izredno odpove. Delodajalec prenosnik zaradi pravnega prenosa podjetja delavca več ne potrebuje (in mu v okviru svojega podjetja tudi ni dolžan zagotavljati drugega dela), delodajalec prevzemnik pa od delavca nima nobene koristi, saj delavec delo pri njem odklanja. Podaja izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi iz razloga po šesti alineji 110. člena ZDR-1 sankcionira torej kršitev osnovne delavčeve obveznosti, to je opravljanje dela (33. člen ZDR-1) in upoštevanje delodajalčevih navodil (34. člen ZDR-1).

Neupravičen izostanek z dela po prenehanju razlogov za suspenz pogodbe o zaposlitvi

Suspenz pogodbe o zaposlitvi je predpisan v 53. členu ZDR-1 in pomeni, da delavec v taksativno določenih primerih, opredeljenih v prvem odstavku 53. člena ZDR-1, začasno preneha opravljati delo, vendar mu pogodba o zaposlitvi ne preneha veljati in je delodajalec ne sme odpovedati, razen če so podani razlogi za izredno odpoved ali če je uveden postopek za prenehanje delodajalca. Med suspenzom pogodbe o zaposlitvi pogodbene in druge pravice ter obveznosti iz delovnega razmerja, ki so neposredno vezane na opravljanje dela, mirujejo. Najkasneje v roku petih dni po prenehanju razlogov za suspenz pogodbe (ko hkrati preneha suspenz pogodbe) ima delavec pravico in dolžnost vrniti se na delo. Če se delavec v predpisanem roku neupravičeno ne vrne na delo in mu je izrečena izredna odpoved v skladu s sedmo alinejo prvega odstavka 110. člena ZDR-1, traja suspenz pogodbe do začetka učinkovanja izredne odpovedi.

Celoten članek je dostopen za naročnike!

Novi predpisi

Spremenjeni predpisi

Novi predlogi zakonov
Opomnik, Lex-Koledar, Seminarnik

Ne pozabite spremljati Opomnika davčno-finančnih obveznosti ter Koledar veljavnosti pravnih aktov za dnevno obveščenost o pravnih aktih, ki so začeli ali prenehali veljati oz. se uporabljati. Aktualni seminarji s pravnega, davčnega in računovodsko-finančnega področja pa so zbrani v Seminarniku.

Prejšnje številke TFL Glasnika si lahko ogledate v Arhivu številk.