Tedenski pregled pravnih, davčnih in finančnih novosti / 21. februar 2017 / številka 6

»Ves čas sem opazovala, kako je državna uprava na neki način tudi odlagališče kadrov.« Aleksandra Velkovrh to lahko trdi zaradi bogatih izkušenj. Diplomirana gradbena inženirka, specialistka javne uprave, je bila več kot tri leta glavna inšpektorica inšpektorata za okolje in prostor in je naša današnja gostja v rubriki Pogovor.

V tokratni Temi tedna predstavljamo prispevek mag. Ivana Simiča iz revije Denar z naslovom Adijo pravo, adijo pamet. V uvodu zapiše, da se mu je to zdel najprimernejši naslov za članek, ker ob branju odločbe, ki jo je 21. decembra 2016 izdalo ministrstvo za finance, sektor za upravni postopek na II. stopnji s področja carinskih in davčnih zadev, kaj drugega niti ni mogel izbrati.

S pravnega področja izpostavljamo članek Razvoj postopkov finančne reorganizacije na ozemlju današnje Slovenije, nikakor pa po svoji zanimivosti ne zaostaja prispevek Asimetričnost arbitražne klavzule kot razlog za (ne)veljavnost dogovora o arbitraži. Z davčnega področja tokrat objavljamo članek Nezakonita obdavčitev tujih delavcev, s finančnega področja pa članek z naslovom Prevare pred insolvenčnimi postopki.

Vabljeni k branju!

Pogovor
Aleksandra Velkovrh: V državni upravi imamo čudovit sistem bivših šefov

Aleksandra Velkovrh

TFL Glasnik:
Ga. Aleksandra Velkovrh, ste diplomirana gradbena inženirka, specialistka javne uprave. Več kot tri leta ste bili glavna inšpektorica inšpektorata za okolje in prostor, položaj ste izgubili zaradi domnevnega mobinga. Kljub vsemu stojite pokončno in moje prvo vprašanje je vedno: na kaj ste najbolj ponosni?

Aleksandra Velkovrh:
No, ne vem, če sem položaj izgubila samo zaradi mobinga. Sicer sem pa ponosna na svoje tri hčere. Pa na to, da bi v življenju in družbi poskušala spremeniti kaj za moje vnuke.

TFL Glasnik:
Upam, da se to že dogaja. Veliko vam je že uspelo, dogajale so se vam stvari, ker ste bili, po moji oceni, petelin, ki se je prezgodaj oglasil. Kar se vam je dogajalo, je vendarle precej nenavadno. Povejva na kratko. Zgodili sta se vam dve stvari. Eno je bila domnevna nepravilnost pri uporabi avta, kar to ni – vsaj za nas podjetnike ne. Gre za to, da ste prodali avto in ga potem najeli nazaj. Šlo je za avto, ki vam je po funkciji pripadal. Druga zadeva je, da ste pogumno odstavljali podrejene, ker niso zadovoljivo opravljali dela. Slovite po izredno visokih kriterijih.

Aleksandra Velkovrh:
Malo zgodovine. Izhajam iz obrtniške družine – z gradbišča, kamor sem že kot osnovnošolka hodila z očetom. Ko sem se enkrat sredi dopoldneva usedla, je oče rekel: 'Delaj ali pa sedi doma. Kadar delamo, delamo.' To imam vcepljeno, vzgojeno, in to pričakujem od sebe, od svojih nadrejenih in v času, ko sem bila nadrejena jaz, od svojih podrejenih.

Aleksandra Velkovrh

 

TFL Glasnik:
V čem vaši nadrejeni in podrejeni niso delovali skladno z vašimi standardi?

Aleksandra Velkovrh:
Nikoli nisem upala iti v zasebni sektor, ker sem prihajala iz njega in sem vedela, kaj to pomeni, ker sem živela sama s tremi otroci. Najprej sem bila v gradbenem podjetju in nato v občinski upravi ter sem ves čas opazovala, kako je uprava na neki način tudi odlagališče kadrov. Z že pridobljenimi pravicami se nekje parkirajo s svojimi plačnimi razredi in jih ne moreš premakniti ne z dobro ne s slabo oceno. Državna uprava nima vzpostavljenega mehanizma, kot ga ima zasebni sektor, ki ga zelo dobro poznam. Če ne moreš delavca spodbuditi na pozitiven način, kako od njega zahtevati, da vsaj dela.

Javna uprava se premalokrat zaveda, za koga pravzaprav dela. Da ne dela za sebe, da dela za ljudi. Nekdo se nekje usede v neki fotelj, z ne visoko, ampak z redno plačo, z vsemi dopusti in pravicami, ki mu pripadajo, ter se zaveda, da bo praktično dosmrtno ostal na tem mestu. To je nekaj, kar sem težko gledala in nisem hotela gledati. Ne glede na to, kako se je izšlo moje vodenje inšpektorata, danes premišljujem, da bi naredila enako, morda celo ostreje. Takrat se mi je zdelo, da nisem bila ostra, danes pa bi bila.

 

TFL Glasnik:
Tudi jaz bi vas vprašala, ali bi naredili enako, a ste že odgovorili. Vendar ste bili za svoj pogum kaznovani. Odstavili so vas s položaja glavne inšpektorice. Videvali smo vas v medijih, bili ste cenjeni, danes pa ste v Kranju gradbena inšpektorica.

Aleksandra Velkovrh:
Nisem bila kaznovana. S kranjsko službo sem bila v resnici nagrajena. Vsako stvar, ki se mi zgodi, gledam s pozitivne plati. Tudi to je bilo za nekaj dobro. Prejšnja služba je bila naporna, prinašala je razmeroma malo učinkov in rezultatov, kar se mi je zgodilo, pa ni bilo samo zaradi mobinga. Nekaj mojih podrejenih, ki so bili na vodstvenih položajih in so poznali vse slabosti svoje službe, je, ko sem postala glavna inšpektorica, začelo prijavljati. Bilo je nenormalno število prijav proti organu. Če bi kdo delal statistiko za moje obdobje, bi našel prijave na korupcijsko komisijo, na kriminaliste, na računsko sodišče, na delovno inšpekcijo. Ljudje v omenjenih organih so mi govorili, da je to nenormalno.

Organ je bil nenormalno prečesan in tudi ni mogel delovati, saj smo se morali ukvarjati z vsemi temi postopki, prijave pa so bile zelo konkretne, ker jih je očitno pisal nekdo, ki je poznal delovanje organa. Organ se ni spreminjal, šel pa je skozi rešeto neštetih postopkov. Meni je žal za delavce organa, ker so se morali ukvarjati z vsemi temi postopki. Je pa res, za tem konjem se je takrat kadilo, a upam, da tudi iz tega, če še ni, pride kaj koristnega.

Aleksandra Velkovrh

 

TFL Glasnik:
Za dobrim konjem se vedno kadi. To velja zlasti za tiste, ki ste se v javni upravi upali izpostaviti. Čeprav se vam ne bi bilo treba. Nehote sem se spomnila prizadevanj Ivana Simiča v davčni upravi. Ko hočeš delati premike v tem dinozavru, ugotoviš, da se te najlažje znebijo z diskreditacijami. Bili ste motnja v sistemu.

Aleksandra Velkovrh:
Da. Motnja v utečenem, lagodnem in mirnem sistemu. Če bi bil moj namen zgolj zadržati položaj, tega ne bi počela. Najboljše šele prihaja.

 

TFL Glasnik:
Zato smo vas povabili na pogovor. Kako spodbuditi še koga, da bo pogumen v javnem sektorju?

Aleksandra Velkovrh:
Ne vem. Zelo sposobni kadri, pogumni kadri so v gospodarstvu. Tudi v javni upravi so, take zelo spoštujem, še posebej tiste, ki delajo z zavzetostjo in srcem. To potrebuje naš javni sektor. Ampak potem slišiš za primer, da je nekdo imenovan za vodjo, ker ni konflikten. Slišiš, da nekdo iztoži svoje delovno mesto. Za take primere nimam komentarja.

 

TFL Glasnik:
Zdaj, ko vemo, da je gospodarska rast, ko že vemo, da se je gospodarstvo prebudilo, vsi čutimo da je na vrsti državni sektor. Kako tukaj kaj premakniti, ko pa jim je lepo jadrati na vseh teh pozitivnih trendih, kar jih še zdaleč ne odvezuje odgovornosti. Kako to spremeniti?

Aleksandra Velkovrh:
Največ je treba delati pri kulturi ljudi, vendar ne samo na tistih, ki smo danes v službi, temveč naših otrok. Spreminjati to generacijo, ki za cilj vidi pokojnino, ne bo šlo. V državni in javni upravi imamo čudovit sistem bivših šefov, ki so parkirani v pisarnah s fikusi in z visokimi plačnimi razredi – z menoj vred. Če delajo ali ne. Kar je še huje, ne samo, da ne delajo, celo nagajajo sedanjim šefom in s tem ovirajo delovanje celotne službe.

Ocenjevanje ne vpliva bistveno – od napredovanja dobiš toliko, da greš enkrat z vrečko v Mercator. Jaz računam na premik miselnosti mlajših, saj njim ni tako udobno postlano, kot je bilo nam. Mi smo dobili službe za nedoločen čas, dobili smo bolniške in porodniške, za naše otroke pa je manj rednih služb in se zaposlujejo kot SP, bojujejo se in težko zadržiš mladega, ki beži v tujino. Slovenske mame izgubljajo otroke, država izgublja kadre. Kdo pa bo delal za najino pokojnino? Kljub rasti gospodarstva je družbena klima depresivna. Nimamo pozitivne naravnanosti. Na tem mora delati današnja družba.

Aleksandra Velkovrh

 

TFL Glasnik:
Ali je v državni upravi sploh mogoče koga odpustiti?

Aleksandra Velkovrh:
Z enim človekom, ki naj bi ga spravili na cesto, se morata ukvarjati vsaj dva v državni upravi. Da mu dajeta naloge, da ga kontrolirata, da mu ocenjujeta naloge, da vodita pravilen postopek odpovedi … Tega se noben šef ne loti. Če ima šef sto zaposlenih in če stotinka od tega števila dela slabo, ga raje pusti pri miru, ker tako izgubi najmanj energije. Težava je v tem, da je to vzor za vse druge delavce. Češ, a on pa lahko. Potem človek reče, da mu je čisto vseeno za napredovanje, saj od tega nič ne dobi, službe pa tudi ne bo izgubil.

Prepričana sem, da če bi bila volja, bi bilo mogoče kaj narediti. Pustiva ob strani sindikate, ki zagotovo igrajo pri vsem tem ključno vlogo. Prepričana sem, da bi tudi sindikati razumeli, če bi jim predstavili različne rezultate delavcev. Sindikat bi bil realen, ne bi zagovarjal delavca, ki ne dela. Morda bi ga vsaj vprašali, zakaj ne dosega takih rezultatov, kot jih sodelavci.

 

TFL Glasnik:
Kaj pa menedžment v javni upravi? Kako pri njih kaj doseči?

Aleksandra Velkovrh:
Potrebno bi bilo ogromno truda in energije za minimalne rezultate. Vodstvo denimo s 30 odstotki dela pokrije 75 odstotkov problemov; vlagati več energije za majhen rezultat, ki še popularen ni. Disciplinirati nekega delavca? Vodstva se pač ukvarjajo s pomembnimi nalogami na svojem področju. To ni pošteno do naših otrok, ki morajo delati …

Aleksandra Velkovrh

 

TFL Glasnik:
… in do gospodarstva.

Aleksandra Velkovrh:
Da, govorim o delavcih v gospodarstvu, ki marsikje res vedo, kaj je mobing, in o naših otrocih, ki bodo plačevali davke.

 

TFL Glasnik:
Razmišljala sem o ideji, da bi najeli skupino dobrih menedžerjev iz gospodarstva, dali bi jim dobro plačilo in jim zaupali mandat, da stvari uredijo. Imeli pa bi dokaj proste roke.

Aleksandra Velkovrh:
Imam občutek, da dobri menedžerji iz uspešnih podjetij ne bi prišli. Pozabljamo, da se sme danes javno blatiti vsakega, ki je na javnem položaju. Ko gre tak človek na sodišče, se vsa gnojnica zlije nanj. To je problem v Sloveniji. Kdo bi iz uspešnega podjetja šel v javno upravo za nižje plačilo in za obvezni odstop, ko se vlada zamenja?

Aleksandra Velkovrh

 

TFL Glasnik:
Nimava pametne rešitve.

Aleksandra Velkovrh:
Klima v družbi se mora spremeniti, nastati mora kritična masa nekega razmišljanja, ne lažne solidarnosti. Gospodarstvo je šlo skozi to, Evropa in svetovni trg sta ga spravila skozi to. Državna uprava je še vedno v nekakšni vati.

 

TFL Glasnik:
To bi lahko bil vaš odgovor na moje zadnje vprašanje: kaj je vaše sporočilo Slovencem?

Aleksandra Velkovrh:
Vsak bi se moral vprašati, kaj lahko da družbi in ne, kaj ima pravico zahtevati in dobiti od družbe.

 

Pogovarjala se je: Zlata Tavčar
Foto: KoKa PressKatja Kodba, s.p.

Aleksandra Velkovrh

Tema tedna
Adijo pravo, adijo pamet

Ivan Simič

piše: mag. Ivan Simič, vir: revija Denar, številka 469/2017

Nastopilo zastaranje za odmero nižjega davka, ne pa tudi za odmero višjega davka.
Adijo pravo, adijo pamet se mi je zdel najprimernejši naslov za ta članek, kajti ob branju odločbe, ki jo je 21. decembra 2016 izdalo ministrstvo za finance, sektor za upravni postopek na II. stopnji s področja carinskih in davčnih zadev, kaj drugega niti nisem mogel izbrati. Ministrstvo za finance s to odločbo ruši vse znanje, ki smo ga pridobili na pravni fakulteti, in nam na lep način predstavi, da je pravo zelo raztegljivo, če pa imaš še oblast v rokah, si do vrhovnega sodišča pečen. Za kaj konkretno gre? Gre za zastaranje oziroma za določitev trenutka, kdaj začne teči zastaranje.

Zastaranje v davčnem postopku

V zakonu o davčnem postopku (ZDavP-2) je zastaranje urejeno v 125. členu, ki glasi:

»(1) Pravica do odmere davka zastara v petih letih od dneva, ko bi bilo treba davek napovedati, obračunati, odtegniti in odmeriti.

(2) Pravica do odmere davka na promet nepremičnin in davka na darilo zastara v desetih letih od dneva, ko bi bilo treba davek napovedati, pravica do odmere davka na dediščine pa zastara v desetih letih od pravnomočnosti sklepa o dedovanju.

(3) Pravica do izterjave davka zastara v petih letih od dneva, ko bi ga bilo treba plačati. V primeru naknadno ugotovljene obveznosti v davčnem nadzoru teče relativni rok zastaranja pravice do izterjave davka od dneva izvršljivosti odmerne odločbe.

(4) Pravica zavezanca za davek do vračila plačanega davka, ki ga ni bil dolžan plačati, zastara v petih letih od dneva, ko ga je plačal oziroma od pridobitve pravnega naslova, s katerim je bilo ugotovljeno, da ga ni bil dolžan plačati.«

Torej, če poenostavim, 15. januarja 2007 sem prejel dividende, ki mi jih je izplačala družba v tujini. Po takrat veljavni zakonodaji sem te dividende moral prijaviti do 15. dne v mesecu po izteku trimesečja, v katerem sem dividende prejel. To pomeni, prejem dividend bi moral prijaviti davčnemu organu najpozneje do 15. aprila 2007. Tega takrat nisem storil in sem jih prijavil 20. avgusta 2016.

Davčni organ mi je v tem primeru izdal sklep o ustavitvi postopka odmere dohodnine od dividend. V obrazložitvi je davčni organ navedel:

»Po določbi 125. člena ZDavP-2 pravica do odmere davka zastara v petih letih od dneva, ko bi bilo treba davek napovedati, obračunati, odtegniti ali odmeriti. Po določbi 1. odstavka 326. člena ZDavP-2 mora davčni zavezanec napoved za odmero dohodnine od dividend vložiti do 15. dne v mesecu za preteklo trimesečje. Davčni organ po določbi 330. člena ZDavP-2 izda odločbo o višini dohodnine od dividend v 30 dneh od dneva vložitve napovedi.

Na podlagi navedenega davčni organ ugotavlja, da bi moral zavezanec dividende za obdobje od 1. 1. 2007 do 31. 3. 2007 napovedati do 15. 4. 2007. Zavezanec je vložil napoved 20. 8. 2016 kot samoprijavo. Davčni organ bi moral odmeriti davek na podlagi napovedi za prvo četrtletje leta 2007 najkasneje do 15. 5. 2007.

Zavezanec je vložil napoved od dividend po petih letih, ko bi moral biti davek odmerjen, zato je pravica do odmere po določilih 125. člena ZDavP-2 zastarala.«

To je zakonito postopanje davčnega uradnika in davčnega organa.

Toda v davčni upravi obstajajo tudi uradniki, ki ne želijo spoštovati zakona oziroma zakonodaje, in jo z neverjetnimi tolmačenji prilagajajo vsakokratnim potrebam.

Ugotovitve v davčnem pregledu

Drugostopni organ, ki je pod okriljem ministrstva za finance, je 21. decembra 2016 izdal odločbo, v kateri je podal svojo definicijo zastaranja. Predvidevam, da je to počel zaradi želje po obdavčitvi davčnega zavezanca.

V konkretnem primeru je davčni zavezanec junija 2014 napovedal (samoprijava) kapitalski dobiček, ki ga je ustvaril leta 2008. Šlo je za nekaj več kot en milijon evrov. Davčni organ je, tako ko v predhodnem primeru, ugotovil, da bi davčni zavezanec moral napoved vložiti do 28. februarja 2014 in da bi davčni organ moral davek odmeriti do 30. aprila 2014. Glede na to, da je bila napoved vložena junija 2014, je že nastopilo zastaranje in davek se ni odmeril.

Toda ker očitno drugi del davčnega organa ni mogel sprejeti tega dejstva, so davčnega zavezanca januarja 2015 pozvali k predložitvi prijave premoženja za obdobje od 1. januarja 2008 do 31. decembra 2011, nato pa je bil konec marca 2015 izdan sklep o uvedbi davčnega inšpekcijskega nadzora po 68. a členu ZDavP-2. Po domače povedano je šlo za osebni davčni pregled. V tem davčnem pregledu pa mu niso priznali prej navedenega kapitalskega dobička kot vir njegovih finančnih sredstev, saj finančni inšpektor v davčnem inšpekcijskem nadzoru meni, da še ni nastopilo zastaranje. Tako so mu odmerili več kot 800.000,00 evrov davka.

Davčni zavezanec se je pritožil zoper odločbo davčnega organa, ki pa jo je drugostopni organ zavrnil kot neutemeljeno. V drugostopni odločbi je ministrstvo za finance na široko obrazložilo pojem zastaranja, ki pa je meni tuje.

Davčni organ je s svojo odločbo odločil, da dohodek, ki predstavlja kapitalski dobiček, ustvarjen leta 2008, ne more znižati davčne osnove pri ugotavljanju povečanja premoženja, ker gre za dohodek (kapitalski dobiček), ki ga davčni zavezanec v zakonitem roku ni napovedal davčnemu organu.

Dejstvo pa je, da ga je davčni zavezanec napovedal s samoprijavo, da je isti davčni organ ugotovil, da se davek, ki bi znašal 20 odstotkov, ne odmeri, ker je nastopilo zastaranje, za odmero 70-odstotnega davka pa zastaranje ni nastopilo. To pomeni, da davčni organ ne želi odmeriti 20-odstotni davek, temveč 70-odstotni davek. Za nižji davek je nastopilo zastaranje, za višji pač ne.

Zastaranje po ministrstvu za finance

V nadaljevanju podajam zapise iz obrazložitve odločbe ministrstva za finance, ki se nanašajo na zastaranje. Ministrstvo za finance je zapisalo:

»Čeprav pravilnost odločitve o ustavitvi postopka ni predmet tega postopka, je pojasniti naslednje. Pravilnost identične odločitve pri drugem davčnem zavezancu je potrdilo tudi Upravno sodišče RS v zadevi I U 765/2015-9 z dne 6. 9. 2016.

Instituta zastaranja, kot ga ureja in določa ZDavP-2, namreč ni mogoče razlagati z instituti, ki glede zastaranja veljajo v civilnopravnih razmerjih, ko zastarana terjatev preide v naturalno. V civilnopravnih razmerjih je položaj upnika kot enakopravnega udeleženca obligacijskega razmerja varovan mnogo močneje kot položaj upnika, to je države v davčnih razmerjih. Pri obligacijskih razmerjih si stojita nasproti udeleženca v prirejenem razmerju, pri davkih pa na eni strani oblast in na drugi posameznik. Že iz samih določb ZDavP- 2 in primerjalnih določb OZ izhaja, da je zastaranje pravice, da oblast izterja davek, drugačna kot zastaranje civilnopravnih obveznosti. Ureditev po ZDavP-2 zasleduje cilje, da naj v primeru, če država v določenem času ni zmogla začeti in dokončati postopkov, ki jih je sama predpisala, preneha tudi njena pravica, da terja posameznika iz teh naslovov. Ne le s tem, da ga ne more več sodno preganjati, kot je to v primeru civilnopravnih razmerjih, ampak tudi s tem, da ga ne šteje več za svojega dolžnika in s tem tudi ne več kot davčnega zavezanca, ki ima do nje (sicer neizterljive), a vendarle neporavnane obveznosti. V tem smislu se davčni institut zastaranja bolj približa kazenskopravnemu kot pa civilnemu. Tudi v kazenskih zadevah po izteku zastaralnih rokov država posameznika ne more več preganjati ne sodno, ne kakorkoli drugače, niti nima posameznik do nje kakršnih koli obveznosti iz zastarane kazenske zadeve. Institut pravice do odmere in posledično izterjave davka je zato potrebno uporabiti zgolj in samo z uporabo inštitutov ZDavP-2, to je 125. člena ZDavP-2 oziroma 126. člena, če je prišlo do pretrganja zastaranja. Civilnopravni vidiki zastaranja tudi po mnenju sodišča v primerih, kot je slednji, niso uporabljivi. Pravilna je torej uporaba (sicer jasnega) 125. člena ZDavP-2, po katerem v primeru, ko je pravica do odmere davka zastarala, posledično tudi ni možno nadaljevati postopka njene odmere.

Sodišče je tudi pripomnilo, da dejstvo, da zavezanec ni vložil davčne napovedi v za to predvidenem roku, ima lahko za posledico sprožitev postopka odmere davka v posebnih primerih, v skladu z 68. a členom ZDavP-2. Gre namreč za posebno odmero davka kot posledico dejstva, da davčni zavezanec davčne zakonodaje, ki mu nalaga, da napove, obračuna in plača davek, kot je določeno z zakoni o obdavčenju, ni spoštoval.

V predmetnem postopku se zato podlaga izplačil ne ugotavlja, saj to ni relevantno za odločitev. Predmet obdavčitve po navedeni določbi predstavlja že na predpisan način ugotovljena razlika, ne glede na vir oziroma vrsto dohodkov, iz katerih izvira.

Kot že rečeno, gre v primerih iz 68. a člena ZDavP-2 za posebno odmero dohodnine, pri kateri za nastanek davčne obveznosti ni pravno relevantna vrsta, niti obseg posameznega dohodka in ravno tako ne, v katerem koledarskem letu je bil posamezen dohodek prejet (iz razlogov, ki so na strani davčnega zavezanca). Pravno relevantna je ugotovljena razlika med vrednostjo premoženja (zmanjšana za obveznosti iz naslova pridobivanja premoženja) sredstev oz. porabo sredstev in pojasnjenimi dohodki. Bistveno je tudi dejstvo, da se davčno obdobje po 68. a členu ZDavP-2 določa izven splošno veljavnega okvirja koledarskega leta in se prehaja na odmero davčne obveznosti za več koledarskih let skupaj. Zato v primerih iz 68. a člena ZDavP-2 že po logiki stvari ni mogoče določiti začetka teka zastaranja odmere dohodnine na način, kot to velja za odmero dohodnine na letni ravni, ki jo ureja Zakon o dohodnini. Ugotovljena razlika, ki je predmet odmere, sicer po vsebini predstavlja vse nenapovedane dohodke skupaj (praviloma v obdobju, daljšem od enega koledarskega leta), vendar pravica do odmere in s tem davčna obveznost lahko nastane šele takrat, ko trošenje sredstev davčnega zavezanca – fizične osebe znatno preseže raven sorazmernega trošenja in ko to ugotovi davčni organ. Čim je temu tako, pravica do odmere in s tem tek zastaranja lahko prične šele od dneva, ko bi bilo treba (se lahko) odmeriti davek po 68. a členu ZDavP-2 (prvi odstavek 125. člena ZDavP-2) in ne od dneva, ko bi bilo treba napovedati in odmeriti dohodnino od posameznega nenapovedanega dohodka na letnem nivoju. Iz tega razloga zato po mnenju davčnega organa ni moč govoriti o odmeri že zastaranih obveznosti.

ZAKLJUČEK

V konkretnem primeru je najzanimivejše to, da če davčni zavezanec leta 2014 ne bi vložil samoprijave za prijavo kapitalskega dobička, davčni organ ne bi nikoli ugotovil, da je davčni zavezanec ustvaril kapitalski dobiček. Davčni zavezanec prav tako ne bi imel osebnega davčnega pregleda in tudi ne odmere več kot 800.000,00 evrov davka.

Ko vse to prebiram, se nehote vedno bolj nagibam k temu, da je bolje ne vlagati samoprijav in prijavljati višje dohodke, sploh če se nanašajo na leta 2008 in prej, saj si s tem lahko nakoplješ preveč težav.

Strokovni članki
Razvoj postopkov finančne reorganizacije na ozemlju današnje Slovenije

Jaka Cepec

piše: dr. Jaka Cepec, vir: M. Damjan, V. Žnidaršič Skubic, B. Koritnik (ur.): Izbrani vidiki ustavnega, civilnega in gospodarskega prava: liber amicorum Lojze Ude, septembra 2016, Pravna fakulteta v Ljubljani in Inštitut za primerjalno pravo.

V prispevku analiziram razvoj postopkov finančne reorganizacije od začetkov normiranja teh postopkov v 19. stoletju do danes. Pri zgodovinski analizi je poseben poudarek na tistih vprašanjih oziroma elementih v postopkih finančne reorganizacije, ki nam s pomočjo teoretičnih kriterijev omogočajo ocenjevanje, ali so bili postopki prijaznejši do upnikov ali do dolžnika.

V prispevku skušam prikazati, da so bili postopki finančne reorganizacije skozi celotno zgodovino, kljub različnim državam, v katerih smo Slovenci živeli, in kljub zelo različnim gospodarskim in političnim sistemom, glede na predstavljene kriterije, organizirani kot dolžniku prijazni postopki. To dokazujem s tem, da: (a) so bili postopki finančne reorganizacije razumljeni kot primarna rešitev insolventnosti in je zakonodaja tako omogočala finančne reorganizacije tudi še znotraj stečajnega postopka; (b) so tradicionalno omogočali obstoječemu poslovodstvu, da je ostalo na svojih položajih in (c) v postopkih ni bilo upoštevano načelo absolutnih prednosti.

Očitno so šele globalna finančna kriza, zelo negativen odnos družbe do dolžnikov in splošno nezadovoljstvo z ureditvijo insolvenčnega prava, pripeljali zakonodajalca do tega, da je z reformami zakonodaje od leta 2008 dalje celoten sistem postopka finančne reorganizacije preoblikoval iz sistema, ki je bil tradicionalno dolžniku prijazen, v upniku prijazen model.

Prispevek je razdeljen na dva razdelka. V prvem predstavljam zgodovinski razvoj zakonodaje, v drugem pa natančneje predstavim kriterije, s pomočjo katerih opredelimo postopke finančne reorganizacije kot dolžniku oziroma upniku prijazne ter s pomočjo uporabe teh kriterijev analiziram temeljne značilnosti posameznih postopkov finančne reorganizacije skozi čas.

2. RAZVOJ INSOLVENČNEGA PRAVA NA OZEMLJU DANAŠNJE REPUBLIKE SLOVENIJE

V 19. stoletju, ko se je začelo razvijati moderno insolvenčno pravo, je bilo današnje ozemlje Republike Slovenije sestavni del Habsburške in pozneje Avstro-Ogrske monarhije. Posledično je bil razvoj insolvenčnega prava vse do konca prve svetovne vojne leta 1918 neposredno odvisen od razvoja insolvenčnega prava v monarhiji. Prvi »avstrijski« Stečajni zakon (Konkursordnung) je bil sprejet leta 1781. Monarhija je za model pri oblikovanju insolvenčne zakonodaje uporabljala srednjeveške italijanske statute in španski Labyrinthus creditorum znamenitega španskega pravnikaFrancisa Salgada de Somoze iz leta 1651. Avstrijsko pravo tistega časa je razumelo, da je insolvenčno pravo del civilnega prava, zato je stečajni zakon oblikovalo z mislijo, da mora vsaka stranka sama poskrbeti za svoje interese. Zakon je bil posledično oblikovan kot upnikom prijazen, poudarjal je njihovo avtonomijo in majhno vlogo sodišč. Leta 1868 je bil sprejet nov Stečajni zakon, ki je bil pripravljen po francoskem vzoru. Ker zakonodaja ni prinašala ustreznih rezultatov, je bila med letoma 1912 in 1914 opravljena velika reforma insolvenčnega prava. Leta 1914 sta bila tako sprejeta dva zakona, in sicer Stečajni zakon (Konkursordnung) in Zakon o finančni poravnavi (Ausgleichsordnung).

Konkursordnung bi po današnjih kriterijih še vedno veljal za upnikom prijazen zakon in je urejal organizirano likvidacijo (stečaj) insolventnega dolžnika. Temeljni namen zakona je bil v organiziranju skupnega foruma upnikov z reguliranim načinom prodaje dolžnikovega premoženja in z razdelitvijo stečajne mase med upnike. Temeljni cilj zakona je bil maksimiziranje poplačila upnikov. Namen Zakona o finančni poravnavi (Ausgleichsordnung) je bil sodno vodeni postopek reorganizacije dolžnika, ki bi se mu omogočilo nadaljevanje poslovanja z reorganizacijo ali celo odpisom dolga. Za odpust dolga sta morala biti izpolnjena dva pogoja: (a) dolžnik je moral v roku dveh let poravnati vsaj 40 odstotkov dolga in (b) z odpustom dolga se je morala strinjati absolutna večina upnikov. Odpust dolga oziroma reorganizacija dolžnika je bila možna tudi po Konkursordnung, ki je omogočal, da se stečajni postopek preoblikuje v postopek reorganizacije, če je lahko dolžnik upnikom zagotovil poplačilo vsaj 20 odstotkov dolga v največ dveh letih in če se je večina upnikov s takim predlogom strinjala. Postopek finančne reorganizacije znotraj stečaja se je imenoval prisilna poravnava (Zwangsausgleich).

V Kraljevini SHS (in pozneje Kraljevini Jugoslaviji) je bil prvi Stečajni zakon sprejet leta 1930, do takrat se je na ozemlju Slovenije še naprej uporabljal avstrijski zakon iz leta 1914. Veljavnost avstrijskega zakona iz leta 1919 se je leta 1921 razširila na celotno ozemlje takratne Kraljevine SHS. Zaradi hudega upora tako gospodarstva kot tudi pravne teorije so bila leta 1925 odpravljena tako pravila o finančni poravnavi (nem. Ausgleich) kot tudi pravila o prisilni poravnavi (nem. Zwangsausgleich) znotraj stečaja. Takratna Beograjska trgovinska zbornica je namreč menila, da možnost finančne reorganizacije, pri čemer družbeniki dolžnika obdržijo svoje poslovne deleže, spodbuja ekonomsko nemoralnost. Srbsko in hrvaško društvo pravnikov sta menila, da so pravila sicer lahko koristna, vendar da preveč spodbujajo nemoralo in zlorabe. Posledice ukinitve možnosti finančne reorganizacije je povzročila zelo hitro povečanje stečajnih postopkov in je tako število iz 106 leta 1924 porastlo na 384 v letu 1925 in na 823 v letu 1926. Zakonodajalec je po treh letih končno spoznal, da je kljub potencialni možnosti zlorabe postopkov za gospodarstvo vendarle bistveno bolje, da obstaja možnost finančne reorganizacije in je tako do leta 1930 pripravil nov oziroma prvi insolvenčni zakon v Kraljevini Jugoslaviji.

Insolvenčna zakonodaja iz leta 1930 je sledila avstrijskemu modelu. Sprejeta sta bila dva zakona, in sicer Stečajni zakon za Kraljevino Jugoslavijo (srb. Stečajni zakon za kraljevinu Jugoslaviju) in Zakon o prisilni poravnavi izven stečaja (srb. Zakon o prinudnom poravnanju van stečaja). Stečajni postopek je bil upnikom prijazen postopek, katerega namen je bil urejena prodaja dolžnikovega premoženja in razdelitev tega premoženja med upnike. Prisilna poravnava je bila, po avstrijskem vzoru, mogoča tudi znotraj stečajnega postopka, in sicer vse do zadnje delitev stečajne mase. Dolžnik v prisilni poravnavi znotraj stečaja je moral skladu s par. 154 upnikom ponuditi minimalno poplačilo v višini 20 odstotkov v dveh letih. Za potrditev prisilne poravnave znotraj stečaja je bila potrebna dvojna večina, in sicer večina vseh na naroku prisotnih upnikov, katerih terjatve so morale znašati vsaj tri četrtine celotnega dolga (navadnih upnikov).

Postopek prisilne poravnave izven stečaja se je lahko začel zgolj na dolžnikov predlog, in sicer vse do začetka stečajnega postopka. Predlagal ga je lahko dolžnik, ki je bil insolventen (par. 1). V predlogu poravnave je moral dolžnik predložiti seznam vseh upnikov s popisom terjatev in sestaviti predlog poravnave, pri čemer je moral upnikom ponuditi vsaj 40-odstotno poplačilo v enem letu ali vsaj 50-odstotno poplačilo v največ letu in pol. Prisilna poravnava ni imela učinka na zavarovane in prednostne terjatve. S sklepom o začetku postopka prisilne poravnave je sodišče imenovalo upravitelja, katerega temeljna naloga je bil nadzor nad poslovanjem dolžnika. Osrednja točka postopka je bila sodna obravnava, na kateri je sodišče zaslišalo dolžnika o razlogih za insolventnost in od njega zahtevalo, da pod sodno prisego potrdi pravilnost računovodskih izkazov (par. 34 in 36). Načrt prisilne poravnave je bil sprejet, če je zanj glasovala navadna večina upnikov, prisotnih na naroku, katerih višina navadnih terjatev je znašala tri četrtine vseh terjatev. Če je dolžnik predlagal 50- ali več odstotno poplačilo dolgov, je poleg večine prisotnih upnikov na naroku zadostovala dvotretjinska večina terjatev (par. 46). Če je za predlog glasovala polovica upnikov, ki pa skupaj niso imeli ustrezne večine terjatev, je sodišče obravnavo prestavilo za 15 dni. V tem času je sodišče upnike vnovič pozvalo, naj glasujejo za poravnavo, hkrati pa je dolžniku dovolilo, da je popravil (izboljšal) ponudbo. V postopku je bil imenovan upravitelj prisilne poravnave. Od uvedbe postopka naprej je bilo poslovodstvo dolžnika omejeno pri svojih pravicah, saj je lahko dolžnik opravljal zgolj redne posle, ni smel obremenjevati svojega premoženja ali ga odtujevati. Za vse izredne posle je potreboval soglasje upravitelja. V postopku ni bilo spoštovano načelo absolutne prednosti, prisilna poravnava ni vplivala na prednostne in zavarovane upnike.

Celoten članek je dostopen za naročnike!

Nezakonita obdavčitev tujih delavcev

Tomaž Kuralt

piše: Tomaž Kuralt, vir: revija Denar, številka 468/2016

Informativni izračuni dohodnine za tuje delavce so nezakoniti, ker so dohodki obdavčeni v nasprotju z zakonom.

Doslej sem videl že veliko informativnih izračunov dohodnine, toda takšnih še nikoli. Finančna uprava tujim delavcem izdaja informativne izračune dohodnine, ki so popolnoma nezakoniti. Dva zavezanca za davek z enako davčno osnovo morata biti obdavčena enako. Če temu ni tako, je to v nasprotju z ustavnim načelom enakosti pred zakonom. Ker postopek odmere dohodnine poteka avtomatično, Finančna uprava verjetno niti ne ve za sistemsko napako, zavezanci pa morajo odmeri nujno ugovarjati.

V Zakonu o dohodnini je jasno določeno, kako se obdavčujejo dohodki rezidentov in dohodki nerezidentov, a sistem tega ne upošteva. Rezident je zavezan za plačilo dohodnine od vseh dohodkov, ki imajo vir v Sloveniji, in od vseh dohodkov, ki imajo vir zunaj Slovenije. Nerezident pa je zavezan le za plačilo dohodnine od vseh dohodkov, ki imajo vir v Sloveniji.

Plačevanje akontacije dohodnine je urejeno v 124. členu Zakona o dohodnini. Od dohodkov zavezancev se med letom plačuje akontacija dohodnine, ki se izračuna in plača v rokih in na način, določen z zakonom. Akontacija dohodnine se zavezancu, rezidentu, odšteje od dohodnine, odmerjene za posamezno davčno leto. Akontacija dohodnine se zavezancu, nerezidentu, šteje kot dokončen davek.

Namen zakona ne more biti, da se nerezidenti obdavčujejo po nesorazmerno visokih davčnih stopnjah. Ob zavedanju, da jih je zakonodajalec že prikrajšal za davčne olajšave, do katerih so upravičeni le rezidenti, je skrajno neprimerno, da se jim prilagodi še lestvica za odmero dohodnine. Zakonodajalec je želel takšne ekscesne primere izključiti že z zakonsko določbo, da je zavezanec rezident Slovenije, če je v kateremkoli času v davčnem letu prisoten v Sloveniji skupno več kot 183 dni. Finančna uprava je seznanjena z dejstvom, da je zavezanec prejel 12 dohodkov iz naslova plač. V Sloveniji ni običajno, da bi se plače izplačevale dvakrat mesečno. Torej je moral biti v Sloveniji dlje kot 6 mesecev. Ampak Finančna uprava izključno upošteva le dejstva, ki so ji v prid. Dejstva, ki so v prid zavezancem, se upoštevajo le, če jih predlagajo zavezanci. Poleg tega dohodki in akontacije nerezidentov nikakor ne bi smeli biti vsebovani v informativnih izračunih dohodnine, saj je to v nasprotju s četrtim odstavkom 124. člena Zakona o dohodnini. Še najhuje pa je, da so vsi dohodki zajeti v informativnih izračunih dohodnine pri nerezidentih (!), ter obdavčeni tako, kakor bi bili vsi prejeti v času rezidentstva.

Pravna podlaga, na katero se sklicuje Finančna uprava, je določena v 121. členu ZDoh-2:

»Pri odmeri dohodnine za davčno leto, v katerem je fizična oseba postala ali prenehala biti rezident, se davčne olajšave in lestvica iz 122. člena tega zakona upoštevajo sorazmerno obdobju, ki se šteje za obdobje, v katerem je fizična oseba bila rezident.«

Finančna uprava v praksi lestvico za odmero dohodnine prilagaja glede na število mesecev, v katerih je bil zavezanec rezident Slovenije. Toda le davčne osnove in dohodnino, ne pa tudi davčne stopnje.

Celoten članek je dostopen za naročnike!

Prevare pred insolvenčnimi postopki

revija Poslovodno računovodstvo

piše: Urška Jama Hozjan, vir: revija Poslovodno računovodstvo, številka 4/2016

Vse več podjetij in samostojnih podjetnikov ter tudi fizičnih oseb se srečuje s problemi likvidnosti. Posledica trajnejše nelikvidnosti je insolventnost dolžnika in temu sledeči insolventni postopki, predpisani v zakonu o finančnem poslovanju, postopkih zaradi insolventnosti in prisilnem prenehanju (ZFPPIPP). Insolvenčni postopki so predvideni zaradi zaščite upnikov. Pred in ob uvedbi insolvenčnih postopkov pogosto prihaja do zlorab. Neupoštevanje zakonov, namerno izogibanje izpolnjevanju obveznosti, premišljeno in načrtno uresničevanje dejanj, ki vodijo do izogiba plačil upnikom, odtujevanje premoženja, veriženje podjetij, zavlačevanje postopkov in podobno. Nova in nova inovativna dejanja z namenom izogniti se plačilu ali odgovornosti za neplačan dolg.

1 UVOD

Kadar je podjetje v težavah, kadar ima težave s kapitalsko ustreznostjo, plačilno sposobnostjo ali je prezadolženo, mora pravočasno ukrepati in začeti s postopki, ki so predvideni ob nastopu insolventnosti, to je s postopki finančnega prestrukturiranja, prisilni poravnavi ali stečaju. Ti postopki so praviloma namenjeni zaščiti upnikov in poplačilu dolga podjetja upnikom po nekem redu. Ker gre za postopke, ki nastanejo kot posledica krize v podjetju, so tudi aktivnosti v tem času v podjetju zelo podobne. Običajno gre za neurejeno, kaotično stanje, ki kar ponuja možnosti prevar od najnižje ravni v organizaciji do poslovodstva.

Po 28. členu Zakona o finančnem poslovanju, postopkih zaradi insolventnosti in prisilnem prenehanju (v nadaljevanju ZFPPIPP) je poslovodstvo družbe odgovorno za kapitalsko ustreznost podjetja ter kratkoročno in dolgoročno plačilno sposobnost družbe, v skladu s tem zakonom in pravili poslovnofinančne stroke. Prav tako je odgovoren nadzorni svet, ki mora redno preverjati plačilno sposobnost družbe ter ravnanje poslovodstva v skladu z zakonom in pravili poslovnofinančne stroke. Zakon o gospodarskih družbah določa odgovornost družbe in družbenikov. Člani organov vodenja in nadzora morajo ravnati v dobro družbe s skrbnostjo vestnega in poštenega gospodarstvenika. Družbi so solidarno odgovorni za škodo, ki je nastala kot posledica kršitve obveznosti v zvezi z opravljanjem nalog. Kazenski zakonik opredeljuje v 226. členu povzročitev stečaja z goljufijo ali nevestnim poslovanjem in predvidene kazni zanje.

Kar nekaj zakonskih podlag imamo glede odgovornosti v primerih insolvenčnih postopkov, ki v samem zaključku pomenijo eno: neplačilo oziroma nepopolno plačilo dolga upnikom. Na drugi strani pa veliko interesa in motiva izogniti se takemu poplačilu, bodisi s stečajem, prisilno poravnavo, osebnim stečajem in v veliki večini ustanavljanjem novih podjetij, brez prevzema dolga in s prevzemom posla.

Čeprav se zavedamo problematike in četudi se trudimo spremeniti zakonodajo in dosledno izvrševati sankcije zoper kršitelje, se pojavlja vedno več novih in novih idej prevarantov za nova izogibanja plačilom in nove nepravilnosti.

V članku želim predstaviti problematiko in nakazati ideje za razrešitev. Problem je kompleksnejši, kot se zdi na prvi pogled, in članek je le prispevek k ozaveščanju problematike kot take. Vendar pa vseeno menim, da je vsak prispevek dobrodošel, čeprav je mala kaplja v morju težav, ki pestijo razmere v Sloveniji.

Članek je povzetek diplomske naloge z naslovom Prevare pred insolvenčnimi postopki, v kateri so prikazani tudi primeri prevar pred insolvenčnimi postopki. Splošno znano je, da so postopki insolventnosti še poslednja priložnost za kraje v že tako obubožanih podjetjih, s tem nastane za upnike še večja škoda. Na vprašanje, kdo je za to odgovoren in kako bi lahko tovrstne prevare preprečevali, skuša odgovoriti diplomsko delo.

Postopki zaradi insolventnosti so:

· postopek prisilne poravnave,

· postopek poenostavljene prisilne poravnave in

· stečajni postopki.

Stečajni postopki so:

· stečajni postopek nad pravno osebo,

· postopek osebnega stečaja in

· postopek stečaja zapuščine.

Poznamo tudi postopka prisilnega prenehanja:

· izbris iz sodnega registra brez likvidacije in

· prisilna likvidacija (ZFPPIPP, Ur. l. RS, št. 13/2014).

2. VLOGA STEČAJNEGA UPRAVITELJA

Upravitelj opravlja v postopku zaradi insolventnosti svoje pristojnosti in naloge po zakonu zaradi varovanja interesov upnikov. Upravitelj je zakoniti zastopnik stečajnega dolžnika. Zastopa ga pri procesnih in drugih pravnih dejanjih, pri pravnih poslih, pri uresničevanju pravic insolventnega dolžnika. Njegove obveznosti so podobne obveznostim poslovodstva, potrebuje ustrezno strokovno znanje in izkušnje. Delovati mora v skladu z zakoni in s predpisi, vestno in pošteno, s profesionalno skrbnostjo ter v skladu z varovanjem interesov upnikov, katere mora obravnavati enako. Pri opravljanju svojih nalog je podrejen stečajnemu sodniku, ki vodi postopek. Za vsako koledarsko trimesečje mora predložiti sodišču poročilo o poteku postopka, prav tako po koncu postopka, na zahtevo sodišča ali upniškega odbora pa mora podati tudi izredna poročila o posamezni zadevi (ZFPPIPP, Ur.l. RS, št. 13/2014).

Upravitelj je odškodninsko odgovoren za škodo, ki jo povzroči upnikom s kršitvijo svojih obveznosti. Če dokaže, da je ravnal v skladu z zakonom, z ustrezno profesionalno skrbnostjo in v skladu s sklepom ali odredbo sodišča, je te odškodninske odgovornosti oproščen (ZFPPIPP, Ur.l. RS, št. 13/2014).

Upravitelj je upravičen do nagrade za svoje delo, in sicer nagrada vključuje nadomestilo za preizkus terjatev ter nadomestilo za izdelavo raznih poročil. Upravitelju pripada tudi nadomestilo za prevzem prostorov, premoženja in poslov stečajnega upravitelja, nadomestilo za unovčenje stečajne mase in njeno razdelitev ter nadomestilo za vse storitve, ki so potrebne za izvedbo nalog v okviru postopka insolventnosti (ZFPPIPP, Ur.l. RS, št. 13/2014).

Nadzor nad upravitelji opravlja ministrstvo za pravosodje, minister za pravosodje tudi izdaja, ali odvzema licenco za opravljanje funkcije upravitelja, za katero mora upravitelj predhodno izpolnjevati določene pogoje. Upravitelja za posamezni postopek imenuje sodišče s sklepom o začetku postopka, če obstajajo razlogi za razrešitev, ga sodišče tudi razreši. V postopkih zaradi insolventnosti sodi sodnik posameznik, pristojno pa je okrožno sodišče, na območju katerega ima insolventni dolžnik sedež. Prav tako opravi nadzor nad delom upraviteljev zbornica upraviteljev (ZFPPIPP, Ur.l. RS, št. 13/2014).

3 ODGOVORNOSTI V POSTOPKIH INSOLVENTNOSTI
3.1 Odgovornost poslovodstva po Zakonu o gospodarskih družbah (ZGD)

Po določbah Zakona o gospodarskih družbah je družba odgovorna za vse svoje obveznosti z vsem svojim premoženjem. Delničarji oziroma družbeniki načeloma niso odgovorni, vendar pa so v primeru spregleda pravne osebnosti odgovorni tudi družbeniki, kadar zlorabijo družbo za doseg svojega lastnega cilja, za oškodovanje upnikov družbe, če so ravnali s premoženjem družbe kot s svojim lastnim premoženjem ali če so zmanjšali premoženje družbe v svojo ali drugo korist, čeprav so vedeli ali bi morali vedeti, da ne bo sposobna poravnati svojih obveznosti (ZGD-1, Ur. l. RS, št. 82/13).

Člani organov vodenja in nadzora morajo ravnati v dobro družbe s skrbnostjo vestnega in poštenega gospodarstvenika. Družbi so solidarno odgovorni za škodo, ki je nastala kot posledica kršitve obveznosti v zvezi z opravljanjem nalog, razen če dokažejo, da so jih vestno in pošteno opravili. Prav tako so solidarno odgovorni upnikom, če jih družba ne more poplačati (ZGD-1, Ur. l. RS, št. 82/13).

Po ZGD mora družba prenehati, kadar se zmanjša osnovni kapital družbe pod minimum, razen v primeru, da se ponovno doseže vsaj minimalen osnovni kapital družbe s povečanjem osnovnega kapitala in je o tem sočasno sprejet sklep ter da tako povečanje ni možno s stvarnimi vložki (ZGD-1, Ur. l. RS, št. 82/13)

Nadzor nad izvajanjem posameznih določb zakona izvaja AJPES, Davčna uprava Republike Slovenije, Inšpektorat Republike Slovenije za delo, Tržni inšpektorat Republike Slovenije in Ministrstvo za gospodarstvo. Za posamezne prekrške so predpisane kazenske določbe in globe v različnih zneskih. (ZGD-1, Ur. l. RS, št. 82/13)

Celoten članek je dostopen za naročnike!

Asimetričnost arbitražne klavzule kot razlog za (ne)veljavnost dogovora o arbitraži

revija SAP

piše: Tatjana Božič, vir: revija Slovenska arbitražna praksa, številka 3/2016

Asimetrične arbitražne klavzule se pojavljajo v številnih različicah, vsem pa je skupno, da ima ena pogodbena stranka opcijo izbire metode reševanja sporov, praviloma med sodiščem ali arbitražo, medtem ko druga pogodbena stranka te opcije nima in je zavezana svoje zahtevke uveljavljati zgolj na izrecno dogovorjen način, hkrati pa je zavezana ravnati skladno z uresničeno opcijo nasprotne stranke. Veljavnost asimetričnih klavzul je sporna, praksa sodišč in arbitražnih institucij pa primerjalno pravno različna. Kolikor ne obstaja pozitivno pravo, ki odreka veljavnost asimetričnim arbitražnim klavzulam, je treba veljavnost presojati v okviru splošnih načel civilnega prava ter arbitražnega postopka in pri tem upoštevati konkretne okoliščine posameznega primera.

V pogodbenem pravu je že dalj časa opaziti trend posvečanja posebne pozornosti osnovanju klavzul o reševanju sporov. Gospodarski subjekti so spoznali, da potrebna pozornost in skrbnost pri načrtovanju strategije reševanja sporov vodi do učinkovitejše, hitrejše in predvsem cenejše rešitve. Vsled varčnejših in efektivnejših strategij reševanja sporov je zaznati tudi porast alternativnih oblik reševanja sporov, kjer je načeloma veliko prostora za avtonomijo pogodbenih strank ter posledično tudi za prevlado in izkoriščanje močnejšega položaja ene od pogodbenih strank. Meja med popolno pogodbeno avtonomijo ter ščitenjem šibkejših pravnih subjektov v pravnem prometu je na področju arbitražnega prava zabrisana, praksa arbitražnih institucij in sodišč neenotna, tako med različnimi pravnimi sistemi, kot tudi znotraj pravnih sistemov. V takšno mejno področje umeščamo tudi asimetrične arbitražne klavzule. Že sam izraz pove, da imamo opravka z neravnovesjem obligacij, asimetrijo na račun ene od pogodbenih strank. Razsodniki sporov, podrejenih asimetričnim klavzulam, bodo v nam sorodnih pravnih redih najpogosteje tehtali avtonomijo pogodbenih strank ter skladnost takih klavzul z načelom vestnosti in poštenja pri sklepanju arbitražnih dogovorov in v okviru tega ščitili šibkejšo pogodbeno stranko. Dejstvo je, da je taka zaščita potrebna v primerih neenakovrednih pravnih subjektov, medtem ko je prostora za asimetrijo in pogodbeno svobodo v primerih ekonomsko enakovrednih pravnih subjektov več. V prispevku bom predstavila osnovno pojmovanje asimetričnih arbitražnih klavzul, poskušala jih bom umestiti v naš pravni sistem ter predstavila razvoj arbitražne in sodne prakse na tem področju. Dotaknila se bom odmevnih zadev v zvezi s presojo veljavnosti asimetričnih dogovorov o pristojnosti v arbitraži in pravdi, saj so tudi slednje pomemben indikator trendov pri odločanju v zadevah veljavnosti asimetričnih dogovorov o reševanju sporov.

Opredelitev asimetričnih dogovorov o pristojnosti za reševanje sporov

Enostranska opcijska klavzula o reševanju sporov je klavzula, ki priznava pravico izbire metode reševanja spora zgolj eni pogodbeni stranki, ne pa tudi drugi. Asimetričnost take opcije se kaže v tem, da jo lahko uveljavlja le ena pogodbena stranka. Enostranske klavzule o reševanju sporov se pojavljajo v dveh oblikah. Enostranska klavzula o pristojnosti sodišča določa, da morajo stranke reševanje sporov načeloma poveriti arbitraži, z opcijo ene ali več pogodbenih strank izbrati pravdo pred sodiščem. Nasprotno, enostranska arbitražna klavzula omejuje pogodbene stranke z določitvijo izključno pristojnega sodišča, vendar hkrati določa opcijo izbire ene ali več strank, da reševanje spora poveri arbitraži. Asimetrična porazdelitev pravic in obveznosti v asimetričnih klavzulah o jurisdikciji izvira navadno iz asimetričnega položaja pogodbenih strank. V večini primerov bo pri asimetrični arbitražni klavzuli vztrajala pogodbena stranka z močnejšim pogajalskim izhodiščem, ki ima možnost implementacije lastnih zahtev in pogojev v pogodbeno razmerje (denimo preko splošnih pogojev poslovanja), ne glede na to, da je tak pravni položaj neugoden za drugo pogodbeno stranko.

Asimetrične klavzule o reševanju sporov so pogoste v gospodarskih pogodbah, predvsem v pogodbah o financiranju. Za te pogodbe je značilno nesorazmerje prevzetih tveganj v poslovanju, ki se nato odraža v nesorazmerju obligacij v prid pogodbeni stranki, ki prevzema večja tveganja. Razlogi za pogostost asimetričnih arbitražnih klavzul v finančnih pogodbah so tudi internacionalizacija finančnih in bančnih institucij, nekonsistentnost sodniškega odločanja v povezavi z olajšanim izvrševanjem tujih arbitražnih odločb in druge lastnosti arbitražnega postopka, zaradi česar je za te institucije arbitraža vse bolj privlačna.

Razlogi za vključitev asimetričnih klavzul v pogodbe so številni, npr. s finančnega vidika predstavljajo določeno varnost upniku, da lahko toži dolžnika pred institucijo, ki jo bo izbral skladno z njegovimi interesi in glede na trenutne okoliščine. Hkrati omogoča upniku fleksibilnost pri tem, da sledi kraju nahajanja dolžnikovega premoženja, in da svoje pravice uveljavlja v kraju ter pred institucijo, kjer v času spora leži dolžnikovo premoženje. Take klavzule upnika ščitijo tudi z gotovostjo, da bo dolžnik lahko tožil njega pred točno dogovorjenim sodiščem, oz. institucijo in mu bo le-ta znana v naprej.

Tipične asimetrične arbitražne klavzule

Obstajajo različne verzije asimetričnih arbitražnih klavzul. Najpogostejša formulacija določa, da je ena od pogodbenih strank omejena pri uveljavljanju zahtevkov pred sodišči določene jurisdikcije, pri čemer ima druga pogodbena stranka opcijo, da jih uveljavlja v arbitraži. Taka klavzula eni od strank omogoča izbiro metode reševanja spora, tj. arbitraža ali pravda, praviloma skladno z lastnimi interesi. Za asimetrično klavzulo je značilno, da ne glede na to katera od strank začne spor pred določeno institucijo, bo lahko beneficiar asimetrične klavzule enostransko uveljavljal svojo pravico, da v sporu odloča arbitraža in tudi ugovarjal pristojnost sodišča, če bi nasprotna stranka začela pravdo. Torej, če je beneficiar klavzule tisti, ki sproži postopek za reševanje spora, bo imel enostransko izbiro, kje ga bo sprožil, v nasprotnem primeru pa bo ugovarjal pristojnosti. Pri vsem tem je nasprotna stranka zavezana ravnati skladno s to izbiro. Praksa je pokazala, da bo beneficiar klavzule v vlogi tožnika, ki zasleduje hitro in učinkovito rešitev spora, izbral arbitražo, ko pa se bo pojavil v vlogi toženca, bo z namenom zavlačevanja in procesnih možnosti, ki le-to omogočajo, izbral sodišče.

»Sodišča Republike Slovenije so izključno pristojna za reševanje sporov iz te pogodbe, pri čemer ima Stranka A pravico, da katerikoli spor v zvezi s to pogodbo predloži v reševanje arbitraži pri Gospodarski zbornici Slovenije po Ljubljanskih arbitražnih pravilih. «

Celoten članek je dostopen za naročnike!

Novi predpisi
Spremenjeni predpisi
Opomnik, Lex-Koledar, Seminarnik

Ne pozabite spremljati Opomnika davčno-finančnih obveznosti ter Koledar veljavnosti pravnih aktov za dnevno obveščenost o pravnih aktih, ki so začeli ali prenehali veljati oz. se uporabljati. Aktualni seminarji s pravnega, davčnega in računovodsko-finančnega področja pa so zbrani v Seminarniku.

Prejšnje številke TFL Glasnika si lahko ogledate v Arhivu številk.